N. 708 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 maggio 2007
Ordinanza emessa il 29 maggio 2007 dal tribunale amministrativo regionale del Veneto sui ricorsi riuniti proposti da Vampa Gas S.p.A. ora Enel rete Gas S.p.A. ed altra contro Comune di Mirano Energia - Attivita' di distribuzione del gas - Regime transitorio degli affidamenti e concessioni - Previsione con norma di interpretazione autentica della salvezza della facolta' di riscatto anticipato, ove stabilita nei relativi atti di concessione o affidamento - Irragionevolezza - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - Legge 23 agosto 2004, n. 239, art. 1, comma 69. - Costituzione, artt. 3 e 97.(GU n.41 del 24-10-2007 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza ai sensi e per gli effetti
dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87, sui ricorsi
riuniti R.G. 1747/2002 e R.G. 2741/2004, rispettivamente proposti da:
R.G. 1747/2002): Vampa Gas S.p.A., in prosieguo di causa
divenuta GE.AD. S.p.A. e, quindi, Enel Rete Gas S.p.A., in persona
dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e
difesi sempre dall'avv. Luigi Manzi e dall'avv. Ivone Cacciavillani,
con elezione di domicilio presso la segreteria della sezione, ai
sensi e per gli effetti dell'art. 35 del T.U. approvato con r.d. 26
giugno 1924, n. 1054;
R.G. 2741/2004): GE.AD. S.p.A., in prosieguo di causa
divenuta Enel Rete Gas S.p.A., in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi sempre
dall'avv. Luigi Manzi e dall'avv. Ivone Cacciavillani, con elezione
di domicilio presso la segreteria della sezione, ai sensi e per gli
effetti dell'art. 35 del T.U. approvato con r.d. 26 giugno 1924,
n. 1054;
Contro, R.G. 1747/2002 e RG. 2741/2004): il Comune di Mirano
(Venezia), in persona del suo sindaco pro tempore, costituitosi in
giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Bianchini con
elezione di domicilio presso il suo studio in Venezia, piazzale Roma
n. 464, per l'annullamento:
R.G. 1747/2002): del provvedimento Prot. n. 23146 dd. 24
maggio 2002 del sindaco di Mirano recante la comunicazione di
esercizio del diritto di riscatto, ai sensi del contratto d'appalto
vigente inter partes e con decorrenza 31 dicembre 2003, per la
gestione dell'impianto di distribuzione del gas metano, e di ogni
altro atto presupposto e conseguente; nonche', mediante motivi
aggiunti del ricorso susseguenternente proposti, del provvedimento
del vice sindaco di Mirano Prot. n. 35925 dd. 8 agosto 2002 recante
la comunicazione dell'avvio del procedimento finalizzato, ai sensi
del contratto d'appalto vigente inter partes, al riscatto della
gestione dell'impianto di distribuzione del gas metano, e di ogni
altro atto presupposto e conseguente; nonche' per il risarcimento dei
danni derivanti dall'esecuzione del provvedimento impugnato nella
misura che sara' quantificata in corso di causa; e - sempre con
motivi aggiunti del ricorso susseguentemente proposti - del
provvedimento Prot. n. 49034 dd. 17 ottobre 2003 del dirigente -
responsabile del procedimento - segretario generale del comune di
Mirano recante l'invito a fornire all'amministrazione comunale la
documentazione «libro lavori, libro cespiti, bilanci degli ultimi 4
anni, estesa della rete suddivisa per diametro, anno di realizzazione
e terreno di posa, ecc.», necessaria «ai fini della valutazione
dell'importo di riscatto di cui all'art. 6 della convenzione
stipulata il 7 luglio 1979 e successivamente integrata, di cui alla
disdetta con nota n. 23146 del 27 maggio 2002»;
R.G. 2741/2004): dei provvedimenti n. 40 dd. 4 marzo 2004 e
n. 115 dd. 8 giugno 2004 a firma del segretario generale del Comune
di Mirano; nonche', mediante motivi del ricorso aggiunti
susseguentemente proposti, del provvedimento del segretario generale
del Comune di Mirano n. 190/2004 dd. 27 ottobre 2004, recante la
proroga del rapporto in essere con Vampa Gas per la gestione
dell'impianto di distribuzione del gas metano sino al 31 marzo 2005
e, comunque, sino alla data di decorrenza del nuovo affidamento.
Visti i ricorsi con i relativi allegati, rispettivamente
notificati il 24 luglio 2002 (R.G. 1747/2002) e il 28 settembre 2004
(R.G. 2741/2004), nonche' rispettivamente depositati il 31 luglio
2002; (R.G. 1747/2002) e 1'8 ottobre 2004 (R.G. 2741/2004);
Visti i motivi aggiunti del ricorso notificati sub R.G. 1747/2002
in data 7 ottobre 2002 e in data 18 novembre 2002, e rispettivamente
depositati il 14 ottobre 2002 e il 21 novembre 2003;
Visti - altresi' - i motivi aggiunti del ricorso notificati sub
R.G. 2741/2004 in data 23 dicembre 2004 e depositati il 5 gennaio
2005;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mirano:
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 27 aprile 2007 (relatore il
consigliere Fulvio Rocco) l'avv. Baldan per la parte ricorrente e
l'avv. Alfredo Bianchini per il Comune di Mirano:
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1.1. - Il contenzioso venutosi a determinare tra le parti puo'
essere cosi' riassunto in termini di fatto.
1.2. - Vampa Gas S.p.A. era l'originaria concessionaria del
servizio di distribuzione del gas metano ad uso domestico, di
riscaldamento commerciale, artigianale ed industriale nel territorio
del Comune di Mirano (Venezia) a sensi del contratto Rep. 655/1979
dd. 7 luglio 1979 a rogito del segretario del medesimo Comune di
Mirano che, come integrato con atto dd. 30 maggio 1990, scade in data
31 dicembre 2008 (cfr. doc. 1 di parte ricorrente depositato il
31 luglio 2002).
Con nota raccomandata Prot. n. 23146 dd. 24 maggio 2002 il
sindaco di Mirano ha comunicato a Vampa Gas di «esercitare
formalmente il diritto di riscatto a far data dal 31 dicembre 2003 ai
sensi e per gli effetti dell'art. 6 del contratto ...» in essere tra
le parti.
Con il primo dei ricorsi in epigrafe (RG. 1747/2002), Vampa Gas
ha chiesto l'annullamento di tale provvedimento, deducendo al
riguardo l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14,
15 e 16 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, nonche' la violazione e la
falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 7 della legge 7 agosto 1990,
n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza
istruttoria ed illogicita' manifesta.
1.3. - Dopo la notificazione dell'atto introduttivo di tale primo
giudizio, con nota raccomandata Prot. n. 35925 dell'8 agosto 2002 il
vice sindaco di Mirano ha comunicato a Vampa Gas «ai sensi e per gli
effetti di cui agli artt. 3, 4 e 7 della legge n. 241 del 1990 il
formale avvio del procedimento di riscatto ex art. 6 del contratto
d'appalto in essere assegnando il termine di 20 giorni dal
ricevimento, per eventuali controdeduzioni», disponendo
«contestualmente ... la sospensione degli effetti della citata nota
n. 23146 (dd. 24 maggio 2002)» e «rimanendo impregiudicato ogni
diritto in capo alla scrivente amministrazione».
