N. 515 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2006
Ordinanza emessa il 28 novembre 2006 dal tribunale di Prato nel procedimento penale a carico di Adil Abid Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena, quale accezione del principio di uguaglianza - Violazione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo.(GU n.27 del 11-7-2007 )
IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza
Letti gli atti del procedimento penale n. 4498/06 R.G.N.R. e
n. 1002/06 R.G. Dib. a carico di Abil Adid, nato in Marocco il 3
gennaio 1980, imputato:
a) del delitto p. e p. dall'art. 73, comma 1 e 1- bis d.P.R.
n. 309/1990 perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 stessa
legge e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge,
illecitamente cedeva a Bucelli Alessandro 4,7 gr. di eroina al prezzo
di 100 euro complessivamente, sostanza stupefacente di cui alla tab.
I prevista dall'art. 14 della legge medesima. Accertato in Prato il
22 novembre 2006;
b) del delitto p. e p. dall'art. 73, comma 1 e 1-bis d.P.R.
n. 309/1990 perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 stessa
legge e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge,
illecitamente deteneva ad evidente fine di successiva rivendita, un
imprecisato quantitativo di eroina, contenuta in un sacchetto gettato
nel water al momento dell'intervento della p.g., in cui residuavano
0,87 gr. della medesima sostanza, sostanza stupefacente di cui alla
tab. I prevista dall'art. 14 della legge medesima. Accertato in Prato
il 22 novembre 2006;
c) del delitto p. e p. dall'art. 73, comma 1 e 1-bis d.P.R.
n. 309/1990 perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 stessa
legge e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75, stessa legge,
illecitamente cedeva a Bucelli Alessandro in dieci occasioni 5 gr. di
eroina al prezzo di 100 euro ad acquisto, sostanza stupefacente di
cui alla tab. I prevista dall'art. 14 della legge medesima. In Prato
dai primi di novembre fino al 22 novembre 2006.
Con la recidiva specifica, intraquinquennale e reiterata.
Abil Adid veniva arrestato e portato avanti a questo giudice per
la convalida nelle forme dei rito direttissimo. L'arresto veniva
convalidato in relazione al capo a) e quindi l'imputato veniva
ristretto in via cautelare in carcere. Il processo proseguiva con la
richiesta del difensore e l'adesione del p.m., di applicazione della
pena di anni 2 di reclusione e di Euro 5.000,00 di multa, cosi'
calcolata: pena base calcolata partendo dal fatto di lieve entita' di
cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990: anni 1 e mesi 6 di
reclusione ed Euro 3.000 di multa; aumentata per la recidiva ad anni
2 di reclusione ed Euro 5.000,00 di multa; aumentata per la
continuazione (capi b e c), ad anni 3 di reclusione ed Euro 7.500,00
di multa; definitivamente ridotta di un terzo per la diminuente
prevista dal rito.
In relazione della richiesta di applicazione della pena si
evidenziano tre problematiche:
1) le parti hanno considerato l'ipotesi di cui al comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 come autonoma fattispecie di reato;
2) le attenuanti e in particolare il fatto di lieve entita'
di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 non possono
prevalere sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4, c.p. in sede di
giudizio di bilanciamento per effetto della modifica apportata
dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005 n. 251 al comma 4
dell'art. 69 c.p.
3) la congruita' della pena proposta.
Anzitutto va precisato che in base alle indagini svolte e in
particolare alla luce dei sequestri operati e delle s.i.t. rese da
Bucelli Alessandro (al quale l'imputato aveva ceduto gr. 4,7 di
eroina in occasione dell'arresto e analoghi quantitativi dello stesso
stupefacente sequestrato in altre dieci occasioni), non sono emerse
in concreto situazioni che comportino il proscioglimento immediato
dell'imputato ai sensi dell'art. 129 c.p.p.
