N. 315 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 luglio 2009
Ordinanza del 30 luglio 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - Sezione di Lecce sul ricorso proposto da B.M.D. contro Ministero della pubblica istruzione ed altri. Istruzione pubblica - Docenti inclusi nelle graduatorie scolastiche ad esaurimento e che abbiano accettato un incarico annuale di supplenza - Diritto alla conservazione dello stato di disoccupazione - Mancata previsione - Ingiustificato eguale trattamento dei docenti destinatari di incarico annuale di supplenza rispetto ai docenti destinatari di incarico a tempo indeterminato - Incidenza sul diritto al lavoro e sul principio di tutela del lavoratore - Lesione della garanzia previdenziale in caso di invalidita'. - Decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, art. 4, sostituito dall'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297. - Costituzione, artt. 3, 4, 35 e 38.(GU n.2 del 13-1-2010 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1770 del 2008, proposto da: B. M. D. rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Manno, con domicilio eletto in Lecce alla via D'Amelio n. 9; Contro Ministero della pubblica istruzione, in persona del Ministro in carica, Ufficio scolastico provinciale di Lecce, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, Istituto «Costa» di Lecce, in persona del dirigente pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis alla via F. Rubichi n. 23; nei confronti di De Filippo Antonio e Gianfreda Elvira, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliano Giannini e Simona Manca, con domicilio eletto in Lecce alla via Sagrado n. 6, Salcuni Patrizia, non costituita, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, delle graduatorie della classe di concorso A037 (Storia della filosofia) e AD02 (sostegno), nella parte in cui sono stati classificati dall'Ufficio scolastico provinciale come riservisti, perche' invalidi civili, alcuni aspiranti ad incarichi che non avevano titolo alla riserva in quanto privi del requisito della disoccupazione. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della pubblica istruzione, dell'Ufficio scolastico provinciale di Lecce e dell'Istituto «Costa» di Lecce; Visto l'atto di costituzione in giudizio di De Filippo Antonio e Gianfreda Elvira; Vista l'ordinanza istruttoria del 20 dicembre 2008 n. 1200; Vista la documentazione prodotta dall'Ufficio scolastico provinciale di Lecce; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti, all'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2009, gli avvocati Nicola Manno, Antonella Roberti dell'Avvocatura distrettuale e Giuliano Giannini; Considerato in fatto La ricorrente, inclusa nelle graduatorie ad esaurimento (gia' permanenti) del personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria, pubblicate dall'Ufficio scolastico provinciale il 18 luglio 2008 e relative alla classe di concorso A037 (Storia della filosofia) e alla speciale graduatoria AD02 per i posti di «sostegno», ne chiede l'annullamento nella parte in cui risultano inclusi docenti cc.dd. «riservisti» in quanto invalidi civili, non aventi piu' titolo alla riserva di posti per aver accettato una proposta di assunzione a tempo indeterminato o determinato, per un periodo superiore a otto mesi. Deduce con unico motivo la violazione della legge n. 68/1999, dell'art. 10 della legge n. 56/1987 e dell'art. 4 del decreto legislativo n. 181/2000 (come modificato dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo n. 297/2000), formulando istanza cautelare di sospensione dell'efficacia dei provvedimenti impugnati. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile e inammissibile o, gradatamente, rigettato. Si sono costituiti in giudizio anche i controinteressati De Filippo Antonio e Gianfreda Elvira, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la tardivita' del ricorso promosso avverso le graduatorie pubblicate il 18 luglio 2008 e la sua inammissibilita' per carenza di interesse, non potendo la ricorrente aspirare all'incarico in ragione del posto occupato nelle graduatorie. I controinteressati hanno altresi' confutato le ragioni di diritto prospettate dalla ricorrente e concluso a loro volta per la declaratoria di inammissibilita' o irricevibilita', ovvero per il rigetto del ricorso. Con ordinanza istruttoria del 20 dicembre 2008 n. 1200 questo T.a.r. ha chiesto all'Ufficio scolastico provinciale di Lecce di conoscere se i controinteressati siano inclusi nelle graduatorie come riservisti e, nell'affermativa, se siano stati destinatari di incarichi conferiti negli anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008, rinviando l'esame della domanda cautelare alla Camera di consiglio del 26 febbraio 2009 (nella quale ne e' stato poi disposto l'abbinamento al merito). L'Ufficio ha adempiuto all'ordine istruttorio, depositando il 12 gennaio 2009 le proposte di assunzione dei docenti De Filippo e Gianfreda e, in data 12 maggio 2009, quella della docente Salcuni. Fissata l'udienza pubblica del 14 maggio 2009 per la trattazione del ricorso, le parti hanno prodotto memorie difensive e, all'esito della discussione orale, il ricorso e' stato assegnato in decisione. Ritenuto in diritto 1. - In via preliminare, vanno disattese le eccezioni sollevate dalla difesa dei controinteressati, in quanto: sussiste la giurisdizione dell'adito giudice amministrativo, trattandosi di questione inerente alla corretta formazione della graduatoria, per