IL CONSIGLIO
dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture
Premessa.
Sono state sottoposte all'attenzione dell'Autorita' alcune
questioni interpretative attinenti la disciplina applicabile ai
rapporti tra amministrazione concedente ed impresa concessionaria
nella fase di esecuzione dei lavori previsti nel contratto di
concessione di lavori pubblici.
In particolare, e' stato chiesto se si debbano applicare
integralmente le norme riguardanti la contabilizzazione dei lavori
attualmente previste dal decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 (nel seguito «Regolamento») in materia di appalti.
A tal fine, in attuazione delle disposizioni di cui all'art. 8
del decreto legislativo n. 163/2006 (nel seguito «Codice»),
l'Autorita' ha predisposto un documento riassuntivo delle tematiche
di maggior rilievo riguardanti la fase di esecuzione dei lavori
previsti in una concessione, quali l'assetto delle funzioni di
controllo contabile e di vigilanza e, piu' in particolare, la figura
e le funzioni del direttore dei lavori, del responsabile della
sicurezza, del responsabile del procedimento e del collaudatore.
Sulla base di tale documento l'Autorita' ha avviato una formale
procedura di consultazione preventiva online e un'audizione per
garantire la partecipazione delle amministrazioni e delle categorie
interessate.
A seguito di tale consultazione, l'Autorita' ha adottato la
seguente determinazione con una consapevole valutazione di impatto
positivo sotto il profilo di una maggiore certezza dei rapporti, di
una piu' accentuata garanzia delle procedure, di una migliore
efficienza delle relazioni di mercato.
1. Gli elementi distintivi della concessione di lavori pubblici
rispetto al contratto d'appalto.
Al fine di fornire una risposta alle problematiche citate in
premessa, occorre preliminarmente delineare la natura giuridica del
contratto di concessione di lavori pubblici evidenziandone le
principali caratteristiche.
Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni come
contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e
l'esecuzione dei lavori, nonche' la loro gestione funzionale ed
economica, che «presentano le stesse caratteristiche di un appalto
pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei
lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale
diritto accompagnato da un prezzo» (in sostanziale continuita' con la
previgente legge n. 109/1994, ove all'art. 19, comma 2, era stabilito
che «la controprestazione a favore del concessionario consiste
unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare
economicamente tutti i lavori realizzati», ammettendo la possibilita'
di riconoscere un prezzo, fissato in sede di gara, solo qualora
necessario al fine di garantire l'equilibrio economico-finanziario
dell'investimento in relazione alla qualita' ed ai costi del
servizio).
Caratteristica peculiare dell'istituto concessorio e' l'assunzione
da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei
servizi cui e' strumentale l'intervento realizzato, in relazione alla
tendenziale capacita' dell'opera di autofinanziarsi, ossia di
generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di
remunerare l'investimento effettuato.
Nella concessione di lavori pubblici l'imprenditore, di regola,
progetta ed esegue l'opera ed attraverso la gestione e lo
sfruttamento economico dell'opera stessa ottiene in cambio i proventi
a titolo di corrispettivo per la costruzione, eventualmente
accompagnato da un prezzo.
Occorre precisare che ai sensi di quanto previsto dall'art. 143,
comma 9, del Codice rientrano a pieno titolo nella nozione di
concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al
rischio di costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade),
quanto le concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il
c.d. rischio di disponibilita' (modello ospedali, carceri ecc.), sul
quale si tornera' piu' diffusamente oltre.
In assenza di alea correlata alla gestione, non si configura la
concessione bensi' l'appalto, nel quale vi e' unicamente il rischio
imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di
costruzione rispetto al corrispettivo che si percepira' a seguito
dell'esecuzione dell'opera. Nella concessione, al rischio proprio
dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato dei servizi cui e'
strumentale l'opera realizzata e/o il c.d. rischio di
disponibilita', sui quali si tornera' nel prosieguo.
La Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa del 12
aprile 2000, delinea proprio nel senso sopra evidenziato i criteri
distintivi tra concessione e appalto: si afferma che il tratto
peculiare delle concessioni di lavori pubblici consiste nel
conferimento di un diritto di gestione dell'opera che permette al
concessionario di percepire proventi dall'utente a titolo di
controprestazione della costruzione dell'opera (ad esempio, in forma
di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. Il
diritto di gestione implica anche il trasferimento della relativa
responsabilita' che investe gli aspetti tecnici, finanziari e
gestionali dell'opera. Al contrario, si e' in presenza di un appalto
pubblico di lavori quando il costo dell'opera grava sostanzialmente
sull'autorita' aggiudicatrice ed il contraente non si remunera
attraverso i proventi riscossi dagli utenti.
La pratica dimostra che, in certi casi, il concedente interviene
parzialmente nel rischio economico assunto dal concessionario.
Accade, cosi', che la pubblica amministrazione sostenga in parte il
costo di costruzione e/o quello di gestione della concessione al fine
di contenere il corrispettivo delle prestazioni a carico dell'utente
finale. Tale intervento puo' avvenire secondo diverse modalita' nella
fase di costruzione con pagamenti prestabiliti in corso di esecuzione
e in fase di gestione con pagamenti in forma forfettaria garantita, o
in funzione del numero di utenti e non conduce necessariamente alla
modifica della natura del contratto. Sempre secondo la Commissione,
se il prezzo versato copre solo parzialmente il costo dell'opera, il
concessionario dovra' sempre assumere una parte significativa dei
rischi connessi alla gestione. La corresponsione di somme in conto
gestione e' conseguenza del fatto che il concessionario deve, per
ragioni attinenti all'interesse generale, praticare «prezzi sociali»
e riceve pertanto a questo titolo una compensazione da parte della
amministrazione, in un unico versamento o in piu' versamenti
scaglionati nel tempo. Tale partecipazione dell'amministrazione al
costo di funzionamento non solleva il concessionario da una parte
significativa del rischio di gestione.
Elemento imprescindibile della concessione di lavori pubblici e',
quindi, l'attitudine dell'opera oggetto della stessa a realizzare un
flusso di cassa che puo' consentire di ripagare totalmente o
parzialmente l'investimento. Proprio in relazione a questa
attitudine, si usa classificare le opere in tre tipologie: opere
calde, fredde e tiepide.
Calde sono quelle opere dotate di un'intrinseca capacita' di
generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da
ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il
capitale coinvolto nell'arco della vita della concessione; fredde
sono, invece, le opere per le quali il privato che le realizza e
gestisce fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione
e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa.
A tali opere fa rifermento l'art. 143, comma 9 del Codice, sopra
citato. Tra queste due tipologie di opere, si pongono in posizione
mediana quelle i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare
interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo
necessario, per consentirne la fattibilita' finanziaria, un
contributo pubblico (c.d. opere tiepide).
La concessione di lavori pubblici, come e' stato definitivamente
chiarito all'art. 3, comma 15-ter, introdotto nel Codice dal terzo
decreto correttivo, ricade tra i contratti di partenariato pubblico
privato (nel seguito «PPP»), nei quali e' previsto in ogni caso il
finanziamento totale o parziale a carico dei privati.
Tale articolo richiama la decisione di Eurostat 11 febbraio 2004
avente la finalita' di stabilire le condizioni in base alle quali la
realizzazione di un'opera e' da intendersi a carico del bilancio
pubblico o del settore privato. La decisione si applica, quindi, solo
qualora lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e servizi
forniti dall'infrastruttura, sia che la domanda venga originata dalla
stessa parte pubblica che da terze parti. E' questo il caso, ad
esempio, di servizi pubblici, come la sanita' o l'istruzione, nei
quali, per un meccanismo di sostituzione, le prestazioni erogate ai
cittadini sono pagate dalla pubblica amministrazione o di
infrastrutture stradali, i cui pedaggi sono pagati dalla parte
pubblica attraverso sistemi di shadow tolls (c.d. pedaggi ombra). Si
tratta di «opere fredde» che prevedono oneri finanziari a carico
dello Stato distribuiti negli anni.
L'Eurostat individua tre principali forme di rischio nei rapporti
di PPP per individuare se un'opera incida o meno sul bilancio
pubblico:
1) rischio di costruzione (e' il rischio legato ai ritardi nella
consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati);
2) rischio di disponibilita' (e' il rischio legato alla
performance dei servizi che il partner privato deve rendere);
3) rischio di domanda (e' il rischio legato ai diversi volumi di
domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare).