Atteso che le parti hanno ritenuto di riqualificare la
fattispecie contestata nell'ipotesi attenuata contenuta al comma 5
dell'art. 73 della legge stupefacenti, si rileva che la
giurisprudenza di legittimita' e' univoca 1) nel considerarla ipotesi
circostanziata attenuata di quella descritta al comma 1 dell'art. 73
stessa legge. Ne' la situazione puo' dirsi mutata per effetto del
comma 5-bis dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 introdotto dalla novella
del 21 febbraio 2006 con legge n. 49 per il sol fatto che la
disposizione riferendosi al comma 5 parla genericamente di «ipotesi»
e non specificatamente di circostanza attenuante 2). Da questa prima
conclusione ne consegue che il fatto di lieve entita' previsto
nell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in quanto circostanza
attenuante, non puo' essere esclusa da un eventuale giudizio di
bilanciamento disciplinato dall'art. 69 c.p. visto che e' dal 1974
che nel nostro ordinamento penale il giudizio di bilanciamento e'
esteso a tutte le circostanze e quindi anche a quelle ad effetto
speciale, ad eccezione di' quelle singole ipotesi 3) che il
legislatore ha inteso espressamente sottrarre al predetto
bilanciamento. Cio' premesso, e' certo che in considerazione del
quantitativo di sostanza stupefacente sequestrato all'imputato e
avuto riguardo agli altri criteri elencati al comma 5 dell'art. 73
legge stupefacenti, all'imputato andrebbe riconosciuta l'attenuante
della lieve entita' del fatto.
Procedendo oltre, va considerato che all'imputato e' stata
contestata la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale. La
contestazione e' fondata sotto tutti i profili poiche' risulta che
all'imputato, con il nome di Abidel Kalid, e' stata applicata dal
G.i.p. del Tribunale di Firenze la pena di anni 1 e mesi 3 di
reclusione e di L. 8.000.000 di multa per detenzione illecita di
sostanze stupefacenti ed altri reati con sentenza emessa l'8 agosto
2001 e divenuta irrevocabile il 1° ottobre 2001; allo stesso imputato
il Tribunale di Firenze applicava la pena di anni 1 e mesi 6 di
reclusione e di L. 10.000.000,00 di multa per produzione illecita di
sostanza stupefacenti e altro con sentenza del 29 settembre 2001
divenuta irrevocabile il 24 ottobre 2001); la Corte di appello di
Milano con sentenza del 26 settembre 2003 (irrevocabile l'8 novembre
2003) applicava all'imputato la pena di mesi 4 di reclusione ed Euro
771,68 di multa per detenzione e cessione illecite di sostanza
stupefacente.
Ebbene, ripeterlo e' opportuno, a seguito della modifica
introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nei casi
previsti dal comma 4 dell'art. 99 (recidiva cosiddetta reiterata) e'
stato introdotto il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute aggravanti ed a qualsiasi altra circostanza
per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o
determini la pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.
Cio' significa che nell'attuale formulazione dell'art. 69, quarto
comma c.p. gli imputati recidivi reiterati all'esito di un giudizio
di bilanciamento a loro favorevole (nei limiti consentiti dalla
legge) potranno tutt'al piu' ottenere un «ritorno» alla fattispecie
incriminatrice di base. In dettaglio, l'odierno imputato, siccome
recidivo reiterato, anche in caso di bilanciamento delle circostanze
in favor rei, dovrebbe rispondere della fattispecie del primo comma
dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 che, nella sua attuale
formulazione, prevede una pena da sei a vent'anni di reclusione ed
una multa da Euro 26.000 ad Euro 300.000.