Anche tale nota e' stata impugnata da Vampa Gas con motivi
aggiunti del ricorso proposti ai sensi dell'art. 21, primo comma,
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come modificato per effetto
della legge 21 luglio 2000, n. 205, deducendo parimenti al riguardo -
sia in via autonoma, che in via derivata - l'avvenuta violazione e
falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. 23 maggio 2000,
n. 164, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 7
della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed eccesso di potere per difetto di
motivazione, carenza istruttoria ed illogicita' manifesta, nonche'
deducendo in via ulteriormente autonoma l'avvenuta violazione e falsa
applicazione dei principi discendenti dall'art. 97 Cost. e degli
artt. 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed eccesso di potere
per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione ed illogicita'
manifesta.
1.4. - Con ulteriore nota Prot. 49034 dd. 17 ottobre 2003 il
dirigente - responsabile del procedimento - segretario generale del
Comune di Mirano ha quindi invitato GE.AD. S.p.A., nel frattempo
succeduta a Vampa Gas a titolo universale in forza dell'atto di
fusione per incorporazione Rep. 9871 - Racc. 5103 dd. 2 dicembre 2002
a rogito della dott. Matilde Atlante, notaio in Roma, a fornire entro
il ternine di venti giorni la documentazione («libro lavori di cui
all'art. 7 della convenzione del 7 luglio 1979, libro cespiti,
bilanci degli ultimi 4 anni, estesa della rete suddivisa per
diametro, anno di realizzazione e terreno di posa ecc.» necessaria
«ai fini della valutazione dell'importo di riscatto di cui all'art. 6
della convenzione stipulata il 7 luglio 1979 e successivamente
integrata, di cui alla disdetta con nota n. 23146 del 27 maggio
2002».
GE.AD. S.p.A., a sua volta, a mezzo di nuovi motivi aggiunti ha
impugnato, sempre sub RG. 1747/2002, anche tale ulteriore atto,
parimenti deducendo, sia in via derivata che in via autonoma,
l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16
del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, la violazione e la falsa
applicazione degli artt. 3, 4 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241,
eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza istruttoria ed
illogicita' manifesta, nonche' l'avvenuta violazione e falsa
applicazione dei principi discendenti dall'art. 97 Cost. e degli
artt. 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonche' eccesso di
potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione ed
illogicita' manifesta.
1.5. - Si e' costituito in giudizio il Comune di Mirano,
replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la
reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti susseguentemente
proposti.
1.6. - Con sentenza n. 6260 dd. 22 dicembre 2002, emessa in forma
semplificata ai sensi dell'art. 26 della legge 1034 del 1971 come
modificato dall'art. 9 della legge n. 205 del 2000, questa stessa
sezione ha rilevato in proposito che l'art. 21 della convenzione
vigente inter partes in ordine al servizio di distribuzione del gas
metano ad uso domestico, di riscaldamento, commerciale, artigianale
ed industriale dispone che «tutte le contestazioni o le controversie
che potessero insorgere in dipendenza e per l'interpretazione "della
convenzione medesima" ad esclusione di quanto attiene al prezzo di
vendita del gas» sono devolute ad un Collegio arbitrale e, ha
pertanto affermato che «tale tipo di clausola compromissoria deve
ritenersi valida in forza dell'art. 6, comma 2, della legge n. 205
del 2000 - norma interpretativa - e (che la stessa), trattandosi di
controversia avente ad oggetto diritti soggettivi - quelli derivanti
all'affidatario del servizio dal contratto - determina la competenza
arbitrale in deroga alla competenza del giudice amministrativo».
1.6. - GE.AD. ha impugnato tale sentenza innanzi al Consiglio di
Stato con ricorso in appello ivi depositato sub R.G. 2828/2005 in
data 30 marzo 2004.
Questo ulteriore grado di giudizio, dopo una serie di rinvii, e'
stato definito con decisione della sezione V del Consiglio di Stato
n. 3482 dd. 13 giugno 2006 che, in riforma della sentenza di primo
grado, ha riconosciuto al riguardo la sussistenza della giurisdizione
del giudice amministrativo, rinviando cosi' nuovamente gli atti a
questo Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'art. 35,
comma 1, della legge n. 1034 del 1971 come modificato dall'art. 11
della legge n. 205 del 2000.
A conforto della propria decisione, il giudice di appello ha -
tra l'altro - rilevato che «quello che viene comunemente definito il
diritto di riscatto altro non e' che una potesta' di stampo
pubblicistico, che l'amministrazione autorizzata ad esercitare in
presenza di determinate condizioni, rispetto alla quale la posizione
soggettiva incisa assume la connotazione di interesse legittimo. Ne'
appare che la conclusione possa mutare a seguito della pubblicazione
della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 - 14 luglio
2004, invocata dall'appellato comune ... per allegare sotto altro
profilo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Non
e' dubbio che la pronuncia abbia individuato l'oggetto della
giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi in quelle
controversie che traggano origine - come ricorda lo stesso comune
appellato - dall'esercizio di potere autoritativo, e si e' gia' detto
come il c.d. diritto di riscatto debba essere qualificato come un
aspetto del potere di gestione del servizio pubblico».
2.1. - Nelle more della definizione del giudizio di appello
promosso avverso la predetta sentenza n. 6260 del 2002, il segretario
generale del Comune di Mirano ha adottato le determinazioni n. 40 dd.
4 marzo 2004 e n. 115 dell'8 giugno 2004, per effetto delle quali ha
disposto la proroga del rapporto concessorio in essere con GE.AD. nel
presupposto che lo stesso si fosse in precedenza interrotto.
Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla medesima GE.AD. con
ulteriore ricorso proposto innanzi a questo stesso Tribunale
amministrativo regionale sub R.G. 2741 del 2004, deducendo
innanzitutto l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli
artt. 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, violazione e
falsa applicazione dei principi discendenti dall'art. 97 Cost.,
violazione e falsa applicazione dell'art. 24 del T.U. approvato con
r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 e dell'art. 6 della convenzione in
essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano, incompetenza,
eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria,
nonche' per contraddittorieta' ed irragionevolezza manifesta.
La medesima ricorrente, con un secondo ordine di motivi, ha
quindi dedotto l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli
artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, violazione e
falsa applicazione degli artt. 3, 4, 6 e 7 della legge n. 241 del
1990, violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dagli
artt. 97, 3, 41 e 43 Cost., ulteriore violazione e falsa applicazione
dell'art. 24 del T.U. approvato con r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 e
dell'art. 6 della convenzione in essere tra la medesima GE.AD. e il
Comune di Mirano, nonche' eccesso di potere per carenza dei
presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria,
irragionevolezza ed illogicita' manifesta, sviamento di potere e
violazione del principio generale dell'affidamento.
2.2. - Giova a questo punto rilevare che nella Gazzetta Ufficiale
n. 215 dd. 15 settembre 2004 e' stata pubblicata la legge 23 agosto
2004, n. 239 recante «Riordino del settore energetico, nonche' delega
al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di
energia».
La relativa disciplina, entrata in vigore il 28 settembre 2004,
e' divenuta poi nota come «Legge Marzano».
L'art. 1, comma 69, della medesima legge n. 239 del 2004 reca in
esordio i seguenti due periodi: «La disposizione di cui all'articolo
15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa
al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere
al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto
legislativo, va interpretata nel senso che e' fatta salva la facolta'
di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita
nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facolta' va
esercitata secondo le norme ivi stabilite».
A sua volta, la disposizione teste' resa oggetto di
interpretazione - ossia l'anzidetto art. 15, comma 5, del d.lgs.
n. 164 del 2000 - afferma che «per l'attivita' di distribuzione del
gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata
in vigore del presente decreto, nonche' quelli alle societa' derivate
dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla
scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7
per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in
essere per i quali non e' previsto un termine di scadenza o e'
previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono
fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest'ultimo
caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere e'
riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del
comma 8 dell'art. 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito
nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla
volonta' delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e
b)dell'art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta
sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla
conclusione anticipata del rapporto di gestione».
