N. 39 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 maggio 2006
Ordinanza emessa il 5 maggio 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 17 gennaio 2007) dal tribunale di Gorizia nel procedimento penale a carico di Adirou Ugochkwu Paschal ed altro Straniero - Espulsione amministrativa - Accompagnamento coatto alla frontiera disposto dal questore - Immediata esecutivita' del provvedimento stesso - Convalida da parte del giudice di pace, ovvero, in alternativa, convalida di un provvedimento di trattenimento presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza, ovvero analoga tutela giurisdizionale incidente in modo diretto sull'intimazione del questore - Omessa previsione - Violazione di diritto fondamentale - Lesione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di inviolabilita' personale - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di estensione agli stranieri presenti sul territorio della Repubblica dei principi fondamentali di uguaglianza di fronte alla legge e di pari dignita' sociale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-bis, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 13 e 24.(GU n.8 del 21-2-2007 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza, dell'arresto eseguito addi'
4 maggio 2006 d'iniziativa della Stazione Carabinieri di Monfalcone
(Gorizia), ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies del d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271, nei
confronti dei cittadini stranieri extracomunitari sedicenti Adirou
Ugochkwu Paschal e Okoro Wisdom (di nazionalita' nigeriana) per il
reato di cui all'art. 14, comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998 come
sost. dalla legge 12 novembre 2004, n. 271;
Rilevato che il p.m. ha richiesto la convalida dell'arresto del
solo Adirou Ugochkwu Paschal ed invece la non convalida dell'arresto
di Okoro Wisdom sotto il profilo che agli atti non e' stata acquisita
la notifica a quest'ultimo dell'ordine del Questore di Venezia con
cui al predetto veniva intimato di lasciare il territorio nazionale;
Ritenuto che dall'esame degli atti del fascicolo trasmesso dal
p.m. risulti sufficientemente documentata, a fini della convalida
dell'arresto obbligatorio dei due cittadini stranieri la conformita'
ai vigenti presupposti di legge dei provvedimenti del Questore non
ottemperati, emergendo comunque che in nessuno dei casi in esame
l'emanazione dell'ordine era stato preceduto dalla convalida di un
decreto di accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 13,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dal d.l. 14
settembre 2004, n. 241 convertito con modificazioni nella legge 12
novembre 2004, n. 271 o, in alternativa dalla convalida di un
provvedimento di trattenimento presso un centro di permanenza
temporanea ed assistenza ai sensi dell'art. 14, commi da 1 a 5 d.lgs.
n. 286/1998;
Ritenuto che pertanto sia senz'altro rilevante rispetto alla
decisione la questione di legittimita' costituzionale - che si reputa
non manifestamente infondata e percio' da sollevarsi d'ufficio - in
rel. all'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito
dalla legge 12 novembre 2004, n. 271 - nella parte in cui prevede che
il questore possa dare immediata esecuzione al decreto di espulsione
intimando allo straniero espulso di lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di cinque giorni, senza necessita' che sia
previamente richiesta e concessa dal giudice di pace la convalida di
un decreto di accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 13,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dal d.l. 14
settembre 2004, n. 241 convertito con modificazioni nella legge 12
novembre 2004, n. 271 (tale previsione essendo stata introdotta in
conseguenza della sentenza 8-15 luglio 2004, n. 222 della Corte
costituzionale) o, in alternativa la convalida di un provvedimento di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza
ai sensi dell'art. 14, commi da 1 a 5 d.lgs. n. 286/1998, ovvero
senza che sia prevista analoga tutela giurisdizionale incidente in
modo diretto sull'intimazione del questore;
Sulla rilevanza della questione.
1. - Dagli atti risulta in primo luogo la sussistenza nei
confronti del Adirou Ugochkwu Paschal del provvedimento emanato dal
Questore di Udine ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998, con il quale al destinatario, immediatamente dopo
l'emissione del decreto di espulsione, era stato ordinato di lasciare
il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni.
Lo stesso Adirou, sorpreso in Monfalcone dai Carabinieri che
pertanto procedevano al relativo arresto ai sensi dell'art. 14, comma
5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 12
novembre 2004, n. 271 ha oggi riconosciuto come propria la firma
sulla notifica dell'ordine notificatogli e, pur allegando di non
averlo letto al momento della sottoscrizione, ha riconosciuto che era
a conoscenza della prescrizione impartitagli di abbandonare lo Stato.
Per quanto invece concerne l'Okoro, anch'egli tratto in arresto
nelle medesime circostanze, come correttamente messo in luce dal p.m.
non vi e' agli atti la notifica all'interessato dell'intimazione
emessa ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 dal
Questore di Venezia in data 22 marzo 2006 con la quale,
immediatamente dopo l'emissione del decreto di espulsione di pari
data del Prefetto di Venezia, al destinatario era stato ordinato di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni.
In proposito va peraltro rilevato che secondo la costante
giurisprudenza della Corte di cassazione (Sez. 1, sentenza n. 3870
del 20 gennaio 2004 Cc. Rv. 227501, Sez. 1, sentenza n. 8068 del 3
febbraio 2004 Cc. Rv. 227121, Sez. 1, sentenza n. 41432 del 10
ottobre 2003 Cc. (dep. 30 ottobre 2003) Rv. 225754) nel giudizio di
convalida dell'arresto dello straniero che, non ottemperando
all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, abbia
commesso il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
25 luglio 1998, n. 286, il giudice deve valutare la legittimita' del
provvedimento restrittivo sulla base degli elementi indicati dalla
polizia giudiziaria, in particolare del verbale di arresto che
costituisce prova delle attivita' e degli accertamenti svolti,
verbale che puo' costituire anche l'unica documentazione ostensibile,
tenuto conto che i ristretti limiti di tempo in cui l'arresto deve
essere convalidato non consentono l'acquisizione delle dichiarazioni
rese dalle persone informate dei fatti o la produzione della
necessaria documentazione amministrativa».
In applicazione di detto principio e' stato cosi' affermato tra
l'altro dalla S.C. nelle succitate pronunce:
che «la materiale mancanza, in atti, del decreto di
espulsione dello straniero, emesso dal prefetto e debitamente
notificato al destinatario, non giustifica la disapplicazione, da
parte del, del susseguente ordine di allontanamento dal territorio
dello Stato impartito dal questore ai sensi dell'art. 14, comma
5-ter, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 inserito dall'art. 13, primo
comma, lett. b) legge 30 luglio 2002, n. 189, e non puo' quindi
incidere sulla legittimita' dell'arresto (previsto come obbligatorio
dal comma 5-quinquies del medesimo art. 14) dello straniero che, in
violazione di detto ordine, si sia trattenuto in territorio italiano;
che deve procedersi alla convalida dell'arresto per l'ipotesi
di reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 anche in
mancanza della prova della notifica del provvedimento di espulsione e
della traduzione dell'atto in una lingua comprensibile allo
straniero, quando dal verbale di arresto risulti la notifica
dell'espulsione, la verifica dell'avvenuta traduzione dovendo
considerarsi oggetto di prova nel dibattimento;
che ai fini della validita' dell'ordine impartito allo
straniero di lasciare entro il termine di cinque giorni il territorio
nazionale, e' sufficiente che detto provvedimento rechi
nell'originale la sottoscrizione autografa del questore o di un suo
delegato, ben potendo la copia notificata all'interessato recare
soltanto l'indicazione della esistenza di detta sottoscrizione e
della qualifica che soggetto che l'ha apposta».