In particolare, nella decisione summenzionata, un'opera realizzata
con il PPP non incidera' sui bilanci pubblici solo se il partner
privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri
due rischi (rischio di disponibilita' o rischio di domanda).
Diversamente, le opere realizzate con il PPP ricadono sui bilanci
pubblici con ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit.
Tale decisione conferma che un contratto di concessione o di
partenariato pubblico privato si distingue in modo sostanziale
dall'appalto, in relazione alla allocazione dei rischi in capo al
partner privato.
2. La disciplina della concessione di lavori pubblici nel Codice.
L'affidamento della concessione di lavori pubblici,
indipendentemente dalla specificita' dell'oggetto del contratto, puo'
avvenire secondo le modalita' previste all'art. 144 e ss. ed all'art.
153 (c.d. finanza di progetto).
A prescindere dalle modalita' di affidamento della concessione, il
concessionario puo' eseguire i lavori direttamente ovvero affidarli a
terzi; il concedente puo' imporre che almeno il 30% dei lavori siano
affidati a terzi ovvero chiedere che, in sede di offerta, il
concessionario indichi il valore dei lavori che intende appaltare a
terzi (cfr. art. 146 del Codice).
La disciplina delineata dal Codice e dal Regolamento per la
materia delle concessioni di lavori pubblici, mentre risulta
dettagliata per i profili inerenti l'affidamento della concessione,
non lo e' altrettanto per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori.
Cio' in quanto la disciplina prevista dal Codice per la fase
esecutiva dei lavori e' dettata principalmente per la realizzazione
di appalti pubblici di lavori.
Con riguardo alle concessioni di lavori pubblici, il tema trattato
trova la sua disciplina, seppur sintetica, in due articoli del
Codice: l'art. 142 per le concessioni affidate sulla base di un
progetto preliminare e l'art. 152 per le concessioni affidate sulla
base degli studi di fattibilita'.
Al fine di esaminare la disciplina applicabile all'esecuzione dei
contratti di concessione di lavori pubblici, occorre considerare
alcuni elementi peculiari di tali contratti rispetto all'appalto.
Anzitutto, va rammentato che la concessione di lavori pubblici
coinvolge sia i rapporti tra amministrazione concedente e
concessionario sia l'eventuale rapporto tra concessionario e
appaltatore terzo, poiche' il concessionario, come sopra specificato
puo' eseguire i lavori direttamente ovvero affidarli a terzi. Il
concessionario, a sua volta, rivestire la natura di soggetto privato
oppure di amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, il concedente puo'
prevedere un contributo pubblico - prezzo - finalizzato a garantire
l'equilibrio economico finanziario degli investimenti e della
connessa gestione
L'art. 142 del Codice prevede una regolamentazione differenziata in
relazione alla natura giuridica del concessionario, amministrazione
aggiudicatrice o soggetto privato.
Nel primo caso, secondo l'art. 142, comma 3, agli appalti di lavori
affidati a terzi si applicano tutte le disposizioni del Codice, salvo
non siano derogate dal Capo II del Titolo III della Parte II che
detta la disciplina specifica delle concessioni.
Nel secondo caso, il comma 4 del medesimo art. 142, prevede che i
concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti
ad applicare per gli appalti affidati a terzi gli articoli 149-151, e
in quanto compatibile e non specificatamente derogati, la normativa
in materia di pubblicita' e termini, requisiti generali,
qualificazione degli operatori economici, progettazione, contenzioso,
ecc. e, per la fase di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di
sicurezza. Non vi e' un richiamo espresso alla normativa sulla
direzione dei lavori; tuttavia, occorre rammentare, per esempio,
l'art. 64 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001,
n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia edilizia), ai sensi del quale l'esecuzione delle opere di
conglomerato cementizio armato normale e precompresso ed a struttura
metallica deve aver luogo sotto la direzione di un tecnico abilitato,
iscritto nel relativo albo, il quale con il costruttore, ciascuno per
le parti di rispettiva competenza, assume la responsabilita' della
rispondenza dell'opera al progetto, dell'osservanza delle
prescrizioni esecutive del progetto, della qualita' dei materiali
impiegati e della posa in opera.