2.3. - Dopo l'entrata in vigore del predetto art. 1, comma 69,
della legge n. 239 del 2004, il segretario generale del Comune di
Mirano ha assunto la determinazione n. 190 dd. 12 ottobre 2004, per
effetto della quale ha disposto una nuova proroga del rapporto
concessorio in essere con GE.AD. «limitatamente all'ordinaria
amministrazione, fino al 31 marzo 2005 e comunque sino alla data di
decorrenza del nuovo affidamento, come previsto dall'art. 14, comma
7, del d.lgs. n. 164 del 2000».
Quest'ultima, a sua volta, ha proposto al riguardo sub R.G.
2741/2004 motivi aggiunti di ricorso, deducendo al riguardo le
medesime censure formulate nell'atto introduttivo di tale seconda
causa, ossia l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli
artt. 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, violazione e
falsa applicazione dei principi discendenti dall'art. 97 Cost.,
violazione e falsa applicazione dell'art. 24 del T.U. approvato con
r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 e dell'art. 6 della convenzione in
essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano, incompetenza,
eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per
contraddittorieta' ed irragionevolezza manifesta, nonche' l'avvenuta
violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. 23
maggio 2000, n. 164, violazione e falsa applicazione degli artt. 3,
4, 6 e 7 della legge n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione
dei principi discendenti dagli artt. 97, 3, 41 e 43 Cost., ulteriore
violazione e falsa applicazione dell'art. 24 del T.U. approvato con
r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 e dell'art. 6 della convenzione in
essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano ed ulteriore
eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione
e di istruttoria, irragionevolezza, illogicita' manifesta, sviamento
di potere e violazione del principio generale dell'affidamento.
La ricorrente ha pure dedotto l'incostituzionalita' dell'art. 1,
comma 69, della legge n. 239 del 2004 in ragione della sua natura
innovativa e non interpretativa, nonche' in dipendenza dell'avvenuta
violazione del principio generale dell'affidamento (cfr. artt. 2 e 3
Cost.), nonche' della liberta' di iniziativa economica (art. 41
Cost.).
2.4. - Si e' costituito anche in questo ulteriore giudizio il
Comune di Mirano, replicando puntualmente alle censure avversarie e
concludendo per la reiezione del ricorso, anche - e soprattutto - in
dipendenza del predetto art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004
che nella specie, per l'appunto legittimerebbe l'avvenuto esercizio
del riscatto da parte dell'amministrazione comunale.
2.5. - A sua volta, nel medesimo procedimento si e' costituita
Enel Rete Gas S.p.A., quale successore universale di GE.AD. in forza
dell'atto di fusione per incorporazione Rep. n. 11305 - Racc. n. 5847
a rogito della dott. Matilde Atlante, notaio in Roma, rilevando da un
lato l'asserita acquiescenza del Comune di Mirano nei confronti delle
censure fatte valere nei suoi confronti e chiedendo, in subordine,
l'accoglimento del ricorso previo eventuale rinvio del predetto
art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 alla Corte
costituzionale in relazione alle anzidette censure di
incostituzionalita'.
2.6. - Il Comune di Mirano, per parte propria, ha insistito per
la reiezione del ricorso, negando di aver prestato acquiescenza nei
confronti delle censure dedotte dalla controparte.
3. - Anche nel ricorso proposto sub R.G. 1747/2002 si e'
costituita Enel Rete Gas S.p.A. formulando analoghe conclusioni, alle
quali a sua volta ha replicato il Comune di Mirano ribadendo la
fondatezza dei propri assunti.
4. - Alla pubblica udienza del 27 aprile 2007 entrambe le cause
sono state trattenute per la decisione.
5. - Tutto cio' premesso, il Collegio dispone innanzitutto la
riunione dei ricorsi, stante l'identita' delle parti e l'indubbia
connessione ravvisabile tra i provvedimenti ivi complessivamente resi
oggetto di impugnativa.
6. - Sempre in via preliminare, il Collegio reputa che perduri
l'interesse alla decisione dei due ricorsi in epigrafe.
Invero, secondo la difesa di Enel Rete Gas S.p.A., il rapporto
concessorio proseguirebbe «sostanzialmente» allo stato attuale «con
reciproca soddisfazione, tanto che ad oggi nessun formale
provvedimento di riscatto» risulterebbe «mai intervenuto, come
peraltro si evince(rebbe) anche dal documento depositato in vista
dell'(odierna) udienza pubblica, come peraltro si evince(rebbe) anche
dal documento depositato in vista dell'udienza pubblica (odierna) ...
(si tratta del provvedimento n. 1012 dell'8 gennaio 2007 del Settore
lavori pubblici del Comune di Mirano, dal quale emerge(rebbe) che,
anche di recente, l'amministrazione rilascia pacificamente ad Enel
Rete Gas le autorizzazioni che si rendono necessarie per la gestione
del servizio di distribuzione del gas» (cfr. memoria dd. 12 aprile
2007 depositata sia sub R.G. 1747/2002 che sub R.G. 2741/2004 dalla
difesa di Enel Rete Gas S.p.A., pag. 4).
Il Collegio non concorda con tale prospettazione della
ricorrente, posto che l'amministrazione comunale a ragione insiste
per la decisione dei due ricorsi in dipendenza del fatto che
l'accertamento della legittimita' del riscatto da essa disposto nei
confronti dei danti causa di Enel Rete Gas S.p.A. consentirebbe
all'ammministrazione medesima di bandire una gara per
l'aggiudicazione del servizio ad oggi disimpegnato a titolo
successorio dalla predetta Enel Rete Gas prima della scadenza del
periodo transitorio contemplato, ad oggi, per effetto dell'anzidetto
art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 e dell'art. 23 del d.l. 30
dicembre 2005, n. 273, convertito in legge 23 febbraio 2006, n. 51,
nel frattempo entrato in vigore; e, del resto, consta che i
provvedimenti relativi al procedimento di riscatto gia' avviato nei
confronti di Vampa Gas (e, conseguentemente, ora nei riguardi di Enel
Rete Gas) siano stati soltanto interinalmente sospesi, ma non rimossi
in via di autotutela da parte dell'amministrazione comunale.
7. - Cio' posto, va evidenziato che ai sensi del tutt'oggi
vigente art. 24 del T.U. della legge sull'assunzione diretta dei
pubblici servizi da parte dei comuni e delle province, approvato con
r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, «i comuni possono valersi delle
facolta' consentite dall'art. 1» del medesimo T.U. - ossia
l'assunzione dell'impianto e l'esercizio diretto della conseguente
attivita' - «pei servizi ... che siano gia' affidati all'industria
privata quando dall'effettivo cominciamento dell'esercizio sia
trascorso un terzo della durata complessiva del tempo per cui la
concessione fu fatta. Tuttavia i comuni hanno sempre diritto al
riscatto quando sieno passati venti anni dall'effettivo cominciamento
dell'esercizio; ma in ogni caso non possono esercitarlo prima che ne
siano passati dieci» (primo comma).
«Qualora i comuni non facciano uso delle facolta' di riscatto
nelle epoche sopra determinate, non possono valersene se non
trascorso un quinquennio, e cosi' in seguito di cinque in cinque anni
(secondo comma).
«Il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un
anno» (terzo comma).