Si impone dunque il rilievo che il caso odierno (dato dalla
mancata acquisizione della notifica dell'ordine all'Okoro nel
fascicolo processuale della convalida) e' del tutto omogeneo alle
situazioni affrontate da tale costante giurisprudenza di
legittimita', posto che - pur in mancanza del riscontro documentale
della notifica dell'ordine (essendovi comunque prova documentale
della notifica del decreto di espulsione al destinatario) la p.g. che
ha eseguito l'arresto ha attestato nel relativo verbale di aver
verificato la circostanza che l'ordine del Questore di Venezia era
stato debitamente notificato all'Okoro in data 22 marzo 2006, cio'
precludendo al giudice della convalida il potere di disapplicare il
provvedimento ai fini di un'eventuale non convalida dell'arresto come
in stato dal p.m. Resta solo da aggiungere che lo stesso arrestato ha
comunque confermato in aula di essere stato reso edotto
dell'intimazione a lasciare lo Stato di cui si verte.
Sotto altro profilo va quindi rilevato che - dalle risultanze del
fascicolo processuale confermate in udienza dall'Ufficiale di p.g.
relatore m.llo Dissegna - emerge il dato che l'Okoro era gia' stato
tratto in arresto dallo stesso organo di p.g. in data 9 novembre 2005
per aver omesso di ottemperare ad altra intimazione emessa ex
art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 nei di lui confronti in data
10 ottobre 2005 dal Questore di Trieste a seguito di decreto di
espulsione di pari data di quel prefetto.
Tale circostanza parrebbe in effetti suscettibile di valutazione,
sotto il profilo dell'insussistenza del reato alla luce della piu'
recente giurisprudenza della S.C. (Sez. 1, sentenza n. 1052 del 14
dicembre 2005, Rv. 232382, Sez. 1, sentenza n. 580 del 14 dicembre
2005, Rv. 232381) secondo cui «in tema di disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e la condizione dello straniero,
l'art. 14, comma 5-ter, ultima parte, d.lgs. n. 286/1998, prevedendo,
dopo la prima violazione dell'intimazione a lasciare il territorio
nazionale, in ogni caso l'accompagnamento coattivo alla frontiera
dello straniero, esclude che il Questore abbia il potere di emettere
una ulteriore intimazione ai sensi del comma 5-bis, finalizzata
all'abbandono volontario del territorio nazionale, mentre, in
presenza di difficolta' dovute alla identificazione dello straniero o
alla mancanza di documenti per il viaggio, e' consentito il
trattenimento presso i centri di accoglienza. Ne consegue che, dopo
la commissione di un primo reato ex art. 14, comma 5-ter, non puo'
esserne commesso un secondo analogo, dovendo la nuova espulsione
essere eseguita solo mediante accompagnamento alla frontiera.».
La lettura per esteso di tali due pronunce evidenzia peraltro che
la preclusione ad emettere nuova intimazione ex art. 14, comma 5-bis,
d.lgs. n. 286/1998 e' stata ravvisata dalla S.C. - alla luce del dato
normativo - nelle sole ipotesi in cui sia gia' stata accertata
dall'A.G. (con sentenza di condanna o di patteggiamento) la
violazione della precedente intimazione e quindi la commissione del
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, il che -
nel caso del fatto ascritto all'Okoro a seguito dell'arresto dd. 9
novembre 2005 non risulta essere avvenuto.
Ed infatti in quel fascicolo processuale incardinato innanzi a
questo stesso ufficio (n. 1127/2005 R.G. - n. 3558/2005 R.G.N.R.) il
procedimento per la convalida dell'arresto ed il giudizio
direttissimo nei confronti dell'Okoro e' attualmente sospeso ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, essendo stata
sollevata da questo stesso giudicante questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 - come
sostituito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271 - fondata sui
medesimi profili oggetto del presente provvedimento, cio' con
ordinanza dd. 24 novembre 2005 pubblicata sub n. 33 nella Gazzetta
Ufficiale - 1ª serie speciale - n. 7 del 15 febbraio 2006, gli atti
essendo stati quindi trasmessi alla Corte costituzionale innanzi alla
quale la sollevata questione e' tuttora pendente, in attesa di
definizione.
Ne consegue ad avviso di questo giudice che non sembrano
ravvisabili i presupposti per escludere la sussistenza del reato (e
quindi negare la convalida dell'arresto) sotto il profilo ritenuto
dalle recenti pronunce della S.C. sopra citate.
Deriva da tutto quanto precede che in relazione ad entrambi gli
arrestati, sulla base della normativa oggi vigente che delinea i
presupposti ed i contenuti della condotta punita dall'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998, prevedendo l'arresto obbligatorio degli
autori di detta condotta, questo giudice dovrebbe senz'altro
convalidare la misura nei confronti di entrambi gli arrestati.
La questione che si solleva risulta pertanto rilevante ai fini
della decisione demandata a questo giudice sulla richiesta di
convalida dell' arresto dei due cittadini extracomunitari verso cui
si procede, atteso che il reato per cui e avvenuto l'arresto ha quale
elemento costitutivo la trasgressione dell'intimazione emessa dal
Questore ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 con
cui agli arrestati era stato ordinato di lasciare il territorio dello
Stato entro cinque giorni (cio' immediatamente dopo l'emanazione del
decreto prefettizio di espulsione e quindi senza che fosse stato
esperito l'uno o l'altro dei procedimenti di convalida previsti
dall'art. 13, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come sost. dal d.l. 14
settembre 2004, n. 241 conv. nella legge 12 novembre 2004, n. 271 e
rispettivamente dall'art. 14, commi da 1 a 5 d.lgs. n. 286/1998).
Ed invero la norma incriminatrice di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 nel testo oggi vigente sanziona con la
reclusione da uno a quattro anni condotta dello straniero che «senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del
comma 5-bis» essendo altresi' previsto dal successivo
comma 5-quinquies che per tale reato si proceda con rito direttissimo
nonche' l'obbligatorieta' dell'arresto dell'autore del fatto.
Sulla non manifesta infondatezza della questione - Premessa.
2. - Cio' posto, ai fini di delineare compiutamente il profilo di
incostituzionalita' che si ritiene non manifestamente infondato nei
termini enucleati in premessa, sembra opportuno svolgere nei
paragrafi successivi una breve disamina degli antefatti, giusta cui -
in base alla normativa introdotta dalla legge 30 luglio 2002, n. 189
ed alla prassi applicativa instauratasi a seguito di detta normativa
- si e' pervenuti per un verso all'attuale configurazione del reato
per cui si procede, per l'altro alla perdurante interpretazione
favorevole a riconoscere il potere del questore di adottare de plano
(vale a dire immediatamente dopo l'espulsione) l'intimazione ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998, quale modalita'
esecutiva immediata dell'espulsione, anziche' ricorrendo alla misura
del accompagnamento alla frontiera con la conseguente instaurazione
del previo giudizio di convalida in contraddittorio e con le garanzie
della difesa, introdotto a seguito della pronuncia n. 222/2004 della
Corte costituzionale.
Si deve anche rimarcare sin d'ora come detta interpretazione, per
quanto constatato fin dall'entrata in vigore della legge n. 189/2002
a tutt'oggi, sulla base di tutti gli analoghi casi concreti trattati,
sia praticamente pacifica nella prassi amministrativa adottata dalle
Questure, nonche' confortata - quanto alla disciplina delle sanzioni
penali - dall'orientamento degli uffici requirenti di richiedere
comunque la convalida degli arresti operati dalla p.g. e quindi la
declaratoria di responsabilita' dei cittadini stranieri che risultino
aver trasgredito l'intimazione del Questore, pur emanata in assenza
di qualsiasi previa convalida di un provvedimento di accompagnamento
alla frontiera (o in alternativa di un provvedimento di trattenimento
temporaneo).
