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                    IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
   Letta  l'istanza  volta  ad  ottenere l'applicazione (provvisoria)
della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale presentata
ai  sensi  dell'art.  47 ord. pen. da Baez Hiraldo America, nata a S.
Domingo   il   3   marzo   1967,   attualmente  detenuta  nella  Casa
circondariale  di  Livorno  in  esecuzione  della  pena  di  cui alla
sentenza  emessa  dalla  Corte di appello di Roma in data 13 dicembre
2006, definitiva il 13 febbraio 2008;
                            O s s e r v a

   1.  - Con istanza pervenuta nella cancelleria di questo ufficio in
data  26  marzo  2008,  Baez  Hiraldo  America  ha  chiesto di essere
ammessa, in via provvisoria, alla misura alternativa dell'affidamento
in  prova  al  servizio  sociale  ai  sensi  dell'art. 47 della legge
sull'ordinamento   penitenziario,   dichiarando   di  trovarsi  nelle
condizioni  di ammissibilita' e di merito per usufruire del beneficio
richiesto.  In  effetti,  dall'esame  dell'istanza,  della  posizione
giuridica,   del   certificato  del  casellario  giudiziale  e  della
relazione  della  Stazione dei Carabinieri di Gavorrano dell'11 marzo
2008,  si  evince  che  l'interessata,  delinquente  primaria,  e' in
esecuzione  della  pena  di  anni  5  di reclusione, di cui al titolo
esecutivo indicato in epigrafe, inflittale per il delitto di cui agli
articoli  73  e  80, d.P.R. n. 309/1990, consumato nel novembre 2005,
che  la decorrenza della pena risale al 23 novembre 2005, che la pena
residua  da  espiare  e'  inferiore  ad  anni  tre,  che  la  Baez ha
trascorso,  per il fatto oggetto della condanna, un non breve periodo
agli  arresti  domiciliari,  dal  30 maggio 2007 al 27 febbraio 2008,
rispettando  prescrizioni  e  obblighi  della  misura  cautelare, che
l'esecuzione  carceraria  e'  ripresa a seguito della irrevocabilita'
della  sentenza  di condanna, che l'interessata ha la possibilita' di
poter  espiare  la  pena residua in regime di affidamento in prova al
servizio  sociale,  disponendo di un domicilio in localita' Gavorrano
(Grosseto),  ove  riprenderebbe  l'attivita'  di  cura familiare gia'
svolta  durante  il  periodo  di arresti domiciliari, che, quindi, la
stessa  potrebbe  essere  gravemente pregiudicata dal protrarsi dello
stato   detentivo   in   attesa  della  decisione  del  tribunale  di
sorveglianza  sulla richiesta di affidamento in prova anche in virtu'
delle necessita' familiari e di accudimento evidenziate nell'istanza.
Considerata, poi, l'irreprensibile condotta tenuta dalla Baez durante
la sottoposizione alla misura cautelare degli arresti domiciliari, e'
da  escludere  che  vi  sia  pericolo  di  fuga della condannata. Non
emergono, infine, specifici e concreti elementi che facciano ritenere
la   sussistenza  di  collegamenti  attuali  della  detenuta  con  la
criminalita'   organizzata  od  eversiva,  elementi  che,  di  fatto,
sarebbero  stati  ostativi  anche  alla  sostituzione  della custodia
cautelare   in  carcere  con  la  piu'  tenue  misura  degli  arresti
domiciliari.
   2.  -  E'  peraltro  noto  che,  in base al disposto dell'art. 47,
quarto  comma,  ord. pen., come sostituito dall'art. 2 della legge 27
maggio 1998, n. 165, se l'istanza di affidamento in prova al servizio
sociale e' proposta dopo che ha avuto inizio l'esecuzione della pena,
il  magistrato  di  sorveglianza  competente  in  relazione  al luogo
dell'esecuzione  puo',  a  determinate  condizioni  (sussistenza  dei
presupposti  per  l'ammissione alla misura alternativa richiesta e di
un  grave  pregiudizio  derivante  dalla  protrazione  dello stato di
detenzione,  assenza  di  pericolo  di fuga), sospendere l'esecuzione
della  pena  e  ordinare  la  liberazione  del  condannato  sino alla
decisione del tribunale di sorveglianza sull'istanza medesima; non e'
invece  prevista,  ne'  quindi  consentita,  la  possibilita', per il
magistrato  di  sorveglianza,  di disporre l'applicazione provvisoria
della  misura  alternativa  de  qua, che permetterebbe: di sottoporre
l'interessato  a  determinate  prescrizioni,  assicurando in tal modo
anche  un controllo sulla sua condotta da parte degli organi deputati
a   seguire  l'andamento  della  «prova»;  di  attivare  l'intervento
immediato,   sin   dalla  scarcerazione,  del  servizio  sociale;  di
garantire  la prosecuzione dell'esecuzione della pena anticipando gli
effetti  di  una  prevedibile  decisione  favorevole del tribunale di
sorveglianza.