«Quando i comuni procedono al riscatto debbono pagare ai
concessionari un'equa indennita', nella quale si tenga conto dei
seguenti termini: a) valore industriale dell'impianto e del relativo
materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso
dall'effettivo cominciamento dell'esercizio e dagli eventuali
ripristini avvenuti nell'impianto o nel materiale ed inoltre
considerate le clausole che nel contratto di concessione siano
contenute circa la proprieta' di detto materiale, allo spirare della
concessione medesima; b) anticipazioni o sussidi dati dai comuni,
nonche' importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai
concessionari e premi eventualmente pagati ai comuni concedenti,
sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera precedente;
c) profitto che al concessionario viene a mancare a causa del
riscatto e che si valuta al valore attuale che avrebbero, nel giorno
del riscatto stesso, al saggio dell'interesse legale, tante
annualita' eguali alla media dei profitti industriali dell'ultimo
quinquennio, quanti sono gli anni pei quali dovrebbe ancora durare la
concessione, purche' un tale numero di anni non superi mai quello di
venti. L'importo di tali annualita' si calcola sulla media dei
redditi netti accertati ai fini dell'imposta di ricchezza mobile
dell'ultimo quinquennio, tolti dal medesimo l'anno di maggiore e di
minore profitto e depurato dell'interesse del capitale, rappresentato
da cio' che si corrisponde al concessionario per i titoli di cui alle
lettere a) e b) di questo articolo» (quarto comma).
«L'ammontare dell'indennita' puo' essere determinato d'accordo
fra le parti con l'approvazione della giunta provinciale
amministrativa» (quinto comma).
«In mancanza dell'accordo decide in primo grado, con decisione
motivata, un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno
e' nominato dal consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal
presidente del tribunale nella cui giurisdizione e' posto il comune»
(sesto comma).
«Avverso la decisione di tale collegio, cosi' il comune come il
concessionario possono appellarsi ad un altro collegio di tre arbitri
i quali saranno nominati dal primo presidente della Corte di appello
e decideranno come amichevoli compositori» (settimo comma).
«I comuni, che esercitano la facolta' del riscatto, debbono
sostituirsi nei contratti attivi e passivi del concessionario in
corso coi terzi per l'esecuzione dell'industria o del servizio e col
personale addetto al servizio stesso, purche' i contratti siano stati
stipulati ed il personale sia stato assunto prima del preavviso di
cui al terzo alinea del presente articolo. Tuttavia degli oneri
derivanti dai detti contratti sara' tenuto conto nella determinazione
dell'indennita' di riscatto» (ottavo comma).
Il nono ed ultimo comma dispone, a sua volta, che «le
disposizioni di questo articolo, salvo cio' che si riferisce ai
termini del riscatto, non sono applicabili quando le condizioni del
riscatto medesimo o della revoca della concessione siano stabilite da
contratto, purche' stipulando sei mesi prima della promulgazione
della legge 29 marzo 1903, n. 103», ossia la principale delle fonti
normative recepite da tale T.U.: sintomo evidente, questo,
dell'avvenuta ridisciplina dell'istituto (ab origine normato
esclusivamente dalle parti in sede di concessione-contratto) mediante
fonte legislativa precettivamente applicata alle parti, anche se il
susseguente art. 26 impone ai comuni «che intendano concedere
all'industria privata» un servizio pubblico, di riservarsi «nel
relativo contratto di concessione ... la facolta' del riscatto con
tali condizioni e termini che non siano, per i comuni medesimi, piu'
onerosi di quelli» teste' descritti.
L'art. 25 del medesimo T.U. 2578 del 1925 dispone, a sua volta,
che «quando i comuni vogliano far uso della facolta' di riscatto, la
deliberazione del consiglio comunale e il progetto di massima»
tecnico-finanziario contemplato dall'art. 10 dello stesso T.U.,
«devono indicare esattamente, oltre ai mezzi con cui vuolsi
provvedere alla gestione del servizio, la consistenza dell'impianto
che intendesi rilevare e l'ammontare presumibile dell'indennita' da
corrispondersi ai concessionari» (primo comma).
«Quando, dopo la decisione favorevole della giunta provinciale
amministrativa, l'indennita' di riscatto sia determinata d'accordo o
dagli arbitri in misura maggiore di quella presumibile posta a base
del piano di massima, si deve provvedere nuovamente in conformita'
degli artt. 10 e 11», ossia in base ad altro progetto di massima
tecnico- finanziario e ad apposita deliberazione dell'organo
consiliare (secondo comma).
La giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione
da tempo riconosce al giudice amministrativo giurisdizione nella
materia di cui trattasi, posto che - ancor prima dell'entrata in
vigore della predetta legge n. 205 del 2000 - e' stato affermato che
«la domanda, con la quale il concessionario di un pubblico servizio
nel territorio comunale (nella specie, distribuzione del gas) insorga
avverso il provvedimento di riscatto della concessione adottato dal
comune concedente, deducendo l'illegittimo esercizio della relativa
facolta' prima dei termini fissati dall'art. 24 del r.d. 15 ottobre
1925, n. 2578, investe la sussistenza stessa del potere di riscatto e
l'osservanza di norme di relazione da parte dell'amministrazione, e,
quindi, si ricollega a posizioni di diritto soggettivo. Tale domanda,
pertanto, non spettava alla giurisdizione di legittimita' del giudice
amministrativo, ma era devoluta alla competenza giurisdizionale del
giudice ordinario, mentre, dopo l'entrata in vigore della legge 6
dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tribunale amministrativo
regionale, spetta alla competenza giurisdizionale esclusiva dei
tribunali stessi, ai sensi degli art. 5 e 7 della citata legge (in
forza dei quali la giurisdizione del giudice ordinario resta limitata
alle cause riguardanti indennita', canoni ed altri corrispettivi). Da
tanto consegue che il patto della convenzione di concessione, il
quale devolva ad arbitri l'indicata controversia, deve ritenersi
operante fino alla sopravvenienza della citata legge, configurando
una legittima deroga convenzionale alle attribuzioni del giudice
ordinario, ma invalido ed inefficace dopo detto momento, perche', in
difetto di contraria previsione di legge, deve escludersi la facolta'
di compromettere in arbitri materia sottratta all'area della
giurisdizione del giudice ordinario, ed affidata a una giurisdizione
speciale» (Cass., SS.UU., 2 maggio 1979, n. 2522).
Va in ogni caso soggiunto - e, a tale proposito, la stessa
decisione della sezione V del Consiglio di Stato n. 3482 dd. 13
giugno 2006 intervenuta nel procedimento proposto sub RG. 1747/2002
costituisce, al riguardo, prova eloquente - che la giurisprudenza del
giudice amministrativo, al di la' delle conseguenze di carattere
patrimoniali discendenti dal riscatto a favore del gestore del
servizio destinatario di tale provvedimento, riconduce comunque
quest'ultimo all'esercizio di una potesta' tout court autoritativa.
Va anche rilevato - avendo segnatamente riguardo al caso di
specie - che il Comune di Mirano e l'allora Vampa Gas hanno
puntualmente recepito nell'art. 6 della convenzione vigente inter
partes la surriferita disciplina contenuta nell'art. 24 del T.U.
approvato con r.d. 2578 del 1925, disponendo testualmente ivi che «e'
fatto salvo al comune il diritto di riscatto nell'ambito della legge
oggi vigente sulla municipalizzazione dei pubblici servizi, regolato
come segue. Tale diritto potra' essere esercitato dopo il decorso di
10 anni dal 1° gennaio 1979 e successivamente di cinque anni in
cinque anni, come previsto dalla legge, dandosi atto, ai sensi e per
gli effetti dell'art. 205 del r.d. 10 maggio 1904, n. 103, che la
natura e l'entita' delle modifiche apportate all'antecedente rapporto
fra il comune e la concessionaria hanno sostanzialmente novato il
rapporto medesimo.
