N. 13 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 novembre 2009
Ordinanza del 26 novembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Lecco - Sez. distaccata di Missaglia nel procedimento penale a carico di Radulovik Jasminka. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Mancata previsione dell'assenza di un giustificato motivo come elemento costitutivo del reato - Disparita' di trattamento rispetto all'analoga ipotesi di reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di colpevolezza. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27.(GU n.6 del 10-2-2010 )
IL GIUDICE DI PACE Nel processo penale a carico di Radulovik Jasminka nata in Macedonia l'8 novembre 1980 elettivamente domiciliata in Cesano Maderno, via San Bernardo n. 68/69 con l'avvocato Renato Cogliati, imputato del reato p. e p. dall'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 perche' faceva ingresso e si tratteneva nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del citato testo unico. In Brivio e Santa Maria Hoe' il 19 settembre 2009. Emette la seguente ordinanza. Premesso che come emerso dall'istruttoria, in data 19 settembre 2009 una pattuglia dei Carabinieri di Brivio fermava un'auto sulla quale si trovavano tre individui che risultavano gli autori di un furto in abitazione consumato poco prima. Nel corso delle operazioni di identificazione dei soggetti i Carabinieri rilevavano che l'imputato non aveva alcun tipo di documento di soggiorno benche' fosse cittadina macedone. Interrogata dai carabinieri sul motivo di tale irregolarita', l'imputato rispondeva che il permesso le era scaduto da tempo e che non aveva fatto nulla per regolarizzare la propria posizione. I Carabinieri controllavano la banca dati del Ministero degli interni ed accertavano che effettivamente la cittadina macedone fino al 2007 risultava in regola con il permesso di soggiorno poi scaduto il 20 aprile 2007. Pertanto provvedevano a denunciarla in base a quanto previsto dall'art. 10-bis decreto-legge n. 286/1998. La procedura amministrativa di espulsione non veniva mai effettuata in quanto l'imputata risultava detenuta per altra causa presso il carcere di Como. La questura di Como avrebbe poi attivato la procedura di espulsione al termine del periodo di carcerazione. L'imputato veniva quindi ritualmente tratto a giudizio per rispondere del reato di cui al capo di imputazione; All'udienza del 1° ottobre 2009, esaurita l'istruttoria consistita nell'acquisizione dei documenti prodotti dal pubblico ministero e nell'esame del teste maresciallo Christian Cucciniello, il legale dell'imputato eccepiva il profilo di incostituzionalita' dell'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 in riferimento agli articoli 2 - 3 - 27 e 117 della Costituzione. All'udienza del 1° ottobre 2009 il pubblico ministero si associava all'eccezione di incostituzionalita' sollevata dalla difesa dell'imputato ed alla conseguente richiesta di rimessione degli atti alla Corte costituzionale. O s s e r v a A norma dell'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 risulta punito con l'ammenda da € 5.000,00 a € 10.000,00 lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nello stato in violazione della normativa regolante il soggiorno dello straniero extracomunitario. Il testo dell'articolo non comprende dunque l'inciso «senza giustificato motivo»; in altri termini l'assenza di un giustificato motivo non risulta prevista dal legislatore come elemento costitutivo del reato. Sul punto va rammentato quanto osservato dalla Corte costituzionale al punto 7.4 della sentenza n. 22/2007: «Quanto all'eccessivo rigore della norma censurata (l'art. 14 comma, 5-ter decreto legislativo n. 286/1998) si deve anzitutto ricordare che questa Corte, conformemente alla sua recente giurisprudenza, ha sottolineato il ruolo che, nell'economia applicativa della fattispecie criminosa, e' chiamato a svolgere il requisito negativo espresso dalla formula ''senza giustificato motivo'' (ord. 386/2006). Tale formula copre tutte le ipotesi di impossibilita' o di grave difficolta' (mancato rilascio di documenti da parte dell'autorita' competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili situazioni) che, pur non integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento nei termini prescritti». Ugualmente nella sentenza n. 5/2004 la Corte costituzionale ha rilevato: «Giova peraltro osservare come la formula ''senza giustificato motivo'' e formule ad essa equivalenti od omologhe, ''senza giusta causa'', ''senza giusto motivo'' ''senza necessita'', ''arbitrariamente'' etc. compaiano con particolare frequenza nel corpo di norme incriminatrici ubicate tanto all'interno dei codici che in leggi speciali. Dette clausole sono destinate in linea di massima a fungere da ''valvola di sicurezza'' del meccanismo repressivo, evitando che la sanzione penale scatti allorche' - anche al di fuori di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda dei casi, di situazioni ostative a carattere oggettivo o soggettivo». La Corte ha quindi posto in rilievo l'importanza di tale elemento al fine di rendere il delitto di inottemperanza all'ordine di espulsione (art. 14, comma 5-ter decreto legislativo n. 286/1998) conforme ai principi di colpevolezza