la quale viene in rilievo la posizione di interesse legittimo di cui e' portatrice la ricorrente, rientrante nell'ambito di cognizione affidato al g.a. ai sensi dell'art. 63, quarto comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; il ricorso e' ricevibile, non essendo contestato che le graduatorie in questione non recano l'annotazione della riserva accordata ai docenti interessati, per esigenze di tutela della loro riservatezza, per cui la loro pubblicazione non aveva consentito alla ricorrente di avere conoscenza della circostanza che gli incarichi sarebbero stati assegnati a docenti «riservisti» (conoscenza acquisita in data 29 agosto 2008, allorquando gli incarichi sono stati conferiti); sussiste l'interesse a ricorrere, poiche' la collocazione nella graduatoria abilita la ricorrente a farne valere la pretesa illegittimita', indipendentemente dalla posizione e dall'aspirazione al conferimento di incarico gia' nell'anno in corso, trattandosi di graduatorie ad esaurimento (gia' permanenti) di cui e' previsto lo scorrimento; sicche' l'interessato e' certamente legittimato ad avanzare la pretesa a una diversa formazione della graduatoria, cosi' da conseguire una migliore posizione e la tempestiva assunzione, a seconda delle disponibilita' di posti. 2.1 - Nel merito, e' opportuno innanzitutto rammentare che l'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (nel testo sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297), cosi' dispone: «Perdita dello stato di disoccupazione. 1) Le regioni stabiliscono i criteri per l'adozione da parte dei servizi competenti di procedure uniformi in materia di accertamento dello stato di disoccupazione sulla base dei seguenti principi: a) conservazione dello stato di disoccupazione a seguito di svolgimento di attivita' lavorativa tale da assicurare un reddito annuale non superiore al reddito minimo personale escluso da imposizione. Tale soglia di reddito non si applica ai soggetti di cui all'art. 8, commi 2 e 3, del decreto legislativo 1° dicembre 1997, n. 468; b) perdita dello stato di disoccupazione in caso di mancata presentazione senza giustificato motivo alla convocazione del servizio competente nell'ambito delle misure di prevenzione di cui all'art. 3; c) perdita dello stato di disoccupazione in caso di rifiuto senza giustificato motivo di una congrua offerta di lavoro a tempo pieno ed indeterminato o determinato o di lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196, con durata del contratto a termine o, rispettivamente, della missione, in entrambi i casi superiore almeno a otto mesi, ovvero a quattro mesi se si tratta di giovani, nell'ambito dei bacini, distanza dal domicilio e tempi di trasporto con mezzi pubblici, stabiliti dalle regioni; d) sospensione dello stato di disoccupazione in caso di accettazione di un'offerta di lavoro a tempo determinato o di lavoro temporaneo di durata inferiore a otto mesi, ovvero di quattro mesi se si tratta di giovani.». Dal tenore della norma la giurisprudenza amministrativa ha ricavato che il requisito della disoccupazione non puo' piu' essere mantenuto, dopo aver accettato una proposta di lavoro per un periodo superiore a otto mesi (Cons. Stato - Sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 95: «Ai sensi dell'art. 4, lettera d), decreto legislativo n. 181 del 2000, cio' che rileva ai fini della perdita del requisito di disoccupazione e' l'accettazione di un'offerta di lavoro a tempo determinato o temporaneo eccedente la durata di otto mesi»). Cio' vale anche se trattasi, per quanto in questa sede direttamente interessa, di incarico di supplenza per un insegnamento scolastico (cfr. T.a.r. Sicilia, Palermo - Sez. II, 18 luglio 2005 n. 1236: «In forza dell'art. 4, decreto legislativo 21 aprile 2000 n. 181, come sostituito dall'art. 5, decreto legislativo 19 dicembre 2002 n. 297, l'accettazione da parte di un invalido di un incarico di supplenza relativamente ad un insegnamento scolastico per un periodo superiore ad otto mesi fa perdere lo status di disoccupazione e quindi il diritto al riconoscimento della riserva come inabile»). 2.2 - La norma riconnette la perdita dello stato di disoccupazione all'accettazione di un'offerta lavorativa superiore a otto mesi, ricomprendendo anche l'ipotesi (peculiare della materia scolastica) in cui la proposta di lavoro e' formulata nei confronti di un soggetto incluso in una graduatoria che consente il conferimento sia di incarichi a tempo determinato che indeterminato. In materia si ricava che: ai sensi dell'art. 399 del testo T.U. delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, come sostituito con l'art. 1, primo comma, della legge 3 maggio 1999, n. 124, l'accesso ai ruoli del personale docente avviene attingendo, per il 50% dei posti annualmente disponibili, dalla graduatoria permanente di cui al successivo art. 401; tale ultima norma, a sua volta sostituita con l'art. 1, sesto comma, della citata legge n. 124/1999, ha per l'appunto trasformato in graduatorie permanenti le graduatorie dei concorsi per soli titoli (con il decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito con modificazioni dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, e' stata dettata la disciplina per la formazione e l'aggiornamento di dette graduatorie, da ultimo trasformate in graduatorie «ad esaurimento», ai sensi dell'art. 1, comma 605, lettera c) della legge 27 dicembre 2006, n. 296); il contingente numerico delle cattedre disponibili per l'assunzione