Nell'ipotesi di esercizio del diritto di riscatto di cui sopra da
parte del comune, la componente di indennizzo indicata al par. a)
dell'art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 248 (valore industriale
dell'impianto) sara' calcolata tenendo conto, separatamente per il
vecchio e il nuovo impianto, della diversa durata di esercizio di
ciascuno di essi (... illeggibile ... anni e mezzo per il vecchio
impianto, 22 anni e mezzo per il nuovo impianto), e quindi detraendo
dal valore industriale, senza degradi di sorta, di ciascun impianto
al momento del riscatto, una quota che non dovra' superare nel
complesso, per ogni anno di effettivo utilizzo, un trentanovesimo per
il vecchio impianto e un un ventiduesimo per i nuovi impianti. Il
pagamento dell'indennita' di riscatto dovra' avvenire contestualmente
alla consegna degli impianti» (cfr. doc. 2 di parte ricorrente sub
R.G. 1747/2002, depositato il 31 luglio 2002).
8. - Per effetto dell'entrata in vigore dell'art. 15 del d.lgs.
n. 164 del 2000 la giurisprudenza del giudice amministrativo ha
costantemente interpretato il «sistema», cosi' come delineato dallo
ius superveniens, nel senso dell'impossibile conciliazione tra
l'esercizio di un potere (autoritativo) di riscatto in via
anticipata, esclusivamente funzionale alla riassunzione del servizio
da parte dell'ente concedente, ed il preminente obiettivo
dell'apertura del mercato della specifica utility alla concorrenza,
quanto meno sotto il profilo della competizione «per» il mercato,
stante l'indubbia preminenza della necessita' - proprio mediante la
disciplina transitoria contenuta nel medesimo art. 15 del d.lgs.
n. 164 del 2000 - dell'adeguamento del nostro ordinamento alla
disciplina contenuta nella direttiva di settore n. 98/30/CE, a sua
volta deputata ad attuare nel mercato del gas i principi di cui agli
artt. 43 e 49 del Trattato UE (cfr. sul punto, ex multis, Cons.
Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4791 e n. 4788; 14 aprile 2004,
n. 3816 e n. 3818; 11 luglio 2003, n. 3057, tutte nel senso che la
disciplina complessivamente contenuta nel d.lgs. n. 164 del 2000 ha
abrogato l'istituto del riscatto anticipato di cui all'art. 24 e ss.
del T.U. approvato con r.d. n. 2578 del 1925).
Va, altresi', soggiunto - argomentando a contrariis ma pervenendo
alla stessa conclusione di fondo - che la mancata, espressa
previsione dell'abrogazione dell'istituto del riscatto anticipato di
cui all'art. 25 del T.U. approvato con r.d. n. 2578 del 1925 per
effetto d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, recante la nuova disciplina
dell'attivita' di distribuzione del gas e della durata delle
concessioni in essere, non e' decisiva ai fini della sopravvivenza
dello stesso, in quanto il regime transitorio non ha una sua
autonomia, nel senso che non e' previsto per mantenere in vita il
preesistente regime, ma soltanto per rendere possibile, in tempi
certi, il sistema dell'esternalizzazione; pertanto, anche nel regime
transitorio, va esclusa l'ammissibilita' di un istituto che persegue
finalita' non piu' contemplate dall'ordinamento, essendo finalizzato
all'opzione per una gestione diretta del servizio ora non piu'
possibile, dovendo tale gestione essere sempre esternalizzata. Ne' a
soluzione diversa potrebbe condurre la disciplina contenuta nell'art.
123 del T.U. approvato con d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ai sensi
del quale per l'esercizio del diritto di riscatto relativo ai
rapporti in corso di esecuzione, e' applicabile il T.U. approvato con
r.d. n. 2578 del 1925, considerato che l'art. 123 teste' citato
disciplina l'istituto del riscatto in relazione alla generalita' dei
servizi pubblici gestiti o gestibili anche in modo diretto dall'Ente
locale, ma non incide sulla normativa speciale in materia di
distribuzione del gas, ancorche' anteriore e che, escludendo - per
l'appunto - la facolta' di gestione diretta, impedisce comunque
l'applicazione del T.U. n. 2578 del 1925 per l'esercizio del diritto
di riscatto relativamente ai rapporti in corso di esecuzione (cosi',
puntualmente, Tribunale amministrativo regionale Emilia-Romagna
Bologna, sez. II, 7 giugno 2002, n. 843).
9. - Nondimeno, i surriportati due primi periodi dell'art. 1,
comma 69, della legge n. 239 del 2004 risultano - per contro -
inequivocabilmente finalizzati a reintrodurre nell'ordinamento
italiano - per di piu' in via retroattiva, ossia sotto la specie
dell'interpretazione autentica - l'istituto del riscatto, sia pure
«convertendolo» a strumento giuridico del tutto atipico, ossia
finalizzandolo non gia' all'ormai assodatamente impossibile esercizio
diretto del servizio da parte dell'amministrazione comunale, ma ad
una sorta di recesso dal rapporto convenzionale da parte di
quest'ultima, ferma comunque restando l'esigenza di riaffidamento del
servizio medesimo secondo la disciplina dell'evidenza pubblica.
Ne' va sottaciuto, a tale riguardo, che l'art. 15, comma 5, del
d.lgs. n. 164 del 2000 pretesamente interpretato in via autentica,
disciplina - come si e' visto - assieme ai due commi susseguenti, il
regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni gia' in
essere, senza tuttavia minimamente accennare alla possibilita' di una
risoluzione anticipata del rapporto.
Circa la portata «autentica» dell'«interpretazione» introdotta
dall'art. 1, comma 69, primi due periodi, della legge n. 239 del
2004, depongono a favore sia la lettera della prima disposizione («va
interpretata»), sia l'esame dei lavori parlamentari che si sono
conclusi con l'approvazione dell'«interpretazione» medesima.
A tal riguardo va innanzitutto denotato l'intervento
dell'on. Polledri (cfr. a pag. 26 del resoconto della seduta n. 323
della Camera dei deputati, tenutasi il 16 giugno 2003 sull'A.C.
n. 3297 della XIV Legislatura, divenuto - per l'appunto - in seguito
la legge n. 239 del 2004: «A tutt'oggi il riscatto anticipato - ex
articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925 - deve essere, a
nostro giudizio, giustamente integrato con il regime transitorio, ex
articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000. In questo modo
(ovvero, senza l'emendamento all'originario testo del disegno di
legge, preannunciato subito dopo dal deputato), potrebbe essere
adottata un'interpretazione che, di fatto, impedirebbe agli enti
locali di applicare al piu' presto le disposizioni relative al
decreto legislativo n. 164 del 2000 e di poter disporre dei benefici
che ineriscono alla liberalizzazione del mercato del gas, senza,
quindi, avere la possibilita' di poter usufruire di una messa in gara
del servizio di distribuzione del gas stesso».
