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                IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro  generale  787  del  2009,  integrato  da  motivi  aggiunti,
proposto da: C. Masia Prefabbricati in Cemento S.n.c.,  rappresentata
e difesa dagli avv.ti  Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto
presso quest'ultimo avvocato in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14; 
    Contro Comune di Decimomannu, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti  Giuseppe  Macciotta  e  Giuseppe
Martelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Macciotta in Cagliari,
viale Regina Margherita n.  30;  Comune  di  Decimomannu  -  Servizio
Tecnico, non costituito; 
    Nei confronti di Edilizia Loi di Loi Fabrizio e C.  S.n.c.,  Coed
S.r.l., Pige di Pisano e Gessa  S.n.c.,  Alba  Costruzioni  S.c.p.a.,
Verde Verticale Soc. coop. soc.; 
    Per  l'annullamento,  previa  sospensione  dell'efficacia,  della
determinazione, a  firma  del  Responsabile  dell'Ufficio  tecnico  -
Servizio lavori pubblici del Comune di Decimomannu, distinta  col  n.
483 del 16 giugno 2009, mediante la quale si e' provveduto: 
        ad «approvare il verbale di gara del 27 maggio 2009, relativo
alla procedura aperta per l'affidamento dei lavori  di  ''Costruzione
di n. 160 loculi cimiteriali''» (doc. n. 5); 
        ad  «aggiudicare  definitivamente»   i   lavori   all'impresa
Edilizia Loi di Loi Fabrizio. 
    Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; 
    Viste le memorie difensive; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Visto  l'atto  di  costituzione  in  giudizio   del   Comune   di
Decimomannu in persona del Sindaco pro tempore; 
    Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 4  novembre  2009,  il
dott. Gianluca  Rovelli  e  uditi  per  le  parti  i  difensori  come
specificato nel verbale; 
    Con il ricorso in epigrafe la ditta  C.  Masia  Prefabbricati  in
Cemento S.n.c., impugnava i provvedimenti del Comune di  Decimomannu,
con i quali veniva aggiudicata ad altra partecipante la gara  per  la
costruzione di 160 loculi nel cimitero  comunale,  di  cui  al  bando
approvato con determinazione del responsabile del servizio n. 324 del
21 aprile 2009. 
    La ditta ricorrente partecipava alla  gara  presentando  regolare
offerta. A fronte di un importo a corpo,  a  base  d'asta,  al  netto
degli oneri per la sicurezza, pari ad € 77.250,00, il ribasso offerto
era pari al 16,52% con il risultato di pervenire ad un'offerta  di  €
64.488,30. 
    La ricorrente veniva esclusa dalla gara per anomalia dell'offerta
e l'aggiudicazione veniva disposta in favore della ditta Edilizia Loi
di Loi Fabrizio & C. S.n.c., di Elmas, che invece  aveva  offerto  un
ribasso del 14,15%. 
    Il ricorso, affidato a  due  diversi  articolati  motivi,  poggia
anche,   al   primo   motivo,   sull'eccezione   di    illegittimita'
costituzionale del primo periodo dell'art. 20, comma 9,  della  legge
reg.  Sardegna  7  agosto  2007,  n.  5,  laddove  essa  continua   a
parametrare la non esercitabilita' della facolta' di previsione,  nel
bando, dell'esclusione automatica ad un  numero  di  offerte  ammesse
inferiore a cinque, secondo  la  previgente  legislazione  nazionale,
anziche' a dieci, secondo  la  legislazione  nazionale  vigente,  per
violazione  degli  artt.  3  dello  Statuto  speciale  della  Regione
Sardegna  (Legge  costituzionale  26  febbraio  1948,  n.  3)  e  117
Costituzione. 
    Il  secondo  motivo  di  ricorso  poggia  invece  sulla  asserita
violazione dell'art. 86, comma 3,  Codice  contratti  e  dell'art.  3
legge n. 241 del 1990. 
    Esso  pero'  sarebbe  accoglibile  solo  in  caso  di   accertata
applicabilita' dell'art. 122, comma 9, del Codice dei  contratti  nel
caso di dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art.  20,
comma 9, della l.r. n. 5/2007. 
    Si e' costituito in giudizio il Comune  di  Decimomannu,  che  ha
chiesto il rigetto del ricorso, nonche' della proposta  questione  di
costituzionalita', da dichiararsi manifestamente infondata. 
    Il Comune ha altresi' sollevato eccezione di inammissibilita' del
ricorso perche' il ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara. 
    Ai fini della rilevanza della questione, il Collegio  ritiene  di
dovere, in questa sede, esaminare tale eccezione di  inammissibilita'
del ricorso che e' infondata. 