Consegue da cio', quali che siano i dubbi formulabili in ordine
alla correttezza di tale interpretazione (sui cui v. infra, par. 8),
di doverne prendere atto come «norma vivente», ricostruendone in tal
modo il significato precettivo su cui sono da valutare i profili di
illegittimita' costituzionale di cui alla presente ordinanza.
Cio' premesso si passa a sintetizzare gli sviluppi normativi ed
applicativi relativi all'istituto in esame.
L'evoluzione normativa ed applicativa dell'istituto dopo la legge
n. 189/2002.
3. - Va cosi' osservato in primis che sulla base della disciplina
delle espulsioni intr. con la legge 30 luglio 2002, n. 189
(disciplina alla quale si fara' d'ora in poi riferimento per lo piu'
con indicazione, non accompagnata da altre precisazioni, delle
disposizioni del d.lgs. n. 286/1998 come modificate dalla cit. legge
n. 189/2002) ai sensi del comma 4, dell'art. 13 «l'espulsione e'
sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5».
A fronte di detta modifica, di rilevante e sostanziale incidenza
rispetto al regime normativo previgente (nel quale l'accompagnamento
alla frontiera dello straniero espulso costituiva modalita' prevista
per casi particolari, l'ordinaria forma di esecuzione del
provvedimento essendo l'intimazione a lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di 15 giorni), la sola forma di controllo
giurisdizionale gia' introdotta (poco tempo prima dell'entrata in
vigore della legge n. 189/2002 dall'art. 2 del decreto-legge 4 aprile
2002, n. 51, convertito, con modificazioni, nella legge 7
giugno 2002, n. 106) rispetto all'accompagnamento alla frontiera era
disciplinata dal successivo comma 5-bis, a norma del quale era
prevista, per detta misura, una procedura di convalida ex post,
meramente cartolare nonche' priva delle garanzie difensive, rispetto
ad un provvedimento immediatamente esecutivo, con la conseguenza che
restava esclusa qualsiasi possibilita' di partecipazione
dell'interessato (gia' allontanato coattivamente dal territorio dello
Stato) alla convalida stessa.
Nessuna sanzione di perdita di efficacia del provvedimento era
quindi prevista per l'ipotesi di mancata convalida (un tanto essendo
evidentemente coerente con la immediata esecutivita' del
provvedimento e quindi con la circostanza che, quand'anche a
posteriori fosse intervenuta sullo stesso una decisione di non
convalida, l'ordine di accompagnamento alla frontiera aveva gia'
spiegato integralmente e definitivamente la propria efficacia).
4. - La stessa legge n. 189/2002 aveva peraltro rimodellato in
termini sostanziali anche l'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 regolante
l'esecuzione dell'espulsione, segnatamente intervenendo sulla
procedura, gia' anteriormente prevista, del trattenimento dello
straniero presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza.
Veniva cioe' previsto dall'art. 14, comma 1, che il questore
possa disporre che lo straniero, di cui e' stata decretata
l'espulsione sia trattenuto per il tempo strettamente necessario
presso il piu' vicino centro di permanenza temporanea e assistenza
«quando non e' possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perche' occorre procedere al soccorso dello straniero, accertamenti
supplementari in ordine alla sua identita' o nazionalita', ovvero
all'acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per
l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo».
I successivi commi da 2 a 5 regolavano la procedura di convalida
di tale misura demandata al tribunale in composizione monocratica,
convalida che comportava la permanenza nel centro per un periodo di
complessivi trenta giorni; essendo prevista l'eventuale proroga del
termine di ulteriori trenta giorni (qualora l'accertamento
dell'identita' e della nazionalita', ovvero l'acquisizione di
documenti per il viaggio presenti gravi difficolta', il giudice, su
richiesta del questore, puo' prorogare il termine), nonche', anche
prima di tali termini, la possibilita' del questore di eseguire
l'espulsione o il respingimento, dandone comunicazione senza ritardo
al giudice.
In aggiunta a tali previsioni veniva peraltro introdotta ex novo,
in stretta correlazione ai medesimi presupposti del trattenimento
presso il centro di permanenza temporanea (e cioe' l'accertata
impossibilita' di eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera) nonche' a quello ulteriore
dell'impossibilita' di trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, ovvero in alternativa quello dell'essere
trascorsi i termini di permanenza presso il centro senza aver
eseguito l'espulsione una modalita' residuale di esecuzione dell'
espulsione invero disciplinata dal comma 5-bis nei termini seguenti:
- «Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di
permanenza senza aver eseguito l'espulsione o il respingimento, il
questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato
entro il termine di cinque giorni. L'ordine e' dato con provvedimento
scritto, recante l'indicazione delle conseguenze penali della sua
trasgressione.»
Venivano quindi introdotti tre successivi commi (da 5-ter a
5-quinquies) che prevedevano le conseguenze «a catena» sotto il
profilo penale ed amministrativo della violazione dell'ordine dato
dal questore ai sensi del comma 5-bis.
5 . - A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 189/2002,
emergeva peraltro, sin dalle prime applicazioni di detta normativa,
l'adozione ed il consolidarsi da parte dei questori di una prassi in
virtu' della quale (nonostante una delle novita' piu' rilevanti che
quel legislatore aveva inteso introdurre, rispetto al passato, nella
disciplina delle espulsione amministrative, fosse stata proprio
quella di prevedere che, salvo tassative eccezioni, il metodo
ordinario di esecuzione delle stesse sia «sempre» l'accompagnamento
alla frontiera) il meccanismo dell'intimazione prevista dall'art. 14,
comma 5-bis (avente nell'impianto normativo natura evidentemente
residuale) assurgeva di fatto a modalita' ordinaria di esecuzione dei
decreti di espulsione, cui veniva invero fatto ricorso nella maggior
parte dei casi, cio' in luogo di disporre l'accompagnamento immediato
alla frontiera o le procedure di trattenimento temporaneo previste
dall'art. 14, comma 1.
6. - A fronte di tale prassi, si deve a questo punto dare atto
come (al di la' del rilievo, che la stessa comportava una sostanziale
vanificazione dello scopo principale perseguito dalla riforma, di
garantire l'effettiva esecuzione delle espulsioni da parte
dell'Autorita' amministrativa), nell'impianto normativo risultante
dalla legge n. 189/2002 non erano obiettivamente individuabili
elementi tali da evidenziarne un qualche profilo di incongruita' e
disparita' di trattamento pregiudizievole verso i destinatari
dell'intimazione rispetto al sistema regolante in via principale
l'esecuzione delle espulsioni.
Tale valutazione trovava in effetti conforto dalla stessa
giurisprudenza della S.C., laddove (Sez. I, sentenza n. 9609 del 2
marzo 2004, Rv. 227224) veniva osservato che «in presenza del gia'
esistente decreto motivato di espulsione emesso dal prefetto ai sensi
dell'art. 13, comma terzo, del T.U., da eseguirsi normalmente, in
base al successivo comma quarto dello stesso articolo, con
accompagnamento coattivo alla frontiera, salvi i casi in cui debbasi
disporre il trattenimento, parimenti coattivo, presso un centro di
permanenza, l'ordine emanato ex art. 14, comma 5-bis rappresenta, tra
le soluzioni normativamente (e tassativamente) previste, quella piu'
favorevole all'interessato, il quale, pertanto, non ha titolo per
dolersene».
