N. 533 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 2006
Ordinanza emessa il 30 ottobre 2006 dal tribunale di Grosseto nel procedimento civile promosso da Sarnicola Vincenzo ed altra contro Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Incarichi di direzione di struttura semplice o complessa - Requisito necessario del rapporto di lavoro esclusivo con la ASL - Distinzione tra l'ipotesi in cui vi sia concreta possibilita' di espletare l'attivita' intramuraria per la presenza di idonee strutture e l'ipotesi di impossibilita' di esercizio della stessa attivita' per l'assenza di strutture idonee - Mancata previsione - Irragionevolezza. - D. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15-quinquies, comma 5. - Costituzione, art. 3. Sanita' pubblica - Norme della Regione Toscana - Incarichi di direzione delle strutture sanitarie - Requisito necessario del rapporto di lavoro esclusivo - Distinzione tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilita' di esercitare l'attivita' intramuraria per la presenza di strutture idonee e l'ipotesi di impossibilita' di esercizio della stessa attivita' per l'assenza di strutture idonee - Mancata previsione - Irragionevolezza. - Legge della Regione Toscana 24 febbraio 2005, n. 40, art. 59. - Costituzione, art. 3.(GU n.32 del 22-8-2007 )
IL TRIBUNALE Ha pronunciato la seguente ordinanza. F a t t o 1. - Questo Tribunale, nella persona del giudice del lavoro dott. Bocelli, a fronte della domanda di un provvedimento d'urgenza che evitasse l'esercizio del diritto d'opzione tra il rapporto esclusivo e la libera professione extra moenia, ex art. 15-quater, d.lgs. n. 502/1992 come modificato dal d.lgs. n. 229/1999, con ordinanza 16 maggio 2000 aveva sollevato eccezione d'illegittimita' costituzionale e sospeso il giudizio cautelare. Tale ordinanza in punto di diritto osservava quanto segue: «Il comma 5 dell'art. 15-quinquies prevede che i carichi di direzione di struttura semplice o complessa (intendendosi per struttura l'articolazione organizzativa per la quale e' prevista responsablilta' di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie, ed in particolare per struttura complessa i dipartimenti e quella che il ricorrente attualmente dirige: art. 15-quinquies, commi 5 e 6) presuppongono il rapporto di lavoro esclusivo e quindi il divieto di esercizio di libera professione extramuraria. Con l'aggiunta che nel silenzio si presume la scelta per il rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 3, ultima parte), e che l'eventuale passaggio al rapporto esclusivo e' irreversibile (art. 15-quater, comma 4). L'art. 1 del d.lgs. n. 49/2000 conferma tale impostazione. I principi costituzionali di buon andamento e ragionevolezza (art. 97 Cost.) impongono che l'esercizio dell'opzione di cui trattasi, fra regimi professionali giuridici ed economici assolutamente diversi e con l'alternativa fra la possibilita' di esercizio dell'attivita' libero-professionale extramuraria (che attualmente e da tempo il ricorrente svolge) ed all'opposto la possibillta' di svolgere unicamente la libera professione intramuraria, venga richiesto soltanto allorche' siano state organizzate dall'az. USL le strutture e le attrezzature che effettivamente permettano l'esercizio della libera professione intramuraria nelle forme previste dall'art. 15-quinquies del d.lgs. n. 229/1999 (si veda, in particolare, il secondo comma). Tanto piu' ove all'eventuale scelta per la continuazione dell'attivita' libero-professionale extra moenia si accompagnino penalizzazioni economiche e funzionali. Si consideri al riguardo che il richiamato art. 15-quinquies, commi 2, lett. a), del d.lgs. n. 502/1992 riconosce esso stesso il diritto soggettivo del dirigente sottoposto al rapporto esclusivo di svolgere la libera professione nell'ambito delle strutture aziendali individuate dal direttore generale, ed anzi testualmente precisa che il rapporto di lavoro esclusivo "comporta" il diritto all'esercizio della libera professione intra- moenia. Nessuna opzione puo' essere imposta prima che l'USL abbia oggettivamente predisposto ed attivato le strutture interne (spazi, attrezzature, personale) per l'esercizio della libera professione intra moenia che costituisce diritto soggettivo del dirigente medico e corollario ineliminabile di quel rapporto esclusivo che rappresenta uno dei due versanti dell'opzione. Prima di allora, al dirigente medico che gia' svolga la libera professione esterna viene in realta' richiesto non di optare fra la continuazione di tale attivita' libero-professionale esterna e l'esercizio della libera professione interna, ma di scegliere fra la libera professione esterna (con le immediate penalizzazioni economiche ed incompatibilita' funzionali) d una sempilce aspettativa (situazione ben diversa dal diritto soggettivo riconosciuto dall'art. 15-quinquies), di carattere del tutto incerto nell'an e nel quando, di possibillta di esercizio di libera professione intra moenia (con la certezza di perdere, nel frattempo, la clientela acquisita con la libera professione extra moenia). Si consideri che in concreto l'az. USL n. 9 non ha predisposto le strutture: cfr. verbale in data 16 maggio 2000. Trattasi di circostanze e conseguenze che non rispondono ad alcun criterio di ragionevolezza, equita' e buon andamento (art. 97 Cost.). Si tenga anche presente che le nuove norme rinviano ai contratti collettivi di lavoro numerosi aspetti che costituiscono parte essenziale della disciplina della libera professione intramuraria, quali: a) il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai dirigenti con rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 5); b) le modalita' di svolgimento della libera professione intra moenia ed i criteri di partecipazione ai relativi proventi (art. 15-quinquies, comma 2); c) la definizione del corretto equilibrio fra attivita' istituzionale e attivita' libero-professionale (art. 15- quinquies, comma 3). Imporre l'opzione prima della compiuta disciplina contrattuale di tali profili e' ulteriormente irragionevole ed incostituzionale (art. 4 e 97 Cost.). Inoltre : l'art. 15-quater, comma 4, prevede che l'opzione per il rapporto esclusivo sia irreversibile, mentre l'opzione per la libera professione extramuraria e quindi per il rapporto non esclusivo (alternativa concessa a chi, come il ricorrente, era gia' in servizio al 31 dicembre 1998 con facolta' di esercizio di libera professione esterna: commi 2 e 3 dell'art. 15-quater) viene espressamente qualificata come revocabile (art. 15-sexies). Tale irreversibilita stabilita per l'opzione a favore del rapporto esclusivo viola il canone fondamentale di uguaglianza (art. 3 Cost.), non rinvenendosi alcun ragionevole motivo per differenziare (nel senso della definitivita) il regime dell'opzione per l'esclusivita' rispetto a quello dell'opzione per la non esclusivita' del rapporto. Ne consegue parimenti violato il principio di buon andamento e ragionevolezza (art. 97 Cost.), in quanto non risponde ad alcuna logica; impedire in una direzione cio' che e' consentito nell'altra. Ancora: l'art. 1 del decreto legislativo n. 49/2000 ha stabilito al 14 marzo 2000 il termine per l'opzione di cui all'art. 15-quuater del decreto legislativo n. 502/1992; il decreto legislativo n. 49/2000 e' stato pubbilcato nella Gazzetta Ufficiale in data 10 marzo 2000, n. 58, vale a dire quattro giorni prima della scadenza del termine per l'opzione; si delinea in modo palese l'irragionevolezza di detto art. 1, d.lgs. n. 49/2000, contraria al principio di buon andamento della pubblica amministrazione, e, dunque, contraria al disposto di cui all'art 97 della Costituzione; e' appena il caso di sottolineare, infatti, che e' interesse della pubblica amministrazione, e del regolare funzionamento di essa, che lo spatium deliberandi in proposito fosse piu' ampio, e commisurato al principio di gradualita' nell'introduzione del rapporto esclusivo ricavabile dalla lett. q) dell'art. 2 della legge n. 419 del 1998. Tutto quanto sopra premesso, si rileva che le indicate censure di illegittimita' costituzionale non sono manifestamente infondate e che la decisione relativa alla loro legittimita' costituzionale si pone come rilevante al fine della decisione della controversia in oggetto, la quale risulterebbe adottata in virtu' di norme non conformi alla Carta costituzionale;