Il concessionario e' quindi tenuto alla nomina di un
direttore/responsabile tecnico dei lavori che abbia la
responsabilita' dell'accettazione dei materiali, sulla base anche del
controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali
delle relative caratteristiche meccaniche.
In virtu' della previsione dell'art. 142, comma 3 del Codice,
risulta, quindi, pacifica l'applicazione delle norme del decreto
legislativo n. 163/2006 agli appalti di lavori pubblici affidati dai
concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici. In altri
termini, se il concessionario e' riconducibile alla categoria delle
amministrazioni aggiudicatrici, il richiamo integrale alle norme del
Codice porta a ritenere chiara per gli appalti affidati a terzi
l'applicazione delle norme in materia di direzione lavori e di
contabilita' pubblica. Peraltro, l'art. 148 dispone espressamente che
i concessionari che siano amministrazioni aggiudicatrici applicano le
disposizioni del Codice non solo per l'affidamento, ma anche per
l'esecuzione degli appalti affidati a terzi.
La disciplina sopra delineata si pone in sostanziale continuita'
con l'assetto previgente alla entrata in vigore del Codice:
l'Autorita', con deliberazione n. 191 del 16 maggio 2001,
relativamente alla normativa contenuta nella legge 109/94, aveva
affermato che e' compito esclusivo del concessionario, qualora
proceda all'esecuzione dei lavori affidandoli in appalto ad imprese
terze, l'adozione di provvedimenti ritenuti opportuni nei confronti
dell'appaltatore in relazione alle problematiche che riguardano il
rapporto contrattuale con il concessionario stesso, come, ad esempio,
l'introduzione di nuovi prezzi, il rispetto dei tempi stabiliti per
l'esecuzione, la verifica della corretta esecuzione. Spetta, invece,
al concedente la verifica nei confronti del concessionario della
rispondenza delle lavorazioni eseguite al progetto approvato, alle
normative vigenti ed alle regole di esecuzione.
Per quanto riguarda le concessioni affidate mediante lo strumento
della finanza di progetto, occorre fare riferimento al Capo III
«(Promotore finanziario, societa' di progetto e disciplina della
locazione finanziaria per i lavori)» del medesimo Titolo III del
Codice. In particolare, l'art. 152 stabilisce che a tali procedure di
affidamento si applicano i principi e disposizioni comuni, la
programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori, il contenzioso,
le disposizioni di coordinamento, finali e transitorie. Si applicano,
inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della disciplina
della finanza di progetto, le norme di cui al Titolo I ovvero al
Titolo II della Parte II (in relazione alla soglia di importo
dell'investimento).
La previsione normativa ha posto dubbi in quanto, nella sua
formulazione letterale, sembra prevedere l'applicazione della
disciplina in materia di direzione e contabilita' dei lavori con
riferimento «alle procedure di affidamento», e non agli appalti a
valle.
Occorre pero' tenere presente che, come sopra gia' affermato, anche
le procedure disciplinate dall'art. 153 portano all'affidamento di
una concessione di lavori pubblici; d'altra parte, la «finanza di
progetto», cui si riferisce il suddetto articolo del Codice, e' una
tecnica di finanziamento utilizzata dagli operatori economici anche
per le concessioni di lavori pubblici affidate secondo la procedura
individuata dall'art. 142 e seguenti.
Pertanto, indipendentemente dalle modalita' di affidamento (art.
143 ed art. 153 del Codice), all'esecuzione delle concessioni di
lavori pubblici ed in particolare agli appalti a terzi non puo' che
logicamente applicarsi una disciplina uniforme.
Di conseguenza, il concessionario non amministrazione
aggiudicatrice non e' tenuto ad applicare le norme del Regolamento
relative alla contabilita' dei lavori pubblici ai lavori eseguiti sia
direttamente - ovvero attraverso proprie controllate come
specificato dall'art. 149, commi 3 e 4 del Codice - che tramite
appalti a terzi.
Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina dei rapporti
concedente concessionario, sia che la concessione sia stata affidata
secondo la procedura ordinaria ovvero tramite project finance,
l'opera realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta -
per espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell'opera
(art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso d'opera (art. 141 del
Codice), come disciplinati dalla materia dei lavori pubblici.