   Cio'  e'  quanto avviene in materia di detenzione domiciliare, ove
l'art.  47-ter,  comma  1-quater,  ord.  pen. prevede appunto che, se
l'istanza volta ad ottenere la concessione di tale misura e' proposta
dopo  che  ha  avuto inizio l'esecuzione della pena, il magistrato di
sorveglianza  puo'  disporre  l'applicazione provvisoria della misura
stessa,  con  provvedimento  che  conserva la sua efficacia sino alla
decisione del tribunale di sorveglianza, quando ricorrono i requisiti
di  cui  ai  commi 1  (detenzione domiciliare per motivi umanitari) e
1-bis  (detenzione domiciliare biennale «generica») del suddetto art.
47-ter. Analoga possibilita' e' prevista in materia di affidamento in
prova  c.d. «terapeutico» a norma dell'art. 94, secondo comma, d.P.R.
n. 309/1990,  come  sostituito  dall'art.  4-undecies  della legge 21
febbraio 2006, n. 49: «se l'ordine di carcerazione e' stato eseguito,
la  domanda  e' presentata al magistrato di sorveglianza il quale, se
l'istanza  e'  ammissibile,  se  sono offerte concrete indicazioni in
ordine  alla  sussistenza  dei  presupposti  per l'accoglimento della
domanda  ed  al  grave  pregiudizio derivante dalla protrazione dello
stato  di  detenzione,  qualora  non  vi  siano  elementi tali da far
ritenere   la   sussistenza  del  pericolo  di  fuga,  puo'  disporre
l'applicazione provvisoria della misura alternativa». Anche in questa
ipotesi,  l'applicazione  provvisoria  della  misura  ha l'effetto di
consentire  -  oltre  all'immediata «presa in carico» del soggetto da
parte  del  servizio  per  le  tossicodipendenze  o  della  comunita'
terapeutica,  presidiata da obblighi e prescrizioni per il condannato
- la prosecuzione dell'esecuzione penale, senza che vengano a crearsi
sospensioni   tra   la   decisione   provvisoria  del  magistrato  di
sorveglianza  e  quella  definitiva  del  tribunale  di  sorveglianza
sull'istanza di affidamento «terapeutico».
   3.  -  Ad  avviso di questo giudicante, la differenziazione che il
legislatore  ha cosi' introdotto tra l'affidamento in prova ordinario
di  cui  all'art. 47 ord. pen. da un lato e la detenzione domiciliare
di  cui  all'art.  47-ter  ord.  pen. e l'affidamento in prova a fini
terapeutici   di  cui  all'art.  94  d.P.R.  n. 309/1990  dall'altro,
concernente  la possibilita' o meno per il magistrato di sorveglianza
di  disporre l'applicazione provvisoria della misura anziche' la pura
e  semplice  sospensione  dell'esecuzione  della pena in attesa della
decisione  finale  del  tribunale di sorveglianza, non e' sorretta da
una motivazione razionale. Le considerazioni che militano a favore di
una  possibile applicazione provvisoria della misura della detenzione
domiciliare  o  di  quella  dell'affidamento  in  prova «terapeutico»
valgono  anche  per l'affidamento in prova ordinario: se l'istanza e'
ammissibile,  se  esistono  i  presupposti  per  la concessione della
misura  alternativa richiesta (il c.d. fumus boni iuris), se vi e' un
concreto  periculum  in  mora,  costituito  da  un  grave pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione del condannato,
e  non vi e' pericolo di fuga, non si vede quale elemento osti ad una
eventuale  applicazione  provvisoria  dell'affidamento  in  prova  al
servizio  sociale  ex  art.  47  ord.  pen.,  mentre  sono evidenti i
benefici  connessi  alla  prosecuzione,  in  regime  alternativo alla
detenzione,  dell'esecuzione  della  pena ed all'intervento immediato
del  servizio sociale, cui competono, ex art. 47 comma 9, funzioni di
controllo e di ausilio nei confronti del soggetto.