P. Q. M. Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondate: 1) la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 15-quater, commi 2 e 3, 15-sexies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 nel testo risultante dall'art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, per contrasto con gli artt. 35 e 97 della Costituzione laddove, imponendo ai dirigenti sanitari, che fossero gia' in servizio alla data del 31 dicembre 1998 ed avessero optato per la libera professione extramuraria, di esercitare entro il termine ristretto di cui all'art. 1 del decreto legislativo n. 49/2000 l'opzione fra la conferma della scelta per la libera professione extramuraria ed il rapporto esclusivo con diritto di esercizio unicamente della libera professione intramuraria senza che siano state approntate le strutture idonee a consentire in concreto l'esercizio della libera professione intramuraria, viene ingiustificatamente limitato e compresso il lavoro espletato dai detti dirigenti sanitari (art. 35 Cost.), e non viene organizzato il pubblico ufficio ricoperto dai detti dirigenti sanitari secondo il principio del buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.); 2) la questione di legittimita' costituzionale dall'art. 1 del decreto legislativo in data 2 marzo 2000, n. 49, per contrasto con l'art. 97 della Costituzione, laddove, stabilendo il termine per l'opzione di cui allart. 15-quater del decreto legislativo n. 502/1992 come novellato dall'art. 13 del decreto legislativo in data 19 giugno 1999, n. 229 al 14 marzo 2000, ha assegnato termine talmente breve da palesarsi come irragionevole e contrario al principio del buon andamento della pubblica amministrazione.». 2. - Questo giudice, adito ex art. 700 c.p.c. per ottenere la sospensione degli effetti scaturenti dall'opzione effettuata in data 20 maggio 2000 a favore della continuazione della libera professione extra moenia, di cui all'art. 15-quater del d.lgs. n. 502/1992 come introdotto dal d.lgs. n. 229/1999, e all'art. 1 del d.lgs. n. 49/2000, aveva condiviso i dubbi di costituzionalita' suddetti e, aderendo a quell'opinione espressa da autorevole dottrina e recepita da Tribunale di Bari 3 agosto 2000 e Tribunale di Salerno 3 luglio 2000, secondo cui il giudice del processo cautelare potrebbe disapplicare la norma primaria illegittima, valutando la fondatezza del ricorso d'urgenza alla stregua del sistema, aveva accolto il ricorso d'urgenza. In particolare, in punto di fatto era emerso che l'Azienda USL di Grosseto non aveva predisposto strutture aziendali idonee alla professione intra moenia; in punto di diritto s'era ritenuto che un sistema normativo che comunque obbligava all'esercizio dell'opzione anche in difetto di tali strutture fosse illegittimo perche' in contrasto con gli artt. 3, 97 e 35 Cost. e s'era ipotizzato il probabile accoglimento della questione di legittimita' costituzionale gia' prospettata alla Corte. Instaurato il giudizio di merito, anziche' proporre nuova ed autonoma questione di costituzionalita', rilevato che le norme censurate erano gia' al vaglio della Corte s'era sospeso il giudizio in attesa della pronuncia del Giudice delle leggi. Codesta Corte, con ordinanza n. 309/2002, aveva rilevato che l'art. 1 del d.l. 7 febbraio 2002, n. 8, convertito nella legge 4 aprile 2002, n. 56, aveva modificato 1'art. 15-bis, comma terzo del d.lgs. n. 502, che in seguito alla modifica recitava «a far data dal 31 dicembre 2002 sono soppressi i rapporti di lavoro a tempo definito per la dirigenza sanitaria», ed aveva rimesso gli atti a questo Tribunale affinche' valutasse la perdurante rilevanza della questione di legittimita' costituzionale. Il primo giudizio ex art. 700 c.p.c., proposto innanzi al dott. Bocelli per scongiurare l'esercizio dell'opzione, si concludeva con un provvedimento di «non luogo a provvedere» per sopravvenuto difetto d'interesse; nel presente giudizio di merito, successivo al provvedimento d'accoglimento ex art. 700 c.p.c. volto ad evitare gli effetti conseguenti all'esercizio dell'opzione, le parti insistevano invece nelle proprie tesi. Tanto premesso, questo giudice, nel far proprie tutte le argomentazioni e le richieste gia' avanzate nell'ordinanza 16 maggio 2000, ritiene che la questione di costituzionalita' sia tuttora rilevante. D i r i t t o a) Sulla rilevanza nel giudizio a quo. Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale. Applicando le norme impugnate la domanda proposta dal ricorrente dovrebbe essere rigettata. Benvero, gli artt. 15-quater ss. non consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui per il medico vi sia la concreta possibilita' di espletare l'attivita' libero professionale intra moenia e quella in cui tale possibilita' non vi sia. Dunque, senza l'intervento della Corte, il provvedimento cautelare non potrebbe essere confermato, poiche' il giudice della causa di merito, a differenza del giudice della causa avente natura cautelare, non puo' disapplicare una norma di legge. b) Sulla perdurante rilevanza nel giudizio a quo. b1) La circostanza che sia stato soppresso il rapporto di lavoro a tempo definito per la dirigenza sanitaria a far data dal 31 dicembre 2002 (anziche' da l° febbraio 2002, com'era previsto dal d.lgs. n. 229/1999) non incide sull'oggetto del contendere, posto che il Sarnicola e' sempre stato medico dirigente a tempo pieno, cioe' per un orario completo e totale, e la controversia non attiene alle modalita' d'espletamento temporale della prestazione (tempo pieno o tempo definito), ma al contenuto della prestazione, se esclusiva e legittimante la sola prestazione libero professionale intramuraria o, invece, compatibile con l'attivita' libero professionale extramuraria. Peraltro, gli artt. 15-quater e quinquies, gia' sospettati d'illegittimita' costituzionale, non sono stati modificati dal d.l. n. 8/2002. b2) Per altro verso, tutt'ora difettano le strutture aziendali idonee alla professione intra moenia (si pensi che, ad es., e' pacifico che manchi un'apparecchiatura essenziale per la medicina oculistica quale il «laser ad eccimeri», ne' d'altro canto l'azienda ha reperito spazi sostitutivi in strutture alternative, ex art. 72, comma 11, legge n. 448/1998. b3) La sopravvenienza dell'art. 3, d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254, che consente «in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessita' connesse allo svolgimento delle attivita' libero professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime attivita' e fino al 31 luglio 2003, l'utilizzazione del proprio studio professionale», il cui termine e' stato prorogato sino al 31 luglio 2005 dal d.l. n. 89/2003, non porta a superare i prospettati dubbi di legittimita' costituzionale. Intanto, benche' il Sarnicola, che ha optato per la libera professione extra moenia, possa al termine di ogni anno optare per il rapporto esclusivo, egli ha comunque interesse a sentir dichiarare l'illegittimita' della norma sulla base di cui ha esercitato l'opzione per veder confermato il provvedimento cautelare che gli ha consentito di mantenere l'incarico dirigenziale fino ad oggi (in mancanza, infatti, sarebbe legittima la condotta dell'ente che gli aveva sottratto le funzioni di direzione). In secondo luogo, e soprattutto, neppure la previsione della possibilita' d'utilizzo del proprio studio professionale e' tale da far ritenere superata la questione di costituzionalita'. Benvero, essa: a) costringe il medico ad esosi e caduchi investimenti strutturali; b) e', comunque, limitata alle attivita' libero-professionali in regime ambulatoriale, con esclusione di quelle in regime di ricovero; c) impone al medico un salto nel buio, perche' se il medesimo esercitasse l'opzione per l'attivita' intra moenia, opzione a tutt'oggi irreversibile, correrebbe il rischio che se al luglio 2005 ancora le strutture aziendali non fossero idonee e, d'altro canto, il termine non fosse ulteriormente prorogato, di fatto non potrebbe piu' svolgere adeguatamente attivita' libero-professionale. c) Sulla non manifesta infondatezza. In definitiva, a tutt'oggi si dubita della legittimita' costituzionale delle norme in esame laddove non consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilita' di espletare l'attivita' intra moenia e quella in cui tale possibilita' non vi sia. Riassuntivamente, tale normativa appare costituzionalmente illegittima: sia perche' e' irragionevole e contraddittoria nel prevedere tale equiparazione, al contempo sancendo il diritto all'attivita' libero professionale all'interno dell'azienda, con conseguente violazione dell'art. 3 Cost. Benvero, si trattano allo stesso modo il dirigente che eserciti un'effettiva scelta tra due opzioni entrambe praticabili (laddove siano state concretamente allestite le strutture per la libera professione intraziendale) ed il dirigente a cui, invece, sia in concreto preclusa l'alternativa della libera professione intra moenia; per entrambi, infatti, v'e' la perdita dell'incarico dirigenziale e del trattamento aggiuntivo. Peraltro, il costringere il dirigente ad effettuare tale opzione prima di sapere se, effettivamente, l'azienda predisporra' le strutture necessarie all'esercizio della libera professione intra moenia significa costringerlo ad un salto nel buio, tanto piu' grave ove si consideri che la scelta per il rapporto esclusivo e' irreversibile, e cio' appare irragionevole; sia perche' tale situazione non risponde ai criteri di equita' e buon andamento della p.a., avendo il legislatore scelto un mezzo incongruo e sproporzionato all'obiettivo da conseguire, specie laddove il termine per l'esercizio dell'opzione non e' fissato in relazione al momento in cui il datore di lavoro abbia apprestato i mezzi per il pieno esercizio della libera professione, con conseguente violazione anche dell'art. 97 Cost.; sia, infine, perche' essa comprime senza giustificazione la professionalita' dei dirigenti sanitari, con conseguente violazione dell'art. 35 Cost. il tutto come ampiamente argomentato nell'ordinanza inter partes del dott. Bocelli, alla quale si rinvia con riguardo a tutti e tre i profili evidenziati. Con un'ulteriore notazione: i suddetti principi costituzionali non sembrano sacrificabili nemmeno in nome di una prevalenza del diritto alla salute, anch'esso di rango costituzionale ex art. 32, quanto meno perche' tale diritto non appare affatto tutelato da un sistema che frustra la libera scelta del medico ed ipotizza che strutture gia' carenti per l'attivita' istituzionale siano ulteriormente destinate alla libera professione. Si ritiene, dunque, in definitiva, che le norme degli artt. 15-quater, quinquies e sexies siano illegittime laddove comportano la perdita della funzione dirigenziale in ogni caso di scelta di proseguire l'attivita' extra moenia, senza distinguere tra l'ipotesi in cui vi fosse l'alternativa della libera professione intra moenia e quella in cui tale alternativa non vi fosse e che l'art. 1, d.lgs. n. 49/2000 sia illegittimo laddove assegna un brevissimo spatium deliberandi per effettuare l'opzione e, ancor piu' radicalmente, laddove non prevede che il termine per l'opzione debba decorrere dal momento in cui l'azienda sanitaria abbia effettivamente predisposto le strutture per l'esercizio della libera professione intra moenia. Va pertanto rinnovata la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, con conseguente nuova sospensione dell'odierno giudizio. P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 15-quater, quinquies e sexies del d.lgs. n. 502/1992 nel testo vigente, e dell'art. 1 del d.lgs. n. 49/2000, in relazione agli artt. 3, 35 e 97 Cost. Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del presente giudizio. Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento. Cosi' deciso a Grosseto, il 6 ottobre 2003. Il giudice: Conte La Corte costituzionale, con sentenza n. 422 del 2005, ha osservato : «....... Considerato che il Tribunale di Grosseto ha sollevato questione di legittimita' costituzionale - in riferimento agli artt. 3, 35 e 97 della Costituzione - degli artt. 15-quater, 15-quinquies e 15-sexies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell'art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), e dell'art. 1 del decreto legislativo 2 marzo 2000, n. 49 (Disposizioni correttive del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, concernenti il termine di opzione per il rapporto esclusivo da parte dei dirigenti sanitari); che, peraltro, successivamente all'iniziativa assunta dal giudice rimettente, il legislatore statale e' intervenuto a modificare il contenuto di una delle disposizioni impugnate, e segnatamente l'art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992; che, difatti, l'art. 2-septies, comma 1, del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81 (Interventi urgenti per fronteggiare situazioni di pericolo per la salute pubblica) ha modificato il testo del comma 4 del predetto art. 15-quater, eliminando quel carattere di "irreversibilita'" connotante, in origine, la scelta in favore del "rapporto esclusivo" compiuta dai dirigenti sanitari, ed, anzi, piu' in generale addirittura escludendo che il principio della "esclusivita'" del rapporto di lavoro continui a costituire condizione indispensabile per accedere alla direzione di struttura semplice e complessa; che, per contro, una scelta diametralmente opposta e' stata compiuta dal legislatore regionale con intervento ancora posteriore, sostanziatosi, dapprima, nell'art. 1 della legge regionale della Toscana 22 ottobre 2004, n. 56, recante "Modifiche alla legge regionale 8 marzo 2000, n. 22 (Riordino delle norme per l'organizzazione del servizio sanitario regionale) in materia di svolgimento delle funzioni di direzione delle strutture organizzative", nonche' successivamente (cioe' a dire dopo l'abrogazione di tale legge, operata dall'art. 144, comma 1, lettera f), della legge regionale della Toscana 24 febbraio 2005, n. 40, recante "Disciplina del servizio sanitario regionale"), nell'art. 59 della medesima legge regionale n. 40 del 2005 (che della norma abrogata riproduce, infatti, integralmente il contenuto); che, infatti, il legislatore regionale ha stabilito che "gli incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, del servizio sanitario regionale sono conferiti ai dirigenti di cui all'art. 15-quater, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), in regime di rapporto di lavoro esclusivo da mantenere per tutta la durata dell'incarico"; che, pertanto, alla luce di tali sopravvenienze legislative - le quali hanno mutato il complessivo quadro normativo che fa da sfondo al dubbio di costituzionalita' avanzato dal Tribunale di Grosseto - appare necessario restituire gli atti al giudice rimettente, affinche' lo stesso valuti la perdurante rilevanza della sollevata questione di legittimita' costituzionale». Per questi motivi LA CORTE COSTITUZIONALE Ordina la restituzione degli atti al Tribunale di Grosseto. Tutto cio' premesso, questo giudice ritiene che la questione di costituzionalita' sollevata con l'ordinanza dal giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003 sia tuttora rilevante, posto che, come gia' ritenuto con la stessa ordinanza, il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale, per i seguenti motivi. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 181 del 2006, ha chiarito, risolvendo l'apparente antinomia tra la disposizione dell'art. 15-quater, comma 4 del d.lgs. n. 502 del 1992, come «novellata», dall'art. 2-septies, comma 1 del d.l. n. 81 del 2004, e la disposizione dell'art. 15-quinquies, comma 5 dello stesso d.lgs. n. 502 del 1992, che le regioni sono libere di disciplinare le modalita' relative al conferimento degli incarichi di direzione delle strutture sanitarie ora privilegiando in senso assoluto il regime del rapporto esclusivo (e' la scelta delle leggi regionali della Toscana e dell'Umbria) ora facendo della scelta in suo favore un criterio «preferenziale» per il conferimento degli incarichi di direzione (e', invece, l'opzione legislativa seguita dalla Regione Emilia-Romagna), fermo restando ovviamente l'operativita' della disciplina statale recata dal «novellato» art. 15-quater, comma 4 del d.lgs. n. 502 del 1992 nei territori delle regioni che nulla abbiano specificamente stabilito al riguardo. La Corte ha precisato che, quando la scelta cada nel rapporto esclusivo, la disciplina