Occorre, poi, considerare che l'art. 141 «collaudo dei lavori
pubblici» (situato nel Capo I del TitoloIII) stabilisce nei casi di
affidamento dei lavori in concessione l'attribuzione al responsabile
del procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di
realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l'art. 8, comma 1, lettera r) del Regolamento
(riprodotto nell'art. 10 dello schema di regolamento attuativo del
Codice) prevede tra le funzioni del responsabile del procedimento
quella «di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione
di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni
contrattuali» e il successivo art. 86 (l'individuazione di tali
poteri in sede contrattuale risulta confermata all'art. 115 dello
schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti, in
corso di approvazione) stabilisce che il contratto di concessione
deve contemplare i poteri riservati all'amministrazione
aggiudicatrice, ivi compresi i criteri di vigilanza sui lavori da
parte del responsabile del procedimento. Cio' in linea con quanto
disposto dall'art. 119 del Codice secondo cui il responsabile del
procedimento svolge in fase di esecuzione dei contratti pubblici (e
quindi anche delle concessioni) il ruolo di «Direttore
dell'esecuzione».
Dunque, nel caso di affidamento della realizzazione dell'opera in
regime di concessione, la normativa vigente non definisce a priori le
concrete modalita' di svolgimento della funzione di vigilanza da
parte del responsabile del procedimento, ma stabilisce che queste,
comunque obbligatorie anche nell'ipotesi di affidamento a terzi della
realizzazione dei lavori da parte del concessionario, vadano
precisate principalmente nell'ambito del contratto, giacche' in
quest'ultimo documento e' possibile identificare maggiori o minori
poteri riservati al committente e, pertanto, diverse conseguenti
modalita' di vigilanza alle quali il responsabile del procedimento
deve attenersi.
Peraltro, e' utile rammentare che, secondo la disciplina del
Codice, l'atto attorno al quale ruota il rapporto concessorio e'
proprio il contratto tra concedente e concessionario, come e'
ricavabile dalla definizione di concessione citata nel primo
paragrafo, dall'art. 86 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 e dalla ricostruzione dell'istituto della concessione
quale complesso di diritti ed obblighi delle parti che si ricava dal
comma 1 dell'art. 143.
Ne discende l'opportunita', al fine di garantire la piena tutela
del concedente rispetto alla fase realizzativa dell'opera pubblica,
di prevedere nel contratto di concessione in maniera dettagliata i
compiti di vigilanza attribuiti al responsabile del procedimento,
come si specifichera' meglio oltre. Tale previsione, comunque
finalizzata ad assicurare l'esecuzione a regola d'arte dell'opera,
nonche' il rispetto dei tempi di esecuzione previsti, dovra' essere
fatta in relazione alla specifica fattispecie concreta, tenendo conto
altresi' della previsione o meno, nell'ambito della concessione, di
un contributo pubblico. Il potere di controllo da parte del
concedente nella fase esecutiva dell'opera ha la finalita' non solo
di accertare che l'esecuzione avvenga a regola d'arte e nel rispetto
delle previsioni contrattuali e progettuali ma anche di avere
contezza, attraverso idonei strumenti contabili, del relativo valore
quale indice di congruita' della tariffa posta a carico dell'utenza
nonche' di efficiente gestione e manutenzione dell'opera da parte del
concessionario.
3. Indicazioni per una efficiente e corretta regolamentazione dei
rapporti tra concedente e concessionario
Sulla base del quadro normativo prima delineato, e' opportuno
ricostruire l'assetto dei rapporti tra concedente e concessionario
che deve essere contenuto nel contratto di concessione.
In questo contratto, a differenza di quello di appalto ove il costo
dell'opera e' a carico del committente, non e' di regola prevista la
corresponsione di un contributo da erogarsi da parte
dell'amministrazione concedente, ma la controprestazione del
concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire
funzionalmente e di sfruttare economicamente i lavori realizzati.
Nel caso in cui sia previsto un contributo pubblico - prezzo,
finalizzato a garantire l'equilibrio economico finanziario degli
investimenti e della connessa gestione, il citato art. 86 del
Regolamento stabilisce, alla lettera i) del comma 1, che il contratto
deve prevedere le modalita' di corresponsione dell'eventuale prezzo.