In sostanza, in un sistema incentrato sulla previsione
dell'immediata esecutivita' del decreto di accompagnamento coattivo
alla frontiera previsto come generale modalita' di esecuzione delle
espulsioni (e, si e' visto, senza possibilita' per l'interessato di
poter svolgere le proprie deduzioni difensive in una qualche sede
giurisdizionale, prima dell'esecuzione dell' accompagnamento), la
circostanza che il questore, comunque obbligato a dare immediata
esecuzione al decreto di espulsione, si avvalesse a tal fine dello
strumento previsto dall'art. 14, comma 5-bis, ravvisando sulla base
di valutazioni comunque discrezionali l'impossibilita' di eseguire
immediatamente l'accompagnamento, costituiva sostanzialmente uno
degli «sbocchi obbligati» della procedura di espulsione, profilandosi
anzi nell'ambito di essi come quello, in ultima analisi, meno
affettivo per il destinatario, in quanto non comportante restrizioni
fisiche alla di lui liberta' personale (a differenza dell'
accompagnamento ma anche del trattenimento).
Vero che, dall'inosservanza dell'ordine de quo conseguivano per
l'interessato sanzioni penali (per altro di natura contravvenzionale
e quindi insuscettibili di fondare l'applicazione di misure
cautelari) ed anche (almeno fino all'intervento della Corte
costituzionale di cui alla sentenza n. 223/2004) la previsione
dell'arresto obbligatorio in flagranza, ma tali esiti non erano
sostanzialmente difformi da quelli che sarebbero derivati ex art. 13,
comma 13 al soggetto espulso mediante accompagnamento alla frontiera,
cosicche' anche sotto tale profilo non era individuabile, in
conseguenza dell'adozione della procedura ex art. 14, comma 5-bis,
alcun effettivo pregiudizio per l'interessato maggiore di quello
suscettibile di derivare dalla procedura esecutiva ordinaria prevista
ex art. 13, comma 4 o da quella disciplinata dall'art. 14, comma 1.
D'altra parte, neppure il rilievo che la procedura ex art. 14,
comma 5-bis comportava per l'interessato la non applicazione del
procedimento giurisdizionale di convalida previsto, con la di lui
obbligatoria presenza e facolta' di controdedurre, dai commi 3 e 4
dello stesso art. 14, procedimento avente per oggetto la cognizione
anche di parte degli stessi presupposti supportanti l'intimazione (e
cioe' l'impossibilita' di immediata esecuzione delle espulsione
mediante accompagnamento coattivo) poteva determinare una diversa
valutazione in tema di legittimita' della procedura de qua.
Ed infatti, nell'impianto normativo della lagge n. 189/2002 quel
procedimento di convalida era stato ritenuto necessario unicamente a
fronte della necessita' di disporre nei confronti dell'interessato la
misura del trattenimento, in ordine alla quale soltanto era stato
ravvisata da quel legislatore l'esigenza di garantire una immediata e
piena tutela giurisdizionale.
Tale scelta legislativa era stata evidentemente adottata sulla
valutazione che la sola misura del trattenimento, implicando una
restrizione della liberta' personale di durata prevedibilmente
apprezzabile, richiedesse le previste garanzie (non pero'
l'assistenza del difensore), invece non reputate necessarie rispetto
all'accompagnamento coattivo, di per se' comportante, almeno sotto il
profilo della restrizione fisica del destinatario, una piu' breve
coazione in quanto circoscritta al solo allontanamento immediato di
costui dal territorio nazionale e quindi destinata ad esaurirsi, in
quanto tale, una volta eseguito materialmente detto allontanamento.
E' ben vero che oggetto della convalida de qua erano anche i
presupposti di cui all'art. 13 (in cio' la relativa cognizione
coincidendo con quella che sarebbe stata altrimenti oggetto della
convalida ex post dell' accompagnamento coattivo immediatamente
eseguito) ma detta previsione poteva allora spiegarsi con ragioni di
mera economia processuale tali da rendere opportuna, allorche' si
doveva procedere al trattenimento e quindi al controllo
giurisdizionale della relativa legittimita', un'anticipazione (non
comportante alcun indugio rispetto all'esigenza di dare immediata
attuazione all'espulsione, gia' esclusa nella sua concreta
fattibilita' dal ricorso alla procedura ex art. 14, comma 1) anche
del vaglio concernente la legittimita' dell'accompagnamento coattivo,
costituente comunque uno degli esiti espressamente previsti della
stessa procedura di trattenimento (pertanto anchessa tendenzialmente
prodromica ad un futuro accompagnamento coattivo, da attuarsi de
plano una volta venute meno le ragioni che ne avevano determinato
all'inizio la non fattibilita).
Era quindi coerente con tale impianto che, una volta scartato -
pur nell'ambito dei presupposti di cui all'art. 14 - il ricorso alla
misura del trattenimento, nessuna necessita' fosse prevista di un
qualsiasi vaglio preventivo dei requisiti previsti dagli art. 13 e
14, per emanare l'intimazione ex art. 14, comma 5-bis e cio' in
quanto:
rispetto a quelli di cui all'art. 13 era gia' escluso in via
ordinaria un tale vaglio preventivo, sussistendo unicamente la
procedura cartolare di convalida ex post;
rispetto a quelli ulteriori di cui all'art. 14 il legislatore
aveva evidentemente ritenuto che il relativo controllo
giurisdizionale, nel contraddittorio con l'interessato, fosse
richiesto unicamente quando gli stessi (di per se' estranei alla
sfera di valutazione circa la legittimita' dell'espulsione e della
relativa esecuzione, in quanto pertinenti essenzialmente ad esigenze
organizzative ravvisate dall'amministrazione procedente) venissero
fatti valere per supportare la misura restrittiva del trattenimento,
ma non anche in vista della sola intimazione, misura esecutiva
dell'espulsione insuscettibile di recare al destinatario (per quanto
si e' ampiamente evidenziato in precedenza) un pregiudizio maggiore
di quello derivante dall'accompagnamento coattivo, a propria volta
sottratto ad ogni verifica preventiva di legittimita'.
L'intervento della Corte costituzionale di cui alla sentenza
n. 222/2004 ed i conseguenti interventi del legislatore.
7. - Tale essendo il quadro normativo derivante dalla legge
n. 189/2002 e la prassi consolidatasi in vigenza della stessa, sulla
materia e' venuta ad incidere - per quanto interessa ai fini della
presente decisione - la sentenza 8-15 luglio 2004 n. 222 della Corte
costituzionale che ha dichiarato «l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida
debba svolgersi in contraddittorio prima dell'esecuzione dei
provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie
della difesa».
A seguito di detta pronuncia il legislatore, allo scopo
esplicitamente dichiarato nei lavori preparatori, di adeguare la
normativa vigente alla pronuncia della Corte costituzionale (peraltro
avente immediata efficacia abrogativa dell'istituto ritenuto
illegittimo) interveniva sull'impianto del d.lgs. n. 286/1998 (come
risultante a seguito delle modifiche apportate dalla legge
n. 189/2002) con il d.l. 14 settembre 2004, n. 241 pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 14 settembre 2004, n. 216 che veniva
successivamente convertito con modificazioni nella legge 12 novembre
2004, n. 271 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 13 novembre
2004, n. 267.
Per effetto di tale intervento legislativo la materia concernente
le modalita' di esecuzione dell'espulsione amministrativa e' oggi
regolata dalla nuova stesura dell'art. 13, comma 5-bis che si riporta
testualmente di seguito:
«Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica
immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione,
al giudice di pace territorialmente competente il provvedimento con
il quale e' disposto l'accompagnamento alla frontiera. L'esecuzione
del provvedimento del questore di allontanamento dal territorio
nazionale e' sospesa fino alla decisione sulla convalida. L'udienza
per la convalida si svolge in camera di consiglio, con la
partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito.