    In disparte la circostanza che entro i  termini  decadenziali  il
ricorrente  ha  depositato  in  data  25  settembre  2009   atto   di
«integrazione dei motivi impugnatori» notificato in data 17 settembre
2009, al fine di  neutralizzare  tale  eccezione,  essa  e'  comunque
infondata. 
    Sul punto la giurisprudenza e' ormai del  tutto  consolidata  nel
senso di ritenere che  se  e'  vero  che  l'indicazione  dell'atto  o
provvedimento  impugnato  e'  elemento  essenziale  del  ricorso,  e'
altrettanto vero che l'onere di  tale  indicazione  e'  da  ritenersi
assolto se essa sia desumibile dal  contenuto  del  ricorso.  E  tale
onere e' stato chiaramente  assolto  dal  ricorrente  gia'  nell'atto
introduttivo  del  giudizio.  Il  Collegio  sul  punto  ricorda   che
l'«identificazione degli atti impugnati col  ricorso  giurisdizionale
va operata non gia' con  formalistico  riferimento  all'epigrafe  del
ricorso, bensi' in relazione all'effettiva  volonta'  del  ricorrente
desumibile dal gravame nel suo insieme, dai motivi prospettati  e  da
ogni altro elemento utile» (Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile  2008,
n. 1643). 
    Neanche possono essere condivise le argomentazioni  della  difesa
del Comune laddove si  sostiene  che  il  ricorrente  avrebbe  dovuto
impugnare  il  bando  perche'  immediatamente  lesivo  (si  veda   in
particolare memoria del 1° ottobre 2009). 
    Anche sul punto il Collegio rileva l'infondatezza dell'eccezione,
semplicemente ricordando che l'onere di  immediata  impugnazione  del
bando di gara e' configurabile solo  con  riferimento  alle  clausole
(riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti  oneri
di partecipazione manifestamente  incomprensibili  oppure  del  tutto
sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara;  ne'  la
partecipazione alla gara e la presentazione dell'offerta nelle  forme
imposte  dal  bando  implicano  acquiescenza,  cosi'   impedendo   la
successiva proposizione di un eventuale gravame. 
    Cio' premesso, in punto di rilevanza della questione, su  cui  ci
si soffermera' ulteriormente, va aggiunto che con memoria  depositata
in data 1° ottobre  2009  il  difensore  della  ditta  ricorrente  ha
ulteriormente illustrato le sue tesi, insistendo, in particolare, per
la declaratoria  di  non  manifesta  infondatezza  della  prospettata
questione  di  legittimita'  costituzionale  e  per  la   conseguente
rimessione degli atti al Giudice delle leggi. 
    Brevemente ricostruendo il corpus normativo formante oggetto  del
dubbio di infrazione costituzionale,  osserva  il  Collegio  come  la
questione dell'anomalia delle  offerte,  dopo  un  lungo  periodo  di
«sofferto  adeguamento»  alla  disciplina  comunitaria,  abbia  ormai
raggiunto una apprezzata stabilita'. 
    Per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari al  milione
di euro, il c.d. codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n.  163
e successive modifiche) prevede, all'art. 122, comma 9, quanto segue:
«Per lavori d'importo inferiore o pari a un milione di euro quando il
criterio di aggiudicazione  e'  quello  del  prezzo  piu'  basso,  la
stazione appaltante puo' prevedere nel bando l'esclusione  automatica
dalla gara delle offerte che presentano una  percentuale  di  ribasso
pari o  superiore  alla  soglia  di  anomalia  individuata  ai  sensi
dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 87, comma  1.
Comunque la facolta' di esclusione  automatica  non  e'  esercitabile
quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci;  in  tal
caso si applica l'articolo 86, comma 3». 
    In sostanza, a seguito del c.d.  «terzo  correttivo»  (d.lgs.  11
settembre 2008, n. 152), il dato normativo sopra riportato prevede un
residuo  utilizzo  della  facolta'  di  esclusione  automatica  delle
offerte che presentano una percentuale di ribasso  pari  o  superiore
alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86, implicando
per l'effetto la non applicabilita'  dell'art.  86,  comma  5,  cioe'
l'esclusione dell'ulteriore fase delle giustificazioni  rese  con  il
procedimento in contraddittorio. Per altro, secondo  la  legislazione
nazionale vigente all'epoca della pubblicazione del bando di gara, la
facolta' di esclusione automatica non sarebbe esercitabile quando  le
offerte ammesse siano meno di dieci. 