In proposito vale richiamare la distinzione, sopra delineata,
nell'ambito delle opere suscettibili di essere realizzate attraverso
l'istituto della concessione di costruzione e gestione, tra le opere
c.d. calde, fredde e tiepide. Nel caso delle opere fredde
l'amministrazione concedente e' tenuta a pagare al privato
concessionario non soltanto l'eventuale prezzo - in beni immobili o
in denaro - ma a corrispondere periodicamente il c.d. canone di
disponibilita' ed i canoni per i servizi resi all'amministrazione. In
tal caso l'esborso effettuato dall'amministrazione concedente e'
rilevante e costante non soltanto durante il periodo di realizzazione
dell'infrastruttura ma anche nel periodo di gestione.
Tuttavia tale esborso, affinche' siano effettivamente trasferiti i
rischi dedotti nel contratto, aspetto essenziale che differenzia la
concessione dall'appalto, e' subordinato all'esatto adempimento delle
obbligazioni contrattuali da parte del privato concessionario. Cio'
richiede una costante ed efficace attivita' di controllo da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice non soltanto sulla corretta
attuazione del contratto, ma anche sulla tenuta della contabilita'
dei lavori eseguiti e della gestione, come sopra specificato.
Si conferma, quindi, come rilevante per l'amministrazione
concedente la contabilita' dei lavori espletati nell'ambito di un
contratto di concessione di lavori pubblici, quando e' previsto un
prezzo a carico dell'amministrazione concedente, evento che si
manifesta sempre nel caso delle opere fredde e nelle opere tiepide.
E' necessario pertanto che nel contratto di concessione sia stabilito
il tipo di rendicontazione da tenere, al fine di consentire alla
stessa amministrazione di esercitare in maniera corretta il potere di
controllo e vigilanza ad essa spettante, soprattutto ai fini
dell'erogazione del contributo pubblico.
Del pari, non appare coerente con l'istituto della concessione, ne'
probabilmente utile ad un effettivo controllo, un'applicazione
puntuale della normativa pubblicistica in materia di contabilita' dei
lavori. In altri termini, la necessita' di introdurre nel contratto
di concessione, che costituisce l'elemento centrale di
regolamentazione dei rapporti tra concedente e concessionario,
apposite clausole volte a consentire al concedente di controllare la
realizzazione dell'opera oggetto della concessione - anche attraverso
la redazione di una contabilita' - non comporta l'applicazione della
normativa sulla contabilizzazione dei lavori pubblici dettata dal
legislatore ad altri e diversi fini.
Se, invece, il concessionario e' riconducibile alla categoria delle
amministrazioni aggiudicatrici, e' pacifica l'applicazione delle
norme in materia di contabilita' pubblica limitatamente agli appalti
affidati a terzi.
Per il settore delle concessioni autostradali, le considerazioni
finora svolte con riguardo alla normativa generale che regola la
disciplina delle concessioni di lavori pubblici devono essere
integrate alla luce della disciplina speciale di settore, di recente
rivisitata ai sensi dell'art. 2, commi 82 e seguenti
del decreto-legge n. 262/2006, convertito dalla legge n. 286/2006 e
delle direttive contenute nella delibera CIPE 15 giugno 2007, n. 39.
La finalita' sottesa a tali disposizioni e' quella di garantire una
maggiore trasparenza nei rapporti tra concedente e concessionario ed
una migliore qualita' delle infrastrutture e dei servizi, in termini
di economicita' ed efficienza dei procedimenti nel corso del rapporto
concessorio. A tal fine si e' previsto che deve essere stipulata tra
Anas ed ogni concessionario, in occasione del primo aggiornamento del
piano finanziario ovvero della prima revisione della convenzione in
essere successiva all'entrata in vigore della nuova legislazione, una
convenzione unica che deve, tra l'altro, assicurare modalita' di
controllo del rispetto degli impegni contrattuali e sanzioni in caso
di inadempimento; in particolare, le clausole contenute nella
convenzione unica contemplano l'obbligo dei concessionari relativo
alla tenuta della contabilita', in modo puntuale ed analitico, sia in
fase di costruzione sia in fase di gestione. Le funzioni di vigilanza
e controllo, attribuite al responsabile del procedimento, sono svolte
da ANAS attraverso un apposito Ufficio interno (Ispettorato per la
vigilanza sui concessionari autostradali - IVCA).