L'interessato e' anch'esso tempestivamente informato e condotto nel
luogo in cui il giudice tiene l'udienza. Si applicano le disposizioni
di cui al sesto e al settimo periodo del comma 8, in quanto
compatibili. Il giudice provvede alla convalida, con decreto
motivato, entro le quarantotto ore successive, verificata
l'osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti previsti dal
presente articolo e sentito l'interessato, se comparso. In attesa
della definizione dei procedimento di convalida, lo straniero espulso
e' trattenuto in uno dei centri di permanenza temporanea ed
assistenza, di cui all'art. 14, salvo che il procedimento possa
essere definito nel luogo in cui e' stato adottato il provvedimento
di allontanamento anche prima del trasferimento in uno dei centri
disponibili. Quando la convalida e' concessa, il provvedimento di
accompagnamento alla frontiera diventa esecutivo. Se la convalida non
e' concessa ovvero non e' osservato il termine per la decisione, il
provvedimento del questore perde ogni effetto. Contro il decreto di
convalida e' proponibile ricorso per cassazione. Il relativo ricorso
non sospende i `esecuzione dell'allontanamento dal territorio
nazionale. Il termine di quarantotto ore entro il quale il giudice di
pace deve provvedere alla convalida decorre dal momento della
comunicazione del provvedimento alla cancelleria.».
Con la stessa legge, sono state apportate ulteriori modifiche al
testo normativo, evidentemente funzionali ad adeguarne l'impianto
complessivo alla nuova disciplina dell'esecuzione dell' espulsione.
Di particolare significativita', nel quadro della presente
valutazione (per quanto si avra' modo di evidenziare infra) risulta
peraltro la modifica apportata alla procedura di convalida della
misura del trattenimento, evidentemente volta ad uniformare, ma anche
a coordinare detta procedura con quella, divenuta obbligatoria nei
termini previsti dalla Corte costituzionale e recepiti da
legislatore, modifica che risulta dalla nuova stesura dell'art. 14,
comma 4 che si riporta testualmente di seguito:
L'udienza per la convalida si svolge in camera di consiglio con
la partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente
avvertito. L'interessato e' anch'esso tempestivamente informato e
condotto nel luogo in cui il giudice tiene l'udienza. Si applicano in
quanto compatibili le disposizioni di cui al sesto e al settimo
periodo del comma 8 dell'art. 13. Il giudice provvede alla convalida,
con decreto motivato, entro le quarantotto ore successive, verificata
l'osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti previsti
dall'art. 13 e dal presente articolo, escluso il requisito della
vicinanza del centro di permanenza temporanea ed assistenza di cui al
comma 1, e sentito l'interessato, se comparso. Il provvedimento cessa
di avere ogni effetto qualora non sia osservato il termine per la
decisione. La convalida puo' essere disposta anche in occasione della
convalida del decreto di accompagnamento alla frontiera, nonche' in
sede di esame del ricorso avverso il provvedimento di espulsione».
L'interpretazione dell'istituto previsto dall'art. 14, comma 5-bis,
nella prassi amministrativa e negli orientamenti degli organi di
polizia giudiziaria e requirenti, dopo l'intervento della Corte
costituzionale.
8 . - Tale essendo la normativa oggi vigente in materia, non puo'
sfuggire, a giudizio dello scrivente, che la stessa, nel suo impianto
complessivo, sia oggi radicalmente modificata rispetto al testo
anteriore, e cio' in virtu' di interventi la cui perentorieta'
risalta per essere derivati gli stessi, prima che da un'iniziativa
del legislatore, da una pronuncia di illegittimita' costituzionale
incentrata sulla necessita' di assicurare garanzia a diritti
fondamentali della persona quali il diritto alla liberta' e quello
alla difesa.
In detto contesto risalta pero' il dato che - come gia'
evidenziato in premessa - il sistema delle espulsioni risulta tuttora
fortemente caratterizzato, nei fatti, da una modalita' esecutiva
(quella cioe' prevista dall'art. 14, comma 5-bis) la quale,
nonostante nell'impianto della legge abbia natura senz'altro
residuale, continua a venire adottata quale strumento sostanzialmente
ordinario di esecuzione delle espulsioni.
Un tanto puo' anche spiegarsi con l'oggettiva difficolta' che
l'amministrazione incontra, per i motivi piu' svariati, ad attuare la
misura dell'accompagnamento alla frontiera, senonche' cio' che rileva
ai fini della presente valutazione e' la circostanza che l'art. 14,
comma 5-bis, anche dopo le modifiche apportate alla disciplina delle
espulsioni conseguenti all'intervento della Corte costituzionale,
viene interpretato nel senso che ai fini di emanare l'intimazione a
lasciare lo Stato immediatamente dopo l'espulsione, non vi sia
necessita' ex lege di un provvedimento di convalida dell'A.G. (oggi
giudice di pace) adottato secondo le forme vigenti per le procedure
previste dall'art. 13 e 14.
In sostanza, mentre e' incontrovertibile, dal tenore letterale
della norma, che nessun procedimento di convalida e' previsto
espressamente con riguardo all'intimazione in se', l'interpretazione
«vivente» dell'istituto esclude altresi' la necessita' che il
questore prima di provvedere ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis,
debba comunque promuovere una delle due procedure garantite previste
per la convalida dell' accompagnamento alla frontiera (misura
esecutiva «tipo» delle espulsioni) o rispettivamente del
trattenimento (misura temporanea prodromica all'accompagnamento nei
casi in cui quest'ultimo non sia immediatamente attuabile, tanto che
la relativa convalida ricomprende anche la valutazione dei requisiti
per l'accompagnamento) in modo da far precedere anche l'intimazione
(come e' oggi per le altre modalita' esecutive dell'espulsione
disciplinate dagli artt. 13 e 14) da una pronuncia giurisdizionale
sulla sussistenza dei requisiti per dare esecuzione al decreto
prefettizio.
Con riguardo a tale interpretazione, si e' gia' accennato come la
disamina del sistema normativo ben potrebbe dare adito a dei dubbi
circa la relativa correttezza, essendo in effetti individuabili
diversi elementi significativi su cui poter fondare una diversa
lettura della norma in oggetto. In particolare potrebbe giungersi ad
una interpretazione opposta (sul profilo teste menzionato) a quella
oggi consolidata valorizzando, con diverse argomentazioni e sotto
svariati profili, la pacifica natura di modalita' esecutiva
sussidiaria dell'espulsione che caratterizza l'intimazione ex
art. 14, comma 5-bis e cosi' concludendo nel senso che il potere del
questore di intimare lo straniero nei termini e con gli effetti
previsti dalla norma de qua sorga solo quando l'espulsione sia
divenuta giuridicamente eseguibile (a seguito della convalida) e
pero' non materialmente attuabile con lo strumento
dell'accompagnamento, ma invece non sussista fino a che l'espulsione
non e' eseguibile per mancato esperimento della procedura di garanzia
giurisdizionale.
In una tale ottica, la necessita' che l'esecuzione
dell'espulsione (quali che saranno poi le modalita' esecutive
adottate dal questore), sia comunque condizionata dalla convalida di
un decreto di accompagnamento coattivo potrebbe anche trovare
conforto dal tenore letterale del nuovo testo normativo, in
particolare laddove nel ridisegnare la procedura di convalida
prevista per la misura del trattenimento temporaneo (ed avente i
medesimi presupposti dell'ordine previsto dal successivo comma 5-bis)
il legislatore ha inserito la previsione giusta cui «la convalida
puo' essere disposta anche in occasione della convalida del decreto
di accompagnamento alla frontiera», dalla quale parrebbe desumibile
la necessita' di incardinare comunque il procedimento garantito
previsto dall'attuale art. 13, comma 5-bis, anche quando sono gia'
emerse le condizioni ostative alla materiale eseguibilita'
dell'accompagnamento coattivo, salva sempre la possibilita' di
convertire in itinere la procedura ex art. 13, comma 5-bis in quella
prevista dall'art. 14, comma 4 e strumentale all'adozione del
trattenimento temporaneo.
