N. 7 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 4 febbraio 2008
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 4 febbraio 2008 (del Presidente del Consiglio dei ministri) Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Definizione del requisito della «rilevanza dell'attivita» dell'ente concessionario - Assunzione di criterio solo quantitativo, in base al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, e non anche qualitativo - Contrasto con le norme comunitarie - Ricorso del Governo - Denunciata lesione delle norme statutarie e della Costituzione che impongono l'osservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, art. 3, comma 3. - Costituzione, art. 117, primo comma; Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Trattato CE, artt. 43, 49 e 86. Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Possibilita' di affidamento diretto dei servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati nei cui confronti esercitino influenza dominante la Provincia, gli enti da essa dipendenti, le comunita' comprensoriali e i Comuni - Contrasto con le norme comunitarie - Ricorso del Governo - Denunciata lesione delle norme statutarie e della Costituzione che impongono l'osservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, violazione della competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza». - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, art. 5, comma 1. - Costituzione, art. 117, commi primo e secondo, lett. e); Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Trattato CE, artt. 43, 49 e 86.(GU n.11 del 5-3-2008 )
Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri in carica, rapp.to e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici e' per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; Contro Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore con sede in Bolzano, per la declaratoria di illegittimita' costituzionale e conseguente annullamento, della l.p. 16 novembre 2007, n.12 (pubbl. in B.U.R. n. 48 del 27 novembre 2007), recante norme sui «Servizi pubblici locali», con particolare riferimento agli articoli 3, comma 3 e 5, comma 1, di tale legge; e cio' per contrasto e violazione degli artt. 8, comma 1, statuto speciale di autonomia e 117, primo comma, nonche' secondo comma, lett. e) Cost. Nel B.U.R. n. 48/2007 della Provincia autonoma di Bolzano risulta pubblicata la l.p. n.12/2007, con cui vengono dettate alcune disposizioni in merito di affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica (cfr. art. 1, comma 1, l.p. cit). Alcune delle disposizioni di tale legge presentano diversi profili di illegittimita' costituzionale; per cui, con il presente atto, il Presidente del Consiglio dei ministri, come in epigrafe rapp.to e difeso, propone ricorso a codesta ecc.ma Corte ai sensi dell'art. 127, primo comma, Cost.; e cio' per le seguenti motivazioni. Si premette che le province autonome, pur avendo una competenza legislativa primaria nella materia «assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione», ex art. 8, comma 2, n. 19, del d.P.R. n. 670/1972 recante lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, sono chiamate a disciplinare tale materia nel rispetto dei limiti posti dall'art. 4 del d.P.R. su citato, tra i quali il rispetto del diritto internazionale e del vincolo comunitario. In proposito va considerato che la materia e' oggetto di disciplina del diritto comunitario. Infatti, nonostante il fatto che i contratti di concessione di pubblici servizi, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 92/50, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, in generale, nonche' il principio di non discriminazione in base alla nazionalita', sancito dall'art. 12 Trattato CE. Le norme del Trattato piu' specificamente applicabili alle concessioni di pubblici servizi comprendono, in particolare, l'art. 43, l'art. 49 e l'art. 86 Tratt. CE. Tale e' stata la posizione assunta dalla Corte di giustizia nella sentenza C-458/2003, in cui, richiamando la propria giurisprudenza precedente, secondo cui il principio della parita' di trattamento degli offerenti ha lo scopo di consentire che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilita' nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalita', ha precisato che questo principio deve applicarsi anche alle concessioni di pubblici servizi. In particolare, in tale sentenza la Corte, ribadendo quanto gia' sostenuto nelle cause C--107/98 e 26/03, ha statuito che la concessione di pubblici servizi in assenza di gara non e' conforme con il disposto degli artt. 43 e 49 Tratt. CE, ne' con i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un'autorita' pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entita' esterne. Sulla base di tali premesse, si ritiene che la legge provinciale in esame contrasti con le su citate disposizioni comunitarie e, pertanto violi l'art. 8, comma 1 dello statuto speciale e l'art. 117, primo comma, Cost. In particolare sono censurabili le seguenti disposizioni della legge in esame: A) L'art. 3, comma 3 delinea una definizione del requisito della «rilevanza dell'attivita» dell'ente concessionario difforme da quella elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza C-340/04. Infatti, mentre la norma provinciale stabilisce che la rilevanza dell'attivita' debba essere considerata in base al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, il giudice comunitario ha statuito che il requisito della prevalenza debba essere inteso non solo in termini quantitativi, ma anche e soprattutto qualitativi, per cui si puo' ritenere che la societa' concessionaria svolga una parte rilevante della sua attivita' con l'ente che la controlla «solo se l'attivita' di detta impresa e' principalmente destinata all'ente in questione e ogni altra attivita' risulta avere solo un carattere marginale». Una interpretazione del requisito della «rilevanza dell'attivita» meno restrittiva rispetto a quella elaborata dalla Corte di giustizia determina un ampliamento dei casi in cui e' possibile il ricorso all'affidamento diretto a societa' a capitale interamente pubblico, e conseguentemente comporta una effettiva restrizione del regime di concorrenza. Tale disposizione, quindi, contrastando con i principi comunitari in materia di concorrenza (artt. 43, 49, 86 del Trattato CE), viola il combinato disposto degli artt. 8, comma 1 dello statuto e 117, primo comma, Cost. B) L'art. 5, comma 1, nella misura in cui prevede la possibilita' di un affidamento diretto dei servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati purche' nei loro confronti esercitino influenza dominante i soggetti di cui all'art. 1, comma 2 della stessa legge, ossia la Provincia di Bolzano e gli enti da essa dipendenti oppure le comunita' comprensoriali ed i comuni, contrasta con i principi comunitari riferiti all'affidamento dei servizi ai privati, ed in particolare con requisiti elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia nelle sentenze su citate C-107/98 e C-26/03. Infatti, l'affidamento diretto e' consentito qualora ricorrano i seguenti requisiti: a) il capitale della societa' affidataria sia interamente pubblico; b) l'amministrazione eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ossia un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione in modo tale che l'affidatario non possa ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante, ma debba considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa; c) il soggetto affidatario svolga la maggior parte della propria attivita' in favore dell'ente pubblico di appartenenza. Pertanto, non essendo previsti tali requisiti per l'affidamento in house, la norma in esame si pone in contrasto con gli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE e conseguentemente viola il vincolo del rispetto del diritto comunitario di cui agli artt. 8, comma 1 dello statuto e 117, primo comma, Cost. Inoltre, tale disposizione puo' determinare effetti distorsivi sulla libera concorrenza e quindi invade la competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza», ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
P. Q. M. Chiede che la Corte ecc.ma voglia dichiarare la illegittimita' costituzionale degli art. 3, comma 3 e 5, comma 1, della l.p. di Bolzano n.12/07 per violazione dello statuto speciale di autonomia, art.8, comma 1 e dell'art. 117, primo comma nonche' secondo comma, lett. e) della Costituzione. Si depositano i seguenti documenti: 1) Estratto della deliberazione del C.d.m. del 25 gennaio 2000; 2) Copia della legge provinciale impugnata. Roma, addi' 25 gennaio 2008 L'avvocato dello Stato: Paolo Cosentino