Si osserva, quindi, che anche con riferimento al settore
autostradale appare fondamentale la convenzione fra concedente e
concessionario.
Sul piano operativo, alla luce delle considerazioni sopra svolte,
si ritiene essenziale per una corretta esecuzione del contratto di
concessione che la convenzione disciplini in modo esaustivo i
rapporti tra concedente e concessionario sia nella fase di
costruzione che nella fase di gestione individuando in modo
dettagliato diritti ed obblighi delle parti.
In particolare, si ritiene che il contratto di concessione, come
gia' indicato dall'Autorita' nella determinazione n. 3 del 2009 in
relazione all'art. 153, deve prevedere, tra l'altro:
a) le modalita' di redazione dei progetti definitivi ed
esecutivi;
b) la specificazione delle modalita' di esecuzione dei lavori;
c) la specificazione dei poteri di controllo e di approvazione
del concedente, tramite il responsabile del procedimento, in fase di
redazione dei progetti definitivi ed esecutivi;
d) la specificazione dei poteri di controllo del concedente,
tramite il responsabile del procedimento, in fase di esecuzione dei
lavori in modo da garantire il monitoraggio dei tempi e dei costi;
e) le modalita' di erogazione del contributo pubblico ove
previsto;
f) la specificazione dei poteri di controllo del concedente,
tramite il responsabile del procedimento, in materia di sicurezza;
g) la specificazione delle caratteristiche dei servizi da
prestare e della loro gestione;
h) le modalita' di revisione del Piano economico finanziario;
i) i presupposti e le condizioni di base che determinano
l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della
connessa gestione;
j) la specificazione dei poteri di controllo del concedente
durante la fase di gestione dell'intervento;
k) quadro sinottico di tutti i rischi, di qualsiasi natura,
suscettibili di verificarsi nel corso dell'intervento complessivo
(dalla stipula del contratto al termine della concessione), con
l'indicazione del soggetto (concedente o concorrente) che dovra'
farsi carico del singolo rischio, nel caso in cui esso si avveri;
l) la durata della concessione;
m) l'obbligo di consegnare l'intervento realizzato al termine
della concessione in perfetto stato di manutenzione e funzionalita'
nella materiale disponibilita' della amministrazione aggiudicatrice
senza alcun onere per la stessa;
n) l'eventuale obbligo di affidare a terzi appalti, ferma
restando la facolta' del concorrente di aumentare tale percentuale.
Tali aspetti devono essere integrati con quanto previsto dalla
legge, ad esempio in materia di cauzioni e garanzie, nonche' dai
contenuti previsti dall'art. 86 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/99.
Nel merito dei punti sopra elencati, si sottolinea che dato il
ruolo fondamentale che assume il responsabile del procedimento nella
realizzazione dell'intervento, il concedente deve nominare un tecnico
dotato di adeguate competenze professionali. Cio' in quanto, tra
l'altro, va affidata al RUP la vigilanza sulla realizzazione dei
lavori e, nel caso sia previsto un prezzo, anche l'attivita' di
controllo di natura contabile necessaria per la corresponsione dello
stesso, compiti che, come detto, devono essere specificati e previsti
nel contratto di concessione.
Si richiama l'attenzione sulla circostanza che nel contratto,
inoltre, devono essere specificate le modalita' di corresponsione
dell'eventuale prezzo in fase di gestione e le modalita' di
erogazione dei canoni da parte dell'amministrazione, previsti nel
caso di opere fredde.
Come sopra specificato, l'attivita' di vigilanza e controllo del
concedente e' estesa alla fase successiva all'esecuzione dell'opera
al fine di assicurare la qualita' del servizio, la manutenzione
dell'opera ed il rispetto delle condizioni stabilite nella
convenzione, al quale e' subordinato l'esborso dell'amministrazione.
Nel contratto devono essere anche previste, come richiesto
dall'art. 86 del Regolamento, le sanzioni da applicare in caso di
mancato rispetto degli impegni contrattuali in materia di qualita'
progettuale e di specifiche tecniche. Gli impegni di norma devono
essere corredati dalla presenza di penali o di specifiche garanzie.