Partendo dalla pena minima e operata la riduzione massima
prevista dal primo comma dell'art. 444 c.p.p., all'imputato potrebbe
essere applicata una pena non inferiore a 4 anni di reclusione e a
circa Euro 18.000,00. Secondo questo giudice, una pena di questa
entita' e che non tiene nemmeno conto degli aumenti di pena
obbligatori (e predeterminati nel caso dei recidivi c.d. reiterati)
per la continuazione, appare gia' di per se' manifestamente
sproporzionata rispetto alla gravita' del fatto e, in ultima analisi,
al suo disvalore sociale. Prima della novella del 2005 questo giudice
avrebbe certamente ritenuto il fatto di «lieve entita» e detta
attenuante - peraltro rigorosamente oggettiva - sarebbe stata
ritenuta prevalente in sede di bilanciamento rispetto ad
un'aggravante strettamente «inerente alla persona del colpevole»
quale la recidiva. D'altronde, i limiti edittali della disposizione
di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990, ricompresi
tra uno e sei anni di reclusione e tra 3.000 e 26.000 euro di multa,
sarebbero stati sicuramente idonei ad esaurire il disvalore penale
del fatto per cui e' processo.
In conclusione, secondo questo giudice, la pena proposta dalle
parti sarebbe congrua e proporzionata rispetto alla gravita' del
fatto e alle finalita' rieducative della pena, ma non risulta
applicabile a causa della novella del 2005 che ha parzialmente
«blindato» il giudizio di bilanciamento delle circostanze in
relazione ad una certa categoria di rei (rectius: recidivi reiterati)
e che non consente a costoro di «adire» in concreto l'attenuante
della lieve entita' del fatto disciplinata dal comma quinto dell'art.
73, d.P.R. n. 309 del 1990.
Aspetti di incostituzionalita' paiono quindi profilarsi in
relazione alle seguenti norme:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalita' della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza.
Puo' darsi per acquisito che il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia proporzionata
al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale e
a quella di tutela delle posizioni individuali (cfr. Corte
costituzionale n. 408/1989 e nello stesso senso sentenze nn. 343 e
422 del 1993). Il legislatore del 2005, precludendo ai recidivi
reiterati ogni possibilita' di ottenere un giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti, pare avere oltrepassato il limite della
ragionevolezza nell'esercizio del proprio potere discrezionale
ponendo in essere una disparita' di trattamento che viola il
principio di uguaglianza.
L'attuale disciplina del quarto comma dell'art. 69 c.p. impedisce
il riconoscimento dell'attenuante di cui al comma quinto dell'art.
73, d.P.R. a prescindere dal dato quantitativo e qualitativo della
sostanza stupefacente detenuta illecitamente, facendo dipendere
siffatta valutazione dalla ricorrenza di elementi personalistici che
nulla hanno a che vedere con la struttura di una circostanza che il
legislatore aveva definito facendo esclusivo riferimento ad
indicatori di tipo oggettivo (ovvero: mezzi, modalita', circostanze
dell'azione, ovvero qualita' e quantita' delle sostanze). Dalla
previsione normativa novellata nel 2005 possono conseguire non solo
disparita' di trattamento sanzionatorio per situazioni fattuali
obiettivamente omogenee: e' il caso di un quantitativo minino di
sostanza stupefacente detenuta in concorso da due soggetti di cui uno
sia recidivo reiterato e che quindi non potrebbe usufruire
dell'attenuante della lieve entita'; ma, financo, risposte
sanzionatorie piu' gravi per casi di detenzione illecita di
stupefacente meno gravi: e' il caso di chi, recidivo reiterato,. pur
detenendo quantitativi minimi di stupefacente non possa ottenere il
riconoscimento dell'attenuante piu' volte citata rispetto a chi,
incensurato, ne detenga quantitativi assolutamente superiori.