Senonche', nonostante la pluralita' degli elementi ben
valorizzabili a riscontro di una tale interpretazione, non puo'
nascondersi come il tenore letterale della norma di cui si tratta
renda quantomeno incerta la possibilita' di ricostruire il
significato nel senso da ultimo prospettato, cosicche' anche le
ulteriori e piu' specifiche argomentazioni che potrebbero supportarne
una tale lettura non paiono di per se' dirimenti, in particolare
dinanzi alla consolidata adesione (da parte dell'autorita'
amministrativa competente, degli organi di polizia giudiziaria e
degli uffici requirenti) all'interpretazione giusta cui il potere di
intimazione previsto dall'art. 14, comma 5-bis in capo al questore
sia tuttora disegnato come avulso da qualsiasi necessita' del previo
esaurimento di uno dei due procedimenti garantiti piu' volte
menzionati.
Preso atto di un tanto, si deve pero' rilevare come la norma in
esame, una volta recepitane l'interpretazione oggi prevalente, presti
il fianco a plurimi dubbi di illegittimita' costituzionale, sia
rispetto ai medesimi parametri di cui alla sentenza n. 222/2004 della
Corte costituzionale, sia alla luce della stessa disciplina delle
espulsioni oggi vigente, nel cui contesto l'istituto in esame svela
evidenti e plurimi profili di irragionevolezza ed incongruita', a
loro volta comportanti ulteriori dubbi di illegittimita'
costituzionale per disparita' di trattamento rispetto a situazioni
soggettive qualificate (sotto i medesimi profili di rilevanza
costituzionale gia' posti a fondamento della pronuncia appena citata)
da contenuti e caratteristiche sostanziali tra loro identiche.
I profili di ritenuta illegittimita' costituzionale.
9. - Si deve cosi' in primo luogo rilevare come la norma in
esame, nella parte in cui prevede la possibilita' per il questore di
procedere ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis in assenza di un previo
vaglio giurisdizionale in ordine alla sussistenza dei requisiti per
eseguire l'espulsione (vaglio dato oggi dal procedimento di convalida
dell'accompagnamento coattivo e comunque ricompreso anche nella
convalida del trattenimento) presenti risvolti di evidente contrasto
con i medesimi parametri costituzionali gia' posti a fondamento della
declaratoria di illegittimita' della normativa che prevedeva la sola
convalida cartolare ex post. del provvedimento di accompagnamento
coattivo, di cui alla sentenza n. 222/2004.
In proposito pare di dover senz'altro escludere qualsiasi
decisiva valenza in senso contrario a quanto qui ritenuto
dell'argomento secondo cui la misura dell'intimazione non sarebbe
affatto equiparabile a quella dell'accompagnamento coattivo, non
comportando essa una diretta restrizione fisica della liberta'
personale del destinatario, ma ponendo soltanto a suo carico un
obbligo di condotta.
Ed invero non puo' sfuggire come l'intimazione de qua sia
comunque caratterizzata da una intensissima efficacia coartante della
libera determinazione del destinatario, il quale, per il caso di
trasgressione all'ordine:
non solo (come gia' avveniva anteriormente alle ultime
modifiche fino alla sentenza n. 223/2004 della Corte costituzionale)
incorre nell'arresto obbligatorie in flagranza;
ma e' altresi' esposto a penale responsabilita' per un
delitto punito nel minimo con un anno di reclusione e nel massimo con
quattro anni di reclusione, da cio' derivando altresi' la
possibilita' di emettere a suo carico la misura cautelare della
custodia in carcere (possibilita' destinata a divenire alta
probabilita' di concreta applicazione quantomeno nelle ipotesi di
successive violazioni della medesima norma, di fronte alle quali
l'autorita' giudiziaria, in un'ottica di corretta applicazione della
legge, non potrebbe esimersi dalla valutazione che comporta, sotto il
profilo cautelare, la reiterazione di delitti della medesima indole,
puniti con pene edittali di simile gravita), ed inoltre, in caso di
pluralita' di condanne, la preclusione ad ottenere il beneficio della
sospensione condizionale;
ed e' infine esposto alla reiterazione «a catena» di
provvedimenti di espulsione anch'essi eseguibili nella forma
dell'art. 14, comma 5-bis oltreche' comportanti a loro volta
conseguenze penali «a catena», il tutto con il rischio che mai,
neppure in prosieguo, gli sia data la possibilita' di difendersi
innanzi ad un giudice prima dell'esecuzione dei provvedimenti;
tutte tali conseguenze e sanzioni essendo essenzialmente le medesime
che la legge fa derivare dalla condotta di rientro nello Stato senza
autorizzazione da parte del soggetto espulso mediante accompagnamento
alla frontiera p. e p. dall'art. 13, comma 13, d.lgs. cit., detta
circostanza facendo vieppiu' risaltare la natura di modalita'
esecutiva dell'espulsione propria dell'intimazione del questore,
anche sotto il profilo dell'equipollenza dei relativi effetti
pregiudizievoli, penali ed amministrativi, a carico del destinatario,
a quelli che conseguono da un eseguito accompagnamento.
In proposito va anche rilevato come la stessa Corte
costituzionale nella sentenza n. 5/2004, dd. 18 dicembre 2003 ha
esplicitamente rilevato che «l'ordine di allontanamento viene emesso,
in surroga dell'accompagnamento, proprio nei casi in cui il
destinatario versa in una situazione di rilevante difficolta' ad
adempierlo».
Ora, a fronte di tali conseguenze della trasgressione
dell'ordine, non si vede come poter escludere che lo stesso incida,
in termini oltremodo penetranti, sulla liberta' personale
dell'intimato, il che rende evidente come, in presenza di una
normativa che oggi garantisce il controllo giurisdizionale in
contraddittorio con l'interessato ed il diritto di difesa prima
dell'accompagnamento coattivo, l'esistenza nel sistema di un tale
«buco» nella disciplina dell'esecuzione dell'espulsione, entro cui
sono totalmente varificate le garanzie di liberta' sancite
dall'intervento della Consulta, comporta in primo luogo di dover
sollevare eccezione di costituzionalita' della norma in esame nella
parte de qua, fondata sui profili gia' accolti dalla sentenza
n. 222/2004 concernenti appunto la violazione della liberta'
personale e del diritto di difesa.
In effetti, anche a prescindere dall'incidenza innegabile della
misura dell'intimazione pure sulla liberta' personale in senso
stretto, la declaratoria di illegittimita' della precedente normativa
e' stata fondata, per quanto emerge dalla motivazione, non solo sul
ravvisato contrasto della disposizione travolta con le garanzie di
liberta' personale previste dall'art. 13 della Costituzione ma
altresi' sulla individuata violazione che ne derivava per il «diritto
di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile» garantito
dall'art. 24 della Costituzione.
E preso atto di un tanto, pare quantomeno di dover individuare
(comunque si opini rispetto all'art. 13 Cost.) la violazione del
diritto di difesa in un meccanismo come quello previsto dall'art. 14,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998, in quanto azionabile, in esenzione
del controllo giurisdizionale dato oggi dalla convalida, in
contraddittorio e con le garanzie della difesa, prevista per
l'accompagnamento alla frontiera.