A tale intervento ha fatto quindi seguito quello dell'on. Didone'
(cfr., a pag. 94, della seduta n. 501 della medesima Assemblea,
tenutasi il 29 luglio 2004 sull'A.C. n. 3297-B, transitato in seconda
lettura alla Camera) dal seguente tenore: «Signor Presidente,
onorevoli colleghi, vorrei sostenere, per una serie di ragioni, gli
emendamenti presentati dal Governo che ripristinano il testo del
Senato. Come ricordava il Ministro Marzano, vorrei soffermarmi sul
fatto che questo disegno di legge intende fare salvo in capo all'ente
comunale concedente, durante il periodo transitorio, il diritto di
riscatto anticipato del servizio pubblico in concessione. Cio',
ovviamente, non in modo arbitrario, ma a determinate condizioni: tale
facolta' deve infatti essere espressamente prevista dall'atto di
concessione; devono essere rispettate le modalita' di esercizio di
detta facolta', come stabilito nell'atto di concessione stesso; il
servizio riscattato deve essere affidato ad un nuovo gestore esterno
da individuarsi mediante gara. L'interpretazione introdotta con il
presente disegno di legge mira semplicemente a preservare un diritto
potestativo, quello di riscatto anticipato, che l'atto di
concessione, previsto dal regio decreto del 1925, gia' riconosce
all'ente comune, ma il cui esercizio viene ritenuto illegittimo da un
prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone in relazione di
consustanzialita' l'esercizio del riscatto e la gestione diretta del
servizio pubblico di distribuzione del gas, non piu' consentita dopo
l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 164, ossia il famoso
"decreto Letta" ... E' fatto comunque salvo il diritto al riscatto
anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le
condizioni piu' sopra specificate».
Ancora piu' eloquente risulta la dichiarazione di voto finale
dell'on. Polledri in occasione della stessa seduta: «... In relazione
al provvedimento in esame abbiamo riscontrato grosse resistenze da
parte di associazioni di categoria circa la parte del testo
concernente la disciplina del riscatto anticipato da parte dei comuni
... Con riguardo al quesito concernente il riscatto anticipato, in
termini generali va spiegato che il comma 69 dell'articolo unico del
disegno di legge n. 3297-B, nel testo approvato dal Senato, intende
fare salvo all'ente comunale concedente, durante il periodo
transitorio, il diritto potestativo di riscatto anticipato del
servizio pubblico in concessione, esercitabile a determinate
condizioni: tale facolta' sia espressamente prevista dall'atto di
concessione; siano rispettate le modalita' di esercizio di detta
facolta', come stabilite nell'atto di concessione. Al riguardo, nel
prevedere la possibilita' del riscatto anticipato della concessione,
si fa solitamenite richiamo al disposto dell'articolo 24 del regio
decreto n. 2578 del 1925, ... Il'riscatto anticipato non puo' dunque
essere esercitato liberamente, ma e' soggetto ad una rigida
tempistica, da determinarsi caso per caso, sulla base dell'atto di
concessione ed, in particolare sulla durata della concessione stessa.
Il servizio riscattato sia riaffidato ad un nuovo gestore esterno
da individuarsi mediante gara. La novella interpretativa introdotta
dal disegno di legge Marzano mira semplicemente a preservare un
diritto potestativo (riscatto anticipato) che l'atto di concessione
(ovvero l'articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925) gia'
riconosce all'ente comunale, ma il cui esercizio viene ritenuto
illegittimo da un prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone
in relazione di consustanzialita' l'esercizio del riscatto con una
gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non
piu' consentita dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 164 del 2000 ... E' fatto comunque salvo il diritto al riscatto
anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le
condizioni, come sopra evidenziato ... In buona sostanza, il disegno
di legge Marzano stabilisce che il periodo transitorio termina al 31
dicembre 2007 e entro detto periodo il comune potra' esercitare il
riscatto anticipato alle condizioni e con le modalita' di cui
all'articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, con un preavviso
di un anno ... Quindi, il cuore della norma che fa riferimento al
riscatto anticipato ottiene un risultato assolutamente positivo e
condivisibile per la collettivita', dando la possibilita' ai comuni
di potere indire nuove gare; tutto questo con lo spirito di tutelare
sempre e comunque l'attivita' imprenditoriale: infatti la tempistica
delle scadenze, sia per il riscatto sia per i rinnovi, e' ben
definita e lascia la possibilita' ai gestori di potere pianificare la
propria attivita' ... Le imprese infatti continuano ad essere
tutelate, visto che il Senato si e' limitato ad approvare un
emendamento interpretativo gia' contenuto nel testo del disegno di
legge Marzano approvato nel luglio scorso alla Camera; detto
emendamento chiarisce la portata di una norma gia' in vigore da
quattro anni (articolo 15 del decreto legislativo n. 164),
confermando il diritto potestativo al riscatto anticipato, se
previsto nei contratti di affidamento e di concessione.
Sotto questo profilo, dunque, non vi e' nessuna modifica, ne' del
sistema normativo (il riscatto anticipato e' un diritto riconosciuto
agli enti locali dal testo unico del 1925, sulla base di una norma -
articolo 24 - mai abrogata), ne' di quello pattizio voluto ed
accettato dalle parti (ente locale concedente e concessionaria)
mediante sottoscrizione del relativo contratto di affidamento e di
concessione. Ne consegue che l'esercizio di un diritto, previsto sia
dalla legge, sia dal contratto, non puo' influire in alcun modo sui
programmi imprenditoriali e sui piani di investimento che il
concessionario-imprenditore deve aver configurato all'atto della
sottoscrizione del contratto».
Da quanto teste' riferito emerge, quindi, che il Legislatore e'
stato mosso proprio dall'intento di superare, per via
d'interpretazione autentica, l'anzidetto indirizzo ermeneutico del
giudice amministrativo e di consentire per l'effetto, anche nel corso
del periodo transitorio, l'esercizio da parte degli enti locali del
potere di riscatto, secondo le norme previste dal risalente T.U. 2578
del 1925.
9.1. - Questo Collegio a sua volta reputa che - al di la' degli
intendimenti dichiaratamente avuti di mira dai conditores juris -
giammai possa riconoscersi natura interpretativa (e, quindi,
efficacia retroattiva) ad una disciplina che, sebbene qualificata e
formulata come tale dal Legislatore, privilegi tuttavia un esegesi
precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari canoni
dell'ermeneutica legislativa, dovendo pertanto seriamente dubitarsi
della costituzionalita' di disposizioni legislative - ancorche'
recanti formulazioni letterali tali da ricondurne il significato a
norme di interpretazione autentica - laddove esse risultino
finalizzate - mediante una ben evidente forzatura letterale - ad
attribuire ad una disposizione previgente un significato precettivo
da essa obiettivamente non ritraibile pur utilizzando nella massima
espansione applicativa tutte le regole e le tecniche in materia di
interpretatio legis.
9.2. - Il Collegio non ignora che dopo l'entrata in vigore
dell'art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 qui in esame
alcune pronunce giurisprudenziali hanno ritenuto che la disciplina in
esso contenuta non presenta profili contrari ai dettami
costituzionali.
In particolare, secondo quanto affermato da Cons. Stato, sez. V,
17 luglio 2005, n. 3817, si perverrebbe al risultato della
compatibilita' tra lo ius novum e gli artt. 97 e 3 Cost., rilevando
«che: I) contrariamente agli obiettivi assertivamente perseguiti dal
Legislatore con il varo del comma 69 e per un non infrequente
fenomeno di rifrazione proprio di ogni nomopoiesi (indotto dai
riverberi sistemici di qualunque norma immessa nell'ordinamento),
l'entrata in vigore della disposizione dell'art. 1 della legge n. 239
del 2004 ha unicamente "`fatt(o) salva" la facolta' di riscatto
eventualmente quella "stabilita nei relativi atti di affidamento o di
concessione" e non anche quella prevista dal regio decreto del 1925;
II) la norma autenticamente interpretata dall'art. 1 della legge
n. 239 del 2004 non e' poi l'art. 24 del ridetto testo unico, ma
l'art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
III) il suddetto comma 5 effettivamente lasciava spazio a differenti
interpretazioni, nella parte in cui esso non affrontava espressamente
l'aspetto della reale incidenza dello jus superveniens sui rapporti
convenzionali in essere, ossia nella parte in cui la disposizione non
regolava il campo delle possibili interferenze, sul piano
intertemporale, tra il principio di esternalizzazione di nuovo conio
e quello della tendenziale indifferenza al mutato quadro normativo
del diritto potestativo di riscatto, eventualmente concordato in
passato dalle parti e dedotto nei relativi atti di concessione o di
affidamento. Queste conclusioni promanano da piu' considerazioni.