Nel caso in esame, ad esempio, non c'e' dubbio che potrebbero
usufruire dell'attenuante della lieve entita' del fatto coloro che
detenessero illecitamente anche quantitativi ben superiori a quelli
detenuti dell'imputato odierno solo perche' incensurati. Ancora, si
consideri che analoga preclusione vale per i tossicodipendenti e per
gli assuntori di sostanze stupefacenti o psicotrope che abbiano
riportato precedenti condanne e ai quali sia stata contestata la
recidiva reiterata. Parita' di trattamento imposta dalla disposizione
di cui al comma 4 dell'art. 69 c.p. e che prescinde dalla particolare
situazione personale di questi soggetti, che il legislatore ha gia'
dimostrato di considerare in altre disposizioni a fondamento di
previsioni piu' miti volte ad agevolare il recupero sociale di queste
particolari categorie di rei.
b) all'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
La Consulta in diverse pronunce ha riconosciuto la
costituzionalizzazione del principio di necessaria lesivita'
dell'illecito penale 4). In mancanza di una norma espressa in tal
senso, detto principio e' stato ricavato dalle lettura combinata non
solo dagli artt. 25 e 27 Cost. ma anche da un complesso di altri
principi, quale in specie quello di inviolabilita' della liberta'
personale ex art. 13 Cost., di liberta' di manifestazione del
pensiero ex art. 21 Cost., di liberta' morale sul piano politico,
religioso ed etico e via dicendo. In tal senso si e' posto l'accento
sulla locuzione «fatto commesso» contenuta nell'art. 25, secondo
comma Cost. valorizzando il suo stretto collegamento sia con l'art.
27, primo comma che, sancendo il carattere personale della
responsabilita' penale, impone altresi' un limite strutturale
dell'illecito penale 5), sia con il terzo comma che, attribuendo alla
pena funzione rieducativa, implica necessariamente una delimitazione
dell'illiceita' penale ad una sfera selezionata di valori.
In relazione alle conseguenze del reato, mentre l'art. 25 Cost.
distingue le pene (secondo comma) dalle misure di sicurezza (terzo
comma), l'art. 27, terzo comma pone in luce la funzione rieducativa
della pena complementare alla ineliminabile funzione retributiva. Un
illustre insegnamento 6) ha segnalato da tempo l'incostituzionalita'
delle norme che configurino ipotesi di criminose tali da
compromettere la duplice funzione della pena e, in particolare, di
norme che creino fattispecie tali da impedire o rendere piu'
difficoltoso il reinserimento sociale di determinate categorie di
soggetti gia' sottoposti a sanzione penale. Benche' nel caso di
specie non venga direttamente in rilievo una sanzione penale bensi'
la preclusione imposta al giudice di formulare un giudizio di
prevalenza di' una o piu' circostanze attenuanti rispetto alla
recidiva reiterata, nondimeno la nuova formulazione dell'art. 69,
comma 4, c.p. pare censurabile sotto il profilo della violazione
della funzione rieducativa della pena.
E' palese infatti lo squilibrio tra le due funzioni presente nel
nuovo disposto normativo dove alla contrazione dell'aspetto
retributivo e' corrisposta una vera e propria invasione della sfera
di operativita' delle misure di sicurezza e/o, finanche, di
prevenzione.
Ora, poiche' il potere discrezionale conferito al giudice nella
scelta e nella quantificazione della pena da irrogare in concreto e'
strettamente funzionale a garantire l'adeguamento della sanzione alle
condizioni personali del reo e alla sua colpevolezza e quindi, in
ultima analisi, a garantire il perseguimento della funzione
rieducativa indicata dal comma 3 dell'art. 27 Cost., una riduzione
del potere in questione trova il suo limite naturale
nell'impossitilita' per il giudice di irrogare o applicare al reo una
pena proporzionata alla gravita' del fatto commesso.