Nello stesso contratto di concessione si prevedono, in assenza degli
atti contabili pubblicistici, le modalita' di inoltro e di
risoluzione di eventuali contestazioni da parte del concessionario
nei confronti del concedente, anche facendo riferimento alla
normativa degli appalti di lavori pubblici, come l'accordo bonario.
Deve essere previsto, inoltre, che qualsiasi variante, da apportare
al progetto, necessita di approvazione da parte del concedente.
Coerente con tale impianto normativo e' la nomina, da parte del
concedente, della commissione di collaudo (o del collaudatore) in
corso d'opera, la cui funzione si configura quale necessario supporto
a quella di controllo rimessa al responsabile del procedimento, sia
in termini qualitativi e tecnici sia quantitativi, dell'esecuzione
dell'oggetto della concessione.
Per quanto riguarda, inoltre, la nomina del direttore dei lavori,
si ritiene che essa spetti al concessionario, tenuto anche conto
delle specifiche responsabilita' stabilite dalle disposizioni in
materia di realizzazione di opere in c.a., ai sensi dell'art. 64 del
testo unico in materia edilizia, sopra citato. Puo' prevedersi nel
contratto di concessione che il concedente debba esprimere il
gradimento sulle relative nomine.
Non puo' che essere rimesso al concessionario l'adempimento delle
funzioni in materia di sicurezza, con riguardo alla nomina del
coordinatore in fase di progettazione - che puo' avvenire
contestualmente alla stipula della convenzione, tenuto conto che i
piani di sicurezza sono parte integrante della progettazione
esecutiva, di regola oggetto del contratto di concessione - e del
coordinatore in fase di esecuzione, in ragione della necessita' di un
rapporto costante con le imprese esecutrici per valutare eventuali
modifiche ed interventi diretti a migliorare la sicurezza in
cantiere. I coordinatori per la sicurezza devono essere in possesso
dei requisiti previsti all'art. 98 del decreto legislativo n.
81/2008, recante il t.u. in materia di tutela della salute e della
sicurezza nei luoghi di lavoro.
Nel caso di opere di notevole complessita' tecnica o economica, si
puo' valutare l'opportunita' di affiancare il responsabile del
procedimento con uno specifico Organo di Alta Vigilanza nominato dal
concedente che esercita, a cura del concedente, la funzione di
vigilanza sulla progettazione e sulla esecuzione dei lavori e tutte
le funzioni indicate negli articoli della convenzione. Un esempio di
tale assetto puo' ritrovarsi nella Convenzione tipo nel settore
sanita' elaborata dall'Unita' tecnica finanza di progetto (cfr. UTFP,
«Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di strutture
ospedaliere. Un modello di convenzione di concessione di lavori»,
marzo 2008, in: www.utfp.it).
Sulla base delle considerazioni sopra esposte
IL CONSIGLIO
Ritiene che:
1. nel contratto di concessione debbono essere stabilite le
modalita' di rendicontazione e di contabilizzazione dei lavori, in
relazione alla fattispecie concreta, al fine di consentire al
concedente di esercitare in maniera efficace il potere di controllo e
vigilanza spettante gli. Non e' obbligatorio ai fini di tale
rendicontazione applicare le norme previste dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/99 per la contabilizzazione dei
lavori affidati in appalto;
2. il concessionario che riveste la natura di amministrazione
aggiudicatrice e' tenuto ad applicare per gli appalti affidati a
terzi le norme del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99
relative alla contabilita' dei lavori pubblici;
3. il contratto di concessione deve specificare i compiti del
responsabile del procedimento, la loro estensione e le relative
modalita' di esercizio, cosi' come debbono essere previsti gli
ulteriori aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni
per il mancato rispetto degli standard progettuali e tecnici,
l'approvazione di possibili varianti, nonche' gli ulteriori aspetti
elencati nella presente determinazione;
4. spetta al concedente la nomina dei collaudatori il cui costo
puo' essere posto a carico del concessionario;
5. spetta al concessionario la nomina del direttore dei lavori e
dei coordinatori per la sicurezza; puo' prevedersi nel contratto di
concessione che il concedente esprima il gradimento sulla nomina di
tali soggetti.
Roma, 11 marzo 2010
Il Presidente: Giampaolino
Il relatore: Botto