e di proporzionalita' affermando quindi - implicitamente - che i suddetti principi sarebbero stati violati - con conseguente incostituzionalita' dell'articolo sopra richiamato per violazione dell'art. 27 Cost. - se il legislatore avesse imposto l'inflizione di una pena detentiva anche a soggetti la cui permanenza in Italia, anche se non coperta da una vera e propria causa di giustificazione, fosse risultata in concreto inesigibile per valide ragioni oggettive o soggettive. Stupisce quindi che il legislatore non abbia previsto come elemento costitutivo del reato l'assenza del giustificato motivo o non abbia quantomeno inserito nella norma una di quelle clausole di significato analogo menzionate dalla Corte costituzionale e che avrebbero permesso al giudicante di valutare in concreto dal punto di vista soggettivo la singola fattispecie evitando la punizione di condotte di illecito trattenimento di fatto non rimproverabili. Tale aspetto pare assumere un'importanza ancora maggiore posto che l'art. 5 cod. penale e' stato dichiarato incostituzionale nella parte in cui non esclude dall'inescusabilita' dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile. Tenuto conto che il reato introdotto dall'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 e' suscettibile di trovare applicazione in una serie di situazioni disparate ed e' verosimilmente applicabile a soggetti che possono presentare difficolta' nella comprensione della lingua italiana o che comunque entrano per la prima volta in contatto con l'ordinamento giuridico italiano, appare ancor piu' necessario dare al giudicante la possibilita' di valutare il profilo di colpevolezza dello straniero ed il grado di intensita' dello stesso. Del resto anche il Presidente della Repubblica nella lettera inviata in data 15 luglio 2009 al Presidente del Consiglio ed ai Presidenti delle Camere ha rilevato: «suscita in me forti perplessita' la circostanza che la nuova ipotesi di trattenimento indebito non preveda la esimente della permanenza determinata da ''giustificato motivo''». Nel caso specifico la difesa dell'imputato non avrebbe potuto fornire la prova - rectius tale prova non sarebbe risultata rilevante in quanto non valutabile dal giudicante - della circostanza che per l'imputato successivamente all'entrata in vigore della legge, sarebbe stato in concreto impossibile o quantomeno difficoltoso lasciare il territorio dello Stato italiano prima di essere denunciata per il reato di cui all'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998. Nel caso in esame poi va posto in rilievo che dalla stessa richiesta di presentazione immediata a giudizio formulata ex art. 20-ter decreto legislativo n. 274/2000 risulta che l'imputato e' detenuto presso la Casa circondariale di Como e quindi a maggior ragione si pone la necessita' di valutare l'impossibilita', anche volendo, da parte dell'imputato di lasciare il territorio dello stato italiano. b) Peraltro va osservato pure come l'assenza di giustificato motivo sia ancora prevista dall'art. 14, comma 5-ter decreto legislativo n. 286/1998 che non ha subito alcuna modifica per effetto della legge 15 luglio 2009, n. 94. Cio' determina un'illegittima disparita' di trattamento con conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione. Le due figure di reato infatti risultano del tutto assimilabili trattandosi in ogni caso di permanenza illegale nel territorio dello Stato in un caso (art. 10-bis) per violazione delle norme del decreto legislativo n. 286/1998 e nell'altro (art. 14, comma 5-ter) per violazione dell'ordine impartito dal Questore di lasciare il territorio entro 5 giorni. La differente natura dell'obbligo violato - genericamente le norme del decreto legislativo n. 286/1998 o l'ordine specifico del Questore che interviene successivamente al decreto di espulsione - puo' giustificare il diverso trattamento sanzionatorio nelle due differenti ipotesi posto che - come costantemente affermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale - al Parlamento va riconosciuto un largo margine di discrezionalita' nell'esercizio del potere di incriminazione ma non puo', ad avviso di chi scrive, giustificare diversi criteri di valutazione della colpevolezza ovvero della rimproverabilita' della condotta, valutazione che il giudice deve potere effettuare in ogni caso, indipendentemente dalla gravita' delle sanzioni previste e conformemente al principio espresso dall'art. 27 della Costituzione. Per i motivi esposti l'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 risulta in contrasto con le seguenti norme costituzionali: art. 3, art. 27.
P. Q. M. Visti gli articoli 137 Cost, 1, legge n. 1/1948, 23, legge n. 87/1953; Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza; Ritenuto che il giudizio penale non possa essere definito indipendentemente dalla decisione in merito al profilo di incostituzionalita' dedotto; Solleva d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 introdotto dall'art. 1, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94 con riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione; Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso. Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Missaglia, addi' 26 novembre 2009 Il Giudici di pace: Bagala'