10. - Al di la' dei dubbi di costituzionalita' della norma in
esame che si ricollegano direttamente ai principi desumibili dalla
sentenza n. 222/2004, nell'attuale assetto complessivo della
disciplina delle espulsioni (quella cioe' risultante dall'intervento
della Consulta e da quello successivo del legislatore della legge
n. 271/2004) pare altresi' di dover segnalare ulteriori dubbi in
ordine alla legittimita' costituzionale della norma in esame,
incentrati sulla disparita' di trattamento cui sono oggi assoggettate
situazioni identiche, sulla base della mera scelta dell'autorita'
amministrativa di eseguire l'espulsione con l'una o l'altra delle
modalita' esaminate.
In proposito si sono gia' messi in evidenza al par. prec. gli
elementi che assimilano grandemente l'incidenza formale e sostanziale
dell'intimazione a quelle spiegate dall'accompagnamento coattivo alla
frontiera.
Ad ulteriore riprova dell'irragionevolezza della divaricazione
che oggi caratterizza i due istituti esecutivi dell'espulsione sotto
il profilo della tutela giurisdizionale, merita pero' rimarcare come
nell'impianto normativo oggi vigente (ma, sotto tale aspetto, la
situazione era identica anche rispetto al precedente meccanismo di
convalida cartolare ex post) il procedimento di convalida previsto
dall'art. 13, pur traendo impulso dall'emanazione di un decreto di
accompagnamento coattivo, non comporti alcuna delibazione dello
strumento esecutivo in se' (la cui individuazione, quale contenuto
tipico del provvedimento da sottoporre al giudice di pace e' invero
predeterminata ex lege, ed e' quindi sottratta al sindacato
giurisdizionale) ma abbia invece come oggetto la sola verifica della
legittimita' dell'esecuzione dell'espulsione, accertata la quale (e
quindi rimosso l'ostacolo a detta esecuzione derivante oggi dalla
pendenza della procedura di convalida) ogni ulteriore valutazione se
dar corso al convalidato accompagnamento o invece intimare lo
straniero ex art. 14, comma 5-bis resta demandata all'autorita'
amministrativa procedente sulla base delle valutazioni previste dal
complesso normativo in esame.
Da tale rilievo deriva l'evidente disparita' di trattamento oggi
esistente rispetto a situazioni tra loro identiche, sotto il profilo
che mentre e' prevista una forma di tutela giurisdizionale garantita,
in ordine alla eseguibilita' del decreto prefettizio (sindacato
esteso anche alla sussistenza delle condizioni previste dall'art. 13,
d.lgs. n. 286/1998 per disporre l'espulsione medesima) quando
l'autorita' amministrativa si risolva a darvi esecuzione con la
modalita' dell'accompagnamento coattivo (ipotesi nella quale e' oggi
e' espressamente previsto che «l'esecuzione del provvedimento del
questore di allontanamento dal territorio nazionale e' sospesa fino
alla decisione sulla convalida» ed altresi' che «se la convalida non
e' concessa ovvero non e' osservato termine per la decisione, il
provvedimento del questore perde ogni effetto») ovvero ricorra, in
vista dell'accompagnamento, alla misura temporanea del trattenimento,
il destinatario dell'espulsione e' invece del tutto privo di tale
tutela nell'ipotesi in cui il questore reputi di dover eseguire
l'espulsione medesima mediante l'intimazione di cui all'art. 14,
comma 5-bis.
Ora, e' ben vero che tale ultima modalita' esecutiva sussidiaria
e' prevista dalla legge in presenza di determinate condizioni (in
particolare l'assenza o l'incompletezza dei documenti per l'espatrio,
l'indisponibilita' di vettore aereo ed altresi' la mancanza di posti
in un centro di permanenza temporanea) cosicche' la scelta se adire
tale strumento in luogo di quelli previsto in via principale anche
«saltando» il trattenimento temporaneo non sarebbe, a stretto rigore,
rimessa alla semplice discrezionalita' dell'autorita' procedente.
Con riguardo a tali presupposti si deve pero' in primo luogo
rilevare come la giurisprudenza della S.C. si sia finora pronunciata
assai restrittivamente circa la sindacabilita' da parte del giudice
penale del merito della motivazione adottata dai questore, ed in
proposito si richiama la gia' citata Cass. Sez. 1, sentenza n. 9609
del 2 marzo 2004 Rv. 227224 che ha invero escluso la necessita' di
apposita e specifica motivazione del provvedimento emanato ex
art. 14, comma 5-bis in ordine alle ragioni per le quali non fosse
stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea ovvero eseguirne l'espulsione con
accompagnamento alla frontiera.
Deriva da cio' che, in concreto, le motivazioni di tali
provvedimenti ben possono essere, come lo sono anche nel caso
dell'odierna imputata, sostanzialmente tautologiche in quanto
circoscritte alla mera riproduzione della formula di legge, senza la
concreta possibilita' di un controllo a posteriori delle stesse da
parte del giudice penale investito della cognizione del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter).
A prescindere da tali profili si deve comunque evidenziare come i
presupposti contemplati dall'art. 14, comma 5-bis a giustificazione
del potere del questore di provvedere ai sensi di tale norma non
hanno, evidentemente, alcuna attinenza ai diritti fondamentali del
destinatario del provvedimento (in particolare la liberta' personale
ed il diritto di difesa) a tutela dei quali la sentenza n. 222/2004
ha ritenuto l'illegittimita' costituzionale del sistema ad essa
previgente, incentrato sull'immediata eseguibilita' dell'espulsione,
e si rivelano pertanto del tutto inidonei a poter fondare una valida
compressione di quei diritti, tanto piu' oggi in presenza della
tutela giurisdizionale garantita dinnanzi alle altre modalita'
esecutive dell'espulsione.
11. - Del resto, anche limitando la disamina dell'istituto
nell'ambito sistematico della procedura prevista dall'art. 14, quella
cioe' incentrata sul trattenimento provvisorio, nel cui contesto e'
stata sussidiariamente prevista al comma 5-bis l'intimazione del
questore, si evince oggi che detta intimazione puo' essere emanata:
sia quando non sia stato possibile trattenere lo straniero
presso un centro di permanenza temporanea;
sia quando siano trascorsi i termini di permanenza senza aver
eseguito l'espulsione o il respingimento;
e, cio' fa risaltare come, delle due ipotesi previste, la seconda
consegua strutturalmente all'esperimento del procedimento garantito
di convalida ex art. 14 (che - lo si rammenta ancora una volta -
investe ex lege anche i requisiti di legittimita'
dell'accompagnamento coattivo ex art. 13, oltre alle condizioni
necessarie per supportare il trattenimento), cosicche' anche sotto
tale profilo, risulta del tutto irragionevole una cosi' vistosa
disparita' di presupposti tra le due possibilita' di applicare
l'identica misura esecutiva (comportante in entrambi i casi di
identici effetti amministrativi e penali nei confronti del
destinatario);
una delle quali (consequenziale alla procedura di
trattenimento) ha come presupposto una procedura qualificata
dall'intervenuto vaglio della convalida;
mentre l'altra, prevista immediatamente prima dalla medesima
disposizione ed in alternativa ad essa (e cioe' quella incentrata
sull'impossibilita' materiale del trattenimento valutata
discrezionalmente dall'autorita' amministrativa), risulta contemplata
a titolo di immediata esecuzione dell'espulsione ed in difetto
qualsiasi previo controllo giurisdizionale.