Innanzitutto, e non e' un dato di poco momento, il comma 69
nemmeno menziona il testo unico del 1925. Del resto, l'art. 35, comma
12, lett. g), della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Legge finanziaria
2002), contenente norme in materia di servizi pubblici locali, ha
abrogato il comma 3 dell'art. 123 del d.lgs. n. 267 del 2000. Orbene,
tale norma transitoria del testo unico delle leggi sull'ordinamento
degli enti locali disponeva: "Le norme del regio decreto 15 ottobre
1925, n. 2578, si applicano fino all'adeguamento delle aziende
speciali alla disciplina del presente testo unico; si applicano
altresi' per l'esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti
in corso di esecuzione". In altri termini, la disciplina sul riscatto
del 1925, ove pure ipoteticamente sopravvissuta dal "Decreto Letta"
(ma cosi' non e), sicuramente non e' riuscita a scampare alla
Finanziaria per il 2002.
Va pertanto recisamente scartata l'idea che il comma 69 abbia
potuto resuscitare l'art. 24 del r.d. n. 2578 del 1925. O, meglio,
l'adesione a tale tesi - che il Collegio di converso ripudia -
veramente darebbe forza alle perplessita' manifestate ... posto che
ad un comma che facesse rivivere una disposizione abrogata,
certamente non potrebbe riconoscersi natura meramente interpretativa,
ne' efficacia retroattiva. ... E' dunque giocoforza ritenere che la
norma investita dalla Legge Marzano sia soltanto l'art. 15, comma 5,
del "Decreto Letta". Dalla considerazione congiunta dei precedenti
rilievi si giunge alla conclusione che l'art. 1 della legge n. 239
del 2004 non abbia inteso ripristinare innovativamente (o, comunque,
tale risultato non sembra esser stato conseguito), per il futuro,
l'abrogata potesta' di riscatto anticipata in passato prevista
dall'art. 24 del Testo unico del 1925. Al contrario, il comma in
disamina, collocandosi in quell'area d'incertezza regolativa sopra
individuata ... mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad
un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di
una potesta' di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un
atto di concessione o di affidamento ancora in essere.
Detto altrimenti, sebbene l'effetto indiretto della norma
interpretativa sia consistito nel conservare efficacia ultrattiva
alle eventuali clausole di riscatto anticipato espressamente dedotte
negli atti di affidamento o di concessione (e soltanto a queste),
nondimeno dal punto di vista giuridico a tale risultato il
Legislatore e' obiettivamente pervenuto espungendo dall'insieme delle
norme in passato astrattamente ricavabili, per via ermeneutica,
dall'interpretazione dell'art. 15, comma 5, del "Decreto Letta"
soltanto quella corrispondente al principio generale, sancito dagli
artt. 1374 e 1418 c.c., in ordine all'inefficacia (nella specie,
parziale) di tutte le clausole convenzionali - ivi comprese quelle
contenute in "accordi ad oggetto pubblico" - risultanti a posteriori
in conflitto con norme imperative sopravvenute. Quest'ultimo punto
richiede un approfondimento. L'accordo concessorio, al pari del
contratto, spiega tutti gli effetti che ne derivano secondo la legge.
Taluni di questi effetti possono cessare, anche durante la fase
esecutiva del rapporto, per ragioni indipendenti dalla volonta' delle
parti e da queste originariamente non previste: tipico e', appunto,
il caso della sopravvenienza di una norma imperativa (o, riguardata
la nozione dal punto di vista dell'atto amministrativo, di un divieto
di ordine pubblico) che si ponga in insanabile contrasto con il
contenuto della concessione o dell'affidamento tuttora in corso. Il
fenomeno appena descritto e' talora descritto come "invalidita'
successiva".
... Una volta calato il principio appena ricordato al caso in
esame ed eliminando idealmente, per un momento, il comma 69, emerge
come l'interpretazione del Decreto Letta, stante il silenzio serbato
dal comma 5 dell'art. 15 in ordine allo specifico profilo in
questione, potesse anche condurre a ritenere completamente private di
efficacia, per factum principis, tutte le clausole degli accordi di
concessione o di affidamento con le quali si fosse in pregresso
convenuta l'attribuzione all'amministrazione di un diritto di
riscatto anticipato (d'altronde in questo senso - si e' detto - si e'
orientata anche la sezione). ... Ebbene, la Legge Marzano ha
unicamente rimosso, per via interpretativa, la norma (si da' per
acquisita l'idea che l'interpretazione autentica si concreta
nell'espunzione dall'ordinamento di singole norme - che sono il
frutto dell'esegesi - senza intaccare il testo della disposizione
interessata) che avrebbe potuto dar luogo a tale risultato,
mantenendo in questo modo efficacia alle ridette clausole di riscatto
ed ai relativi atti applicativi eventualmente adottati medio tempore
(ossia dall'entrata in vigore del Decreto Letta fino alla Legge
Marzano) dagli enti locali, seppure - e' bene sottolinearlo -
soltanto ai fini del nuovo affidamento del servizio di distribuzione
del gas a differenti imprese, da selezionarsi mediante apposite gare.
In pratica, in ossequio ai principi della stabilita' e della
continuita' degli accordi (ivi inclusi quelli "di diritto pubblico"),
si e' conservata piena validita' ai diritti potestativi di riscatto
anticipato convenzionalmente riconosciuti, pur mutandosene la
finalita' (ovvero non la riassunzione, ma l'esternalizzazione). ...
Va pertanto segnalato, da ultimo, che l'art. 1 della legge n. 239 del
2004 soltanto in parte ha superato il precedente indirizzo seguito
dalla sezione: infatti, l'argomento a contrario depone nel senso
della piena conferma dell'orientamento pretorio sopra riferito in
tutti i casi in cui la facolta' di riscatto anticipata non sia stata
espressamente prevista (si noti che la disposizione rinvia alle
"norme ivi stabilite") negli specifici regolamenti degli atti di
concessione o di affidamento.
In queste ipotesi. invero, non ricorrono affatto le condizioni
stabilite dall'intervento legislativo in disamina e, dunque, deve
ritenersi sicuramente precluso ai comuni l'esercizio di un ormai
inesistente potere generale di scioglimento anticipato del rapporto.
... L'art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 ha dunque
"sanato" retroattivamente, ossia fin dall'epoca della sua adozione,
la delibera consiliare impugnata. ... A quest'ultimo riguardo,
occorre soggiungere che, ai fini dell'applicazione del comma 69, e'
sufficiente che la concessione o l'affidamento contengano anche la
sola menzione (l'ipotetica lacuna regolamentare va invece
interpretata in senso restrittivo) del "vecchio" art. 24 o altra
previsione di analogo tenore. Infatti, stante tutto quanto sopra
considerato, tale richiamo certamente non va concepito nei termini di
una perdurante possibilita' per l'ente concedente di riscattare il
servizio ai fini della riassunzione in proprio dello stesso. Il
rinvio della concessione all'art. 24 dovra' piuttosto intendersi come
"fisso", ossia soltanto alle norme del testo unico del 1925 (a suo
tempo recepite nell'atto di concessione), ancora applicabili (ed in
questo novero rientrano quelle sul procedimento da seguire) in quanto
compatibili con il nuovo quadro delineato dal d.lgs. n. 164 del 2000
(e, dunque, non, ad esempio, al comma 9 di detto articolo). I
precedenti rilievi trovano, del resto, riscontro e conforto proprio
nel contesto del comma 5 che, con riferimento al "rimborso a carico
del nuovo gestore", rinvia a "quanto stabilito nelle convenzioni o
nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volonta' delle
parti" all'art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578,
unicamente richiamando la previsione in via recettizia (non si tratta
cioe' di un rinvio formale)».