delle caratteristiche proprie di tale rapporto continua ad essere quella risultante dall'art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, norma da ritenersi vigente. La Corte ha, pertanto, dichiarata non fondata, tra l'altro, la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 59 della legge della Regione Toscana n. 40 del 2005 proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera l) e terzo comma, della Costituzione. La Corte ha osservato, in particolare, con riferimento all'asserito contrasto degli artt. 59 della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 e 1 della legge regionale dell'Umbria n. 25 del 2005 con l'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della irragionevolezza e della disparita' di trattamento, che, nel quadro di un'evoluzione legislativa diretta a conferire maggiore efficienza, anche attraverso innovazioni del rapporto di lavoro dei dipendenti, all'organizzazione della sanita' pubblica cosi' da renderla concorrenziale con quella privata, non appare irragionevole la previsione di limiti all'esercizio dell'attivita' libero professionale da parte dei medici del Servizio sanitario nazionale, e cio' anche in ragione del fatto che la denunciata, e comunque indiretta, limitazione dell'esercizio della libera professione risulta frutto di una precisa scelta del medico. Nello stabilire tale principio, la Corte ha esaminato le censure mosse ai succitati artt. 59 della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 e 1 della legge regionale dell'Umbria n. 25 del 2005 dal Presidente del Consiglio dei ministri secondo cui non sarebbe ragionevole differenziare i dirigenti sanitari in regime di esclusivita' da quelli che non hanno optato per tale rapporto (giacche' la scelta in favore dell'uno o dell'altro dei due regimi non inciderebbe sulla disponibilita' che il dirigente sanitario deve comunque garantire e sullo svolgimento dei propri compiti istituzionali), ne' sarebbe ragionevole trattare diversamente il personale universitario sulla base di un fatto meramente accidentale quale il rapporto esistente o non esistente con la regione. La Corte, tuttavia, non ha preso in considerazione altri profili di illegittimita' costituzionale delle norme delle leggi regionali sopracitate, segnatamente quello sollevato con l'ordinanza del giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003 relativamente al fatto che le norme di cui agli artt. 15-quater, 15-quinquies e 15-sexies del d.lgs. n. 502 del 1992 all'epoca vigenti non consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui esista la concreta possibilita' di espletare l'attivita' intra moenia e quella in cui tale possibilita' non vi sia. Come chiarito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 181 del 2006, la disciplina delle caratteristiche proprie del rapporto esclusivo continua ad essere quella risultante dall'art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 2002. Il comma 5 dello stesso articolo prevede che gli incarichi di direzione di strutture semplici o complesse implicano il rapporto di lavoro esclusivo. L'art. 59 della legge regionale della Toscana prevede, al comma 1, che gli incarichi di direzione delle strutture organizzative «di cui al presente articolo» sono conferiti ai dirigenti sanitari di cui all'art. 15-quater, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 in regime di rapporto di lavoro esclusivo da mantenere per tutta la durata dell'incarico. Con l'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67 del 2005 e' stato stabilito tra l'altro che l'art. 59 della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 va interpretato nel senso che gli incarichi indicati al comma 1 presuppongono il rapporto di lavoro esclusivo. Tale disposizione ricalca esattamente la norma dell'art, 15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992, secondo cui gli incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, implica il rapporto di lavoro esclusivo. E' pacifico che presso l'Azienda USL n. 9 di Grosseto non esistono, ad oggi, le strutture aziendali per l'esercizio della libera professione intra moenia da parte