a tempo indeterminato, di cui il 50% destinato alle graduatorie ad esaurimento e il restante 50% alle graduatorie concorsuali ancora valide, e' determinato annualmente sulla base delle disponibilita' rilevate di cattedre vacanti (cfr., per l'anno scolastico 2007/2008, il decreto ministeriale n. 56 del 3 luglio 2007); nell'ambito del contingente nazionale come sopra determinato, e' poi assegnato a ciascun ambito provinciale un contingente di posti, che sono infine ripartiti tra le varie classi di concorso (come disposto, per la Provincia di Lecce e con riferimento alla scuola secondaria, con decreto del dirigente dell'Ufficio scolastico prot. n. 1675/Sc. Sec. dell'11 luglio 2007). Cio' posto, in base alla disciplina richiamata, l'assegnazione di un incarico a tempo indeterminato e' dunque legato all'esistenza di cattedre, rese disponibili nell'ambito del contingente determinato, mentre la collocazione nella graduatoria consente pure l'ottenimento di incarichi a tempo determinato (utili alla maturazione di punteggio per il servizio prestato e al miglioramento della posizione in vista dei successivi aggiornamenti). Con riguardo ai docenti che hanno diritto alla riserva di posti in quanto invalidi civili (riserva che opera solo allorche' sia conservato lo stato di disoccupazione), va detto che l'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297, riconnettendo la perdita dello stato di disoccupazione all'accettazione dell'incarico a tempo determinato, ingenera un'ingiustificata disparita' di trattamento tra l'insegnante che, beneficiando della riserva in un momento in cui vi era la disponibilita' di cattedra, abbia conseguito una stabile collocazione nella scuola, rispetto al docente che abbia invece «consumato» la riserva ottenendo un incarico a tempo determinato e non possa piu' fruire del beneficio di legge qualora - in ipotesi - nel successivo anno avrebbe potuto ottenere l'incarico a tempo indeterminato. Risultando infatti la tipologia dell'incarico assegnato legato alla contingenza della disponibilita' di cattedra per l'anno di riferimento, dipendente da fattori (quali pensionamenti, formazione di classi, ecc.) del tutto estranei alla sfera volitiva del soggetto, quest'ultimo e' ingiustificatamente costretto alla scelta di avvalersi della riserva, non solo per lavorare e maturare punteggio ma considerato anche che, pur rinunciando all'incarico di supplenza, ne deriverebbe ugualmente la perdita dello stato di disoccupazione e l'impossibilita' di avvantaggiarsi per l'eventuale piu' favorevole situazione che potrebbe determinarsi nel successivo anno scolastico. Per tali ragioni, il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, nel testo sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297. Quanto alla rilevanza nel presente processo va osservato che, alla stregua del richiamato orientamento della giustizia amministrativa, dall'accoglimento del ricorso deriverebbe l'espunzione dei docenti controinteressati dalle graduatorie. In particolare, la prof.ssa Gianfrida perderebbe l'incarico a tempo indeterminato, ottenuto quest'anno per effetto della sua inclusione in graduatoria quale riservista (cfr. la relazione dell'Amministrazione depositata il 19 dicembre 2008: pag. 2), mentre i docenti De Filippo e Salcuni subirebbero il minor documento della perdita - ove conseguito - di un incarico di supplenza. Per quanto riguarda la non manifesta infondatezza della questione, ritiene il Collegio che la norma richiamata, non suscettibile di diversa interpretazione, lede il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), sottoponendo allo stesso trattamento situazioni differenziate, nonche' le norme costituzionali che tutelano il diritto al lavoro (arti. 4 e 35 Cost.) e dettano misure a favore dei soggetti portatori di invalidita' (art. 38 Cost.). In particolare, si rileva che la norma, facendo discendere la perdita dello stato di disoccupazione sia per i docenti incaricati a tempo indeterminato che per quelli destinatari di incarico annuale di supplenza, discrimina ingiustificatamente i secondi e lede il loro uguale diritto al lavoro e la tutela di soggetti parimenti meritevoli di misure di assistenza in quanto invalidi civili. Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (nel testo sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297), nella parte in cui non riconosce il diritto alla conservazione dello stato di disoccupazione per i docenti inclusi nelle graduatorie scolastiche ad esaurimento e che abbiano accettato un incarico annuale di supplenza, sia rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli articoli 3, 4, 35 e 38 della Costituzione, disponendo la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.
P. Q. M. 1) Solleva questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (nel testo sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297), nella parte in cui non riconosce il diritto alla conservazione dello stato di disoccupazione per i docenti inclusi nelle graduatorie scolastiche ad esaurimento e che abbiano accettato un incarico annuale di supplenza, per contrasto con gli articoli 3, 4, 35 e 38 della Costituzione; 2) Dispone la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale e ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica; 3) Sospende il giudizio in corso fino alla decisione della Corte costituzionale. Cosi' deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del giorno 14 maggio 2009. Il Presidente: Costantini L'estesore: Esposito