Pare a questo giudice che codesta Corte, sulla scorta di
considerazioni similari, sia giunta a dichiarare costituzionalmente
illegittime previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro
manifesta mancanza di proporzionalita' rispetto ai fatti-reato si
traducesse in violazioni dell'art. 27 terzo comma Cost. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della liberta' personale», provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito, «produce (...) una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
che di quella liberta' costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione». A partire almeno dalla sentenza
della Corte cost. 2 luglio 1990 n. 313 la finalita' rieducativa della
pena non e' «limitata alla sola fase dell'esecuzione» ma deve
ritenersi costituire «una delle qualita' essenziali che
caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano
da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in
concreto si estingue». Cio' implica che la finalita' rieducativa
impronta di per se' anche il momento applicativo della pena che e'
presidiato dagli strumenti normativi offerti al giudice per adeguare,
con la maggiore puntualita' e rispondenza al fatto e alle
caratteristiche del soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge
quindi, a parere di chi scrive, con tale finalita' la norma dell'art.
69, comma 4, c.p. che, privando il giudice di un fondamentale
strumento attuativo della finalita' rieducativa della pena, comporta
l'applicazione di pene microscopicamente inique e irragionevoli
rispetto al reale disvalore del fatto-reato commesso.
La questione sollevata appare rilevante nel giudizio de quo dato
che questo giudicante ritiene congrua la pena richiesta dalle parti
che hanno adottato come cornice edittale di base quella prevista dal
comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 ma che per effetto
della modifica del quarto comma dell'art. 69 c.p. non puo' trovare
applicazione.
1) Cfr. da ultimo Cass. sez. 4, sentenza n. 18377 del 12
aprile 2006 Ud. (dep. 25 maggio 2006) ed ancora Cass. sez.
4, sentenza n. 38879 del 29 settembre 2005 Ud. (dep. 21
ottobre 2005) Rv. 232429 che ha espressamente affermato
come, «in tema di stupefacenti, la concessione
dell'attenuante del fatto di lieve entita' (art. 73, comma
quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) non modifica il
titolo del reato, ma incide solo sulla valutazione della
gravita' del fatto»;
2) Si richiamano le osservazioni esposte dal Giudice
Paternostro di questo tribunale nell'ordinanza di
rimessione del 20 luglio 2006 nel procedimento penale
n. 2301/2006 R.G.N.R. e n. 567/2006 R.G. Dib. a carico di
Cherraki Said.
3) Solo in particolari ipotesi il legislatore ha inteso
espressamente sottrarre talune circostanze aggravanti al
predetto bilanciamento: e' il caso dell'art. 7, comma 2 del
d.l. n. 152 del 1991 che vieta la prevalenza o
l'equivalenza delle attenuanti sull'aggravante per aver
commesso un delitto avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis del codice penale ovvero al fine di
agevolare l'attivita' delle associazioni previste dallo
stesso articolo; e' ancora il caso del terzo
comma dell'art. 1, legge n. 15 del 1980 in relazione
all'aggravante della commissione di un reato per finalita'
di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico.
4) Cfir. da ultimo Corte cost. sent. n. 0265 del 2005 che
ha ribadito come il principio di offensivita' operi su due
piani, rispettivamente, della previsione normativa sotto
forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere
fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo e
dell'applicazione giurisprudenziale (offensivita' in
concreto), quale criterio interpretativo-applicativo
affidato al giudice (vedi pure le sentenze citate nn.
360/1995, 263 e 519/2000, ove viene definita la duplice
sfera di operativita' in astratto e in concreto, del
principio di necessaria offensivita', quale criterio di
conformazione legislativa delle fattispecie incriminatici e
quale canone interpretativo per il giudice.
5) Detto limite si traduce nell'esigenza di ricorrere alla
responsabilita' da illecito civile (o amministrativo) per
realizzare esigenze di tutela incompatibili con l'esigenza
di colpevolezza.
6) Cfr F. Bricola, Teoria Generale del reato, p 82.
P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui vi e' divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso
previsto dall'art. 99, quarto comma c.p.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica del presente
provvedimento al Presidente del Consiglio dei ministri ed alla sua
comunicazione ai presidenti della Camera e del Senato.
Prato, addi' 28 novembre 2006
Il giudice: Petragnani Gelosi
07C0903