del prof. Vincenzo Sarnicola. La stessa USL da' atto, a pagina 20 della memoria difensiva di comparizione del 30 ottobre 2006, che non e' stato ancora formalmente attivato un ambulatorio oculistico adeguatamente strutturato, precisando che, peraltro, l'operativita' di tale ambulatorio non potra' essere posticipata al 31 luglio 2007 secondo precise disposizioni normative vincolanti, in mancanza di che e' previsto il commissariamento delle aziende sanitarie per il rinvenimento dei necessari spazi per lo svolgimento dell'attivita' libero professionale intra moenia. Tutto cio' premesso, questo giudice ritiene che le questioni di costituzionalita' sollevate con l'ordinanza del giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003 siano tuttora rilevanti con riferimento al contrasto dell'art. 15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992 e dell'art. 59, comma 1, della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 (come interpretato autenticamente dall'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67 del 2005) con l'articolo 3 della Costituzione, per i seguenti motivi, gia' espressi con l'ordinanza del giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003: a) perche' le due norme di legge sopracitate sono irragionevoli e contraddittorie laddove non consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilita' di espletare l'attivita' intra moenia e quella in cui tale possibilita' non vi sia. Infatti, si tratta allo stesso modo il dirigente che possa esercitare un effettiva scelta tra due opzioni entrambe praticabili (laddove siano state concretamente allestite le strutture per la libera professione intra moenia) e il dirigente a cui sia in concreto preclusa l'alternativa della libera professione intra moenia; b) perche' imporre al dirigente di esercitare l'opzione prima di sapere se, effettivamente, l'azienda predisporra' le strutture necessarie all'esercizio della libera professione significa costringerlo ad un salto nel buio, e cio' appare irragionevole, non potendo il medico svolgere adeguatamente attivita' libero professionali nell'ipotesi di opzione per l'attivita' intra moenia; e) perche' la previsione da parte della legge (art. 15-quinquies, comma 10 del d.lgs. n. 502 del 1992) della possibilita' di utilizzazione da parte del medico del proprio studio professionale «fino alla data, certificata dalla Regione o dalla Provincia Autonoma, del completamento da parte dell'azienda sanitaria di appartenenza degli interventi strutturali necessari ad assicurare l'esercizio dell'attivita' libero professionale intra moenia e comunque entro il 31 luglio 2007» non puo', di per se', far ritenere superata la questione di costituzionalita' in quanto: costringe il medico ad esosi e caduchi investimenti strutturali; e', comunque, limitata alle attivita' libero professionali in regime ambulatoriale. Deve ritenersi, dunque, che le norme di cui agli articoli 15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992 e 59, comma 1 della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 (come interpretato autenticamente dall'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67 del 2005) siano illegittime per contrasto con l'art. 3 della Costituzione perche' comportano la perdita della funzione dirigenziale in ogni caso di scelta del medico di proseguire l'attivita' extra moenia senza distinguere l'ipotesi in cui vi sia la possibilita' concreta dell'esercizio della libera professione intra moenia da quella in cui tale possibilita' concreta non vi sia. Va, pertanto, rinnovata la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, con conseguente nuova sospensione del presente giudizio. P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 2005 e dell'articolo 59, comma 1 della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 come interpretato autenticamente dall'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67 del 2005; Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Dispone la sospensione del presente giudizio; Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento. Grosseto, addi' 30 ottobre 2006 Il giudice: Ottati 07C0943