   La  differenza  di disciplina rispetto alla detenzione domiciliare
ed  all'affidamento in prova «terapeutico», di cui sopra si e' detto,
crea   un   vulnus   rispetto   al  principio  di  uguaglianza  e  di
ragionevolezza   consacrato   dall'art.   3,   primo   comma,   della
Costituzione,   da  cui  derivano  vincoli  e  limiti  all'uso  della
discrezionalita'    politica    del   legislatore:   situazioni   che
meriterebbero  di essere trattate in maniera analoga, sotto l'aspetto
ora   evidenziato,   vengono  invece  diversamente  disciplinate  dal
legislatore  ordinario  senza  che,  come  gia'  detto, sia possibile
rinvenire,   alla   base  di  tale  differenziazione  normativa,  una
motivazione  razionale,  atteso  che  i  presupposti per l'intervento
cautelare  del  magistrato  di sorveglianza sono i medesimi nelle tre
ipotesi  considerate  sia per quanto concerne il giudizio prognostico
che   il   magistrato   deve  formulare  in  ordine  all'accoglimento
dell'istanza   di  misura  alternativa  da  parte  del  tribunale  di
sorveglianza  sia  per quanto riguarda il periculum in mora (anche in
materia  di  detenzione  domiciliare  e'  necessario  che  vi  sia il
pericolo  di  un  grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello
stato  di  detenzione in virtu' del richiamo che l'art. 47-ter, comma
1-quater,  fa  alle  disposizioni  dettate  dall'art.  47,  comma  4,
applicabili   in   quanto  compatibili;  in  materia  di  affidamento
«terapeutico»,  poi,  il  periculum  e' espressamente codificato come
presupposto    della    decisione   cautelare).   La   questione   di
costituzionalita'  della  disposizione  di  cui  all'art.  47, quarto
comma, ord. pen., nella parte in cui tale norma non prevede che, alle
condizioni   ivi  descritte,  il  magistrato  di  sorveglianza  possa
disporre  l'applicazione  provvisoria  dell'affidamento  in  prova al
servizio   sociale,   anziche'   la   pura   e  semplice  sospensione
dell'esecuzione   della  pena,  appare,  dunque,  non  manifestamente
infondata.  Essa e' del pari rilevante nel presente procedimento, per
le   considerazioni   svolte   nel   primo   paragrafo,   atteso  che
l'interessata  ha chiesto a questo ufficio di disporre l'applicazione
provvisoria della misura dell'affidamento in prova di cui all'art. 47
ord. pen., non consentita dalla normativa attualmente vigente; ne' la
rilevanza  puo'  dirsi  vanificata  dalla  circostanza  che  potrebbe
comunque   essere   disposta,   nella   situazione   considerata,  la
sospensione dell'esecuzione della pena: si tratta di istituto diverso
che   comporta,   come   gia'  detto,  un  temporaneo  «congelamento»
dell'esecuzione,   non   consente   l'imposizione   di   prescrizioni
accessorie  (anche  a  tutela  della  collettivita)  ne'  di attivare
l'intervento   obbligatorio   del  servizio  sociale  che,  nel  caso
dell'affidamento in prova, deve assolvere al compito istituzionale di
controllare  la  condotta  del  soggetto  e di aiutarlo a superare le
difficolta'  di  adattamento  alla vita sociale, «anche mettendosi in
relazione  con la sua famiglia e con gli altri suoi ambienti di vita»
(art.  47,  comma  9,  cit.).  In caso di sospensione dell'esecuzione
l'interessato  viene  a trovarsi in una sorta di «limbo» anche per un
apprezzabile  periodo  di  tempo (e' noto che il termine di 45 giorni
previsto  dall'art.  47,  comma  4,  ord.  pen.  per la decisione del
tribunale di sorveglianza ha carattere meramente ordinatorio), mentre
l'applicazione provvisoria della misura arricchirebbe di contenuti il
periodo  di «attesa» e consentirebbe inoltre al tribunale, al momento
della  decisione  definitiva, di esprimere un giudizio piu' ponderato
sulla  capacita'  del soggetto di conformarsi alle prescrizioni della
misura alternativa.
   4.  - Per le suesposte considerazioni, attinenti alla rilevanza ed
alla  non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita'
che  si  prospetta,  il procedimento de quo deve essere sospeso e gli
atti inviati alla Corte costituzionale.

                              P. Q. M.
   Visti gli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87,
47  della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modifiche, 666 e
678 c.p.p.;
   Dispone  la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte  costituzionale  affinche' esamini la questione di legittimita'
costituzionale  della  disposizione di cui all'art. 47, quarto comma,
della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modifiche, alla luce
del parametro di cui all'art. 3, primo comma, della Costituzione.
   Dispone  la  sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
   Manda  alla  cancelleria  per  le  comunicazioni  di  legge  e, in
particolare,  per la notifica all'interessato, al suo difensore, alla
Procura   della   Repubblica  presso  il  Tribunale  di  Livorno,  al
Presidente  del  Consiglio dei ministri, nonche' per la comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
     Livorno, addi' 1° aprile 2008
              Il magistrato di sorveglianza: Signorini