9.2. - Questo Collegio, a sua volta, non condivide gli argomenti
teste' esposti, evidenziando quanto segue.
I) Non puo' ragionevolmente sostenersi, eludendo la chiara
volonta' del Legislatore emersa in sede di lavori preparatori, che
nel caso in esame ricorra un'ipotesi «di rifrazione propri(a) di ogni
nomopoiesi», asseritamente costituita dalla circostanza che
«l'entrata in vigore della disposizione dell'art. 1 della legge
n. 239 del 2004 ha unicamente fatt(o) salva» la facolta' di riscatto
eventualmente «stabilita nei relativi atti di affidamento o di
concessione e non anche quella prevista dal regio decreto del 1925»:
e cio' in quanto l'istituto «convenzionale» del riscatto che, come si
e' visto innanzi, doveva essere comunque introdotto nel testo
contrattuale disciplinante i rapporti inter partes era il medesimo
contemplato in via generale ed astratta dal T.U. n. 2578 del 1925.
II) Per lo stesso motivo, neppure giova la formale circostanza
che la nonna autenticamente interpretata dall'art. 1 della legge
n. 239 del 2004 non sia l'art. 24 del T.U. 2578 del 1925 ma l'art.
15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164: anche ad
ammettere che la disciplina contenuta in quest'ultimo sia, a sua
volta, connessa a quella propria del riscatto di cui al predetto T.U.
2578 del 1925 (il che, obiettivamente, non risulta, posto che nessun
elemento testuale sembra consentire tale conclusione), in ogni caso
la disposizione interpretata non consente - infatti - di affermare,
tra le possibili soluzioni ermeneutiche prefigurabili dalla sua
lettura, la previgente esistenza di un qualsivoglia istituto di
«riscatto», contrattualmente individuabile inter partes in via del
tutto indipendente rispetto ai tipici fini dell'istituto medesimo
cosi' come inequivocabilmente individuati dal T.U. 2578 del 1925:
ossia - come si e' visto - l'acquisizione del servizio da parte
dell'amministrazione gia' concedente per il suo diretto espletamento,
e non gia' l'affidamento del servizio medesimo ad altro gestore
esterno.
III) Sul punto in questione, conseguentemente, il comma 5
dell'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 non lasciava spazio a dubbi
di sorta.
Viceversa, proprio l'intervento «manipolativo» dell'art. 1, comma
69, primi due periodi, della legge n. 239 del 2004 ha introdotto nel
«sistema» un istituto del tutto nuovo ed atipico, in alcun modo
presupposto dalle stesse parti che hanno formato - in un ben diverso
contesto normativo - le convenzioni disciplinanti lo svolgimento del
servizio e i correlativi diritti ed obblighi, ossia una sorta di
«recesso» privatistico esercitabile ai fini dell'eventuale ricerca di
un nuovo gestore a mezzo di una nuova gara: istituto, questo, che per
trovare da un punto di vista «contrattualistico» un qualsivoglia
fondamento finalizzato alla trasformazione retroattiva ex lege
dell'originaria volonta' espressa dalle parti dovrebbe perlomeno
fondarsi su di un'esplicita (ed altrettanto originaria) accettazione
della parte privata ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., nella
specie mancante (e cio', ad eloquente comprova che la clausola di
riscatto sostanzialmente non rispondeva - nella presente fattispecie,
ed in tutte le altre consimili fattispecie - ad una effettiva
volonta' contrattuale delle parti, ma al mero e del tutto doveroso
richiamo ad una legge speciale venuta poi meno).
In tale contesto, quindi, la violazione del combinato disposto
degli artt. 3 e 97 Cost. appare evidente laddove, pur a fronte
dell'inequivocamente avvenuta abrogazione dell'istituto del riscatto,
si riesuma retroattivamente l'istituto medesimo a fini del tutto
antitetici rispetto a quelli suoi propri, per di piu' travisando la
stessa funzione della recezione dello stesso nell'ambito dei singoli
contratti stipulati tra amministrazioni concedenti e gestori.
La lesione dei principi di buon andamento e dell'imparzialita'
dell'azione amministrativa, che implicano anche l'affidamento della
parte privata nelle convenzioni da essa stipulate con la pubblica
amministrazione, risulta ben evidente: senza sottacere, poi, che un
ulteriore effetto perverso della disciplina «interpretativa» ora in
esame si identifica nel sottrarre al «nuovo riscatto» (rectius:
recesso extra ordinem) proprio quei rapporti nei quali, contra legem,
non era stato dedotto in convenzione l'esercizio del riscatto ex
art. 24 del T.U. n. 2578 del 1925 da parte dell' amministrazione
concedente.
Ne' puo' sostenersi che la disciplina «interpretativa» introdotta
dal legislatore costituisce uno strumento utile all'anticipazione dei
tempi per il pieno adeguamento del «sistema» giuridico del mercato
del gas italiano al contesto comunitario.
Tale adeguamento, infatti, va realizzato per certo con
sollecitudine, ma con i tempi e i modi contemplati in via generale e
del tutto garantistica dal legislatore, il quale - per contro - non
puo' con tale pretesto incidere, in modo del tutto casuale, al di
fuori delle scadenze temporali da esso stesso fissate erga omnes ed
in via generale ed astratta, convertendo in via retroattiva, e per
fini in alcun modo prefigurati dalla volonta' delle parti, la
funzione ab origine assunta da istituti contrattuali a loro volta
infungibilmente conformati a disposizioni speciali di legge (e, come
si e' visto, per di piu' consentendo la ben piu' garantistica
protrazione ex lege proprio a favore di quei rapporti a suo tempo
illegittimamente e illecitamente stipulati senza la previsione del
riscatto di cui al T.U. n. 2578 del 1925).
10. - In relazione a tutto cio', e' pertanto sollevata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 69, primi
due periodi, della legge 23 agosto 2004, n. 239, per violazione degli
artt. 97 e 3 Cost.
La questione cosi' sollevata risulta rilevante in quanto la
rimozione della disciplina ivi contenuta comporterebbe la scadenza
naturale della convenzione vigente tra le parti secondo la normale
disciplina contenuta nel d.lgs. n. 164 del 2000 e successive
modifiche, senza il ricorso ad un istituto anticipatorio di tale
evento, invero contemplato dalla convenzione medesima ma il cui
presupposto legislativo risulta comunque espunto dall'ordinamento e
che non puo' essere ex lege retroattivamente richiamato in vigore a
diversi fini rispetto a quelli gia' infungibilmente perseguiti da
parte dello stesso legislatore.
Ne' tale questione appare manifestamente infondata in relazione
alle considerazioni sin qui illustrate.
Si dispone, conseguentemente, la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale, con conseguente sospensione del presente
giudizio ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, al
fine della pronuncia sul presente incidente processuale.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 69, primi due periodi,
della legge 23 agosto 2004, n. 239, per violazione degli artt. 97 e 3
Cost.
Dispone a' sensi dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953,
n. 87, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa nonche' Presidente del Consiglio dei
ministri, e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica
e al Presidente della Camera dei deputati.
Cosi' deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 27
aprile 2007.
Il Presidente: Amoroso
L'estensore: Rocco
07C1217