12. - Ulteriore riprova dell'irragionevolezza della previsione
cui all'art. 14, comma 5-bis (nella parte oggetto della presente
ordinanza) si ricava dal rilievo che nel vigente sistema non' sembra
sostenibile (comunque si opini sull'interpretazione della norma in
esame) che, una volta rigettata la convalida del decreto di
accompagnamento coattivo che abbia pertanto perduto ogni effetto,
possa permanere in capo al questore la possibilita' di eseguire
comunque l'espulsione mediante l'intimazione ex art. 14, comma 5-bis.
Ed invero risalta come una tale possibilita' comporterebbe il
totale svuotamento delle garanzie inserite nella disciplina normativa
all'esito della declaratoria di illegittimita' costituzionale, visto
che sarebbe cosi' consentito all'autorita' amministrativa di dare
comunque esecuzione all'espulsione - pur in presenza di un
provvedimento giudiziario che abbia accertato l'insussistenza dei
presupposti per eseguirla - mediante una modalita' esecutiva affatto
non prevista in via autonoma, ma invece sul presupposto della
possibilita' giuridica di dare attuazione all'accompagnamento.
Ora, argomentando a contrario da tale ultimo rilievo, si giunge
vieppiu' ad apprezzare come l'attuale previsione, giusta cui
l'emanazione del decreto di accompagnamento coattivo e la sua
successiva sottoposizione al controllo giurisdizionale non sono
condizioni necessarie a che il questore possa provvedere
immediatamente ex art. 14, comma 5-bis (cosi' evitando l'eventualita'
di un effetto preclusivo ad eseguire l'espulsione derivante da un
provvedimento di diniego della convalida), porti - al solo esito di
valutazioni concernenti profili di natura eminentemente organizzativa
dell'amministrazione procedente - a conseguenze pratiche di
irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti tutti accomunati
dall'essere destinatari di un provvedimento di espulsione.
Detto altrimenti, la norma della cui legittimita' si dubita,
comporta che l'attivazione delle garanzie, attinenti alla sfera della
liberta' personale e del diritto di difesa individuate come
perentorie dalla Corte costituzionale, siano in definitiva
subordinate, dinanzi a situazioni identiche (per la parte che rileva
rispetto a tali garanzie) alla scelta (di fatto ampiamente
discrezionale) dell'autorita' amministrativa di esperire o meno la
procedura diretta ad eseguire (previa convalida) l'accompagnamento
coattivo (individuato dalla legge come modalita' «istituzionale» di
esecuzione dell'espulsione, tanto da dover essere necessariamente
prescritto nel decreto prefettizio, tutte le altre essendo previste
in via del tutto subordinata ad esso e - oggi - sul presupposto della
accertata legittimita' di quest'ultimo nel caso concreto).
13. - Tutto quanto precede comporta, conclusivamente di dover
segnalare la norma in esame anche alla luce della disparita' di
trattamento che essa svela (violando quindi l'art. 3 in rel.
all'art. 10 della Costituzione che estende agli stranieri presenti
sul territorio della Repubblica la vigenza dei principi fondamentali
di uguaglianza davanti alla legge e pari dignita' sociale), sotto gli
svariati profili teste esaminati, quanto ad incidenza sulle
situazioni soggettive dei destinatari di un provvedimento di
espulsione.
Ed invero, per effetto della norma segnalata, la fruizione della
tutela giurisdizionale data dalla fase della convalida e'
riconosciuta o negata al soggetto destinatario di un decreto di
espulsione (prima che in un modo o nell'altro il provvedimento sia
immediatamente eseguito con tutte le conseguenze di legge gravanti
sul destinatario in caso di violazione degli obblighi derivanti a suo
carico dalla modalita' esecutiva adottata dall'amministrazione), a
seconda che, per eseguire l'espulsione venga scelta la modalita'
individuata in via principale dalla legge nell'accompagnamento alla
frontiera previa convalida del giudice, ovvero quella disciplinata
dall'art. 14, comma 5-bis (avente natura di «surroga
dell'accompagnamento», secondo l'espressione di cui alla gia' citata
sent. n. 5/2004 della Corte costituzionale) in virtu' del quale
l'intimato e' - in sostanza - immediatamente obbligato a dare egli
stesso attuazione alla propria espulsione, senza possibilita' alcuna
di potersi previamente difendere innanzi ad un giudice, in ordine
alla sussistenza dei presupposti di legge supportanti detto obbligo.
14. - Resta solo da aggiungere come non sembri poter spiegare
alcuna rilevanza contraria a quanto qui ritenuto (nel senso cioe'
della sostanziale e formale equipollenza tra gli effetti
dell'intimazione del questore e quelli scaturenti dalle altre
modalita' esecutive dell'espulsione) la previsione quale elemento
costitutivo del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998, dell'assenza di un giustificato motivo alla base della
condotta dello straniero espulso trattenutosi nello Stato dopo il
termine di cinque giorni.
Ed infatti (anche a prescindere dal rilievo che detta previsione
concerne esclusivamente la disciplina del reato per cui si procede,
ma non investe affatto il complesso sistema delle conseguenze
amministrative e penali «a catena» dell'eventuale trasgressione
all'intimazione previste dai commi successivi dell' art. 14,
oltreche' - per il caso di rientro dello straniero nello Stato dopo
che abbia ottemperato all'intimazione - dalla norma incriminatrice di
cui all'art. 13, comma 13), va osservato che la valutazione
concernente l'assenza o l'esistenza di giustificato motivo alla base
del mancato adempimento non ha alcuna attinenza ai requisiti di
legittimita' dell'espulsione e della relativa esecuzione immediata
(profili costituenti oggetto del giudizio di convalida), invece
inerendo a tutt'altra sfera, vale a dire (per quanto ancora un volta
puntualizzato dalla Corte costituzionale, nella gia' citata sentenza
n. 5/2004 d.d. 18 dicembre 2003) a «situazioni ostative di
particolare pregnanza, che incidano sulla stessa possibilita'
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa» (ma «non anche ad
esigenze che riflettano la condizione tipica del «migrante economico
«sebbene espressive di istanze in se' e per se' pienamente
legittime»).
15. - Gli argomenti che precedono, confermando la rilevanza ai
fini del decidere della questione proposta e la non manifesta
infondatezza della stessa, inducono questo giudice a rimettere gli
atti alla Corte costituzionale per le valutazioni di competenza.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritiene che ai fini del presente procedimento non appare
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 14, comma 5-bis., d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito
dalla legge 12 novembre 2004, n. 271 - nella parte in cui prevede che
il questore possa dare immediata esecuzione al decreto di espulsione
intimando allo straniero espulso di lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di cinque giorni, senza necessita' che sia
previamente richiesta e concessa dal giudice di pace la convalida di
un decreto di accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 13,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dal d.l. 14
settembre 2004, n. 241 convertito con modificazioni nella legge 12
novembre 2004, n. 271 o, in alternativa la convalida di un
provvedimento di trattenimento presso un centro di permanenza
temporanea ed assistenza ai sensi dell'art. 14, commi da 1 a 5 d.lgs.
n. 286/1998, ovvero senza che sia prevista analoga tutela
giurisdizionale incidente in modo diretto sull'intimazione del
questore, per contrasto con gli articoli 2, 3, 10, 13 e 24 della
Costituzione secondo quanto esposto nella motivazione;
Ritiene che la stessa sia rilevante ai fini del decidere;
Sospende il procedimento in corso per la convalida dell'arresto
ed il giudizio direttissimo, nei confronti di Adirou Ugochkwu Paschal
e Okoro Wisdom;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina altresi' che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata agli imputati, al difensore, al p.m. in sede
nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri; inoltre che la
stessa venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Cosi' deciso in Gorizia, il 5 maggio 2006
Il giudice: Nicoli
07C0184