    L'art. 20, comma 9 della legge reg. sarda n. 5 del  2007  prevede
invece: «Qualora il numero delle  offerte  ammesse  sia  inferiore  a
cinque, non si applica la media  aritmetica  di  cui  al  comma  7  e
l'esclusione  automatica  di  cui  al  comma  8.  In  tal  caso,   le
amministrazioni appaltanti possono valutare  la  congruita'  di  ogni
offerta che appaia in base ad elementi specifici anormalmente bassa». 
    Il riportato corpus normativo, in sintesi,  e'  quindi  cosi'  di
seguito descrivibile. 
    La facolta' di previsione, nel  bando  di  gara,  dell'esclusione
automatica non e' esercitabile quando il numero delle offerte ammesse
e' inferiore a dieci (quindi non piu' a cinque) secondo il codice dei
contratti, nel testo oggi applicabile. 
    L'art. 20, comma 9, della legge reg. n. 5/2007 continua invece  a
parametrare la  non  esercitabilita'  della  menzionata  facolta'  di
previsione nel bando  dell'esclusione  automatica  ad  un  numero  di
offerte  ammesse  inferiore   a   cinque   (secondo   la   previgente
legislazione nazionale). 
    Siffatto quadro normativo appare al ricorrente  contrastante  con
gli articoli 3 dello Statuto speciale della Regione  Sardegna  (legge
cost. 26 febbraio 1948, n. 3) e 117 della Costituzione. 
    Ritiene sul punto il remittente  Collegio  che  la  questione  di
legittimita'  costituzionale  in  argomento  sia  rilevante   e   non
manifestamente infondata, per le ragioni appresso illustrate. 
    Quanto al requisito della rilevanza, oltre a  quanto  sopra  gia'
premesso,  lo  stesso  si   deduce,   nel   caso   all'esame,   dalla
considerazione della circostanza, emergente dagli atti, secondo  cui,
fatta salva la verifica di congruita', il ribasso offerto dalla ditta
C. Masia prefabbricati era il piu' elevato, rispetto a  quello  delle
altre   ditte   partecipanti;   per   conseguenza   era   presumibile
l'aggiudicazione della gara in favore della stessa ditta (essendo  le
ditte ammesse alla gara in  numero  di  cinque  e  quindi  in  numero
inferiore rispetto alla soglia prevista dall'art. 122, comma  9,  del
Codice dei contratti). Da cio' la ragione  della  proposizione  della
questione in questa sede di giustizia, questione che appare rilevante
poiche',  se  venisse  dichiarata  fondata,  il  ricorso  meriterebbe
accoglimento  per  il  solo  motivo  in  esame   (nodo   centrale   e
sostanzialmente unico del ricorso). 
    Il Collegio, come anticipato, e' dell'avviso che la questione sia
anche non manifestamente infondata. 
    Codesta Corte si e' gia'  espressa  sulla  legge  reg.  sarda  n.
5/2007  con  sentenza  n.  411/2008,  con  la  quale  ha   dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 5, commi 1 e  6,  dell'art.
9, dell'art. 11, commi 12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3,  4
e 10, dell'art. 16, comma 12, dell'art. 20, comma  5,  dell'art.  21,
comma 1, dell'art. 22, commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24,  dell'art.
26, comma 2, dell'art. 30, comma 3,  dell'art.  34,  comma  1,  degli
artt. 35, comma 2, e 36, degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e  3,
degli artt. 40 e 41, dell'art. 46, commi 4,e 7, dell'art. 51, commi 1
e 3, dell'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58,  59
e 60, e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25). 
    Le   norme   regionali   censurate    sono    state    dichiarate
costituzionalmente illegittime poiche', in contrasto  con  l'art.  3,
lettera e), dello Statuto speciale, delineano una disciplina difforme
da  quella  statale,   alla   quale   avrebbero   dovuto   adeguarsi,
conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n.  163  del  2006,  in
materie - quelle della tutela della  concorrenza  e  dell'ordinamento
civile - riservate alla legislazione statale. 
    Codesta Corte ha gia' osservato che la disciplina  degli  appalti
pubblici,  intesa  in  senso  complessivo,  include  diversi  «ambiti
legislazione» che «si qualificano a  seconda  dell'oggetto  al  quale
afferiscono»: in essa, pertanto,  si  profila  una  interferenza  fra
materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che,
tuttavia,  «si  atteggia  in  modo   peculiare,   non   realizzandosi
normalmente in un intreccio in senso stretto», ma con la  «prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza  n.
401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza
esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs.  n.  163
del 2006. 
    Quanto   alla   identificazione   dei   predetti    «ambiti    di
legislazione», e' stato inoltre precisato  che  la  disciplina  delle
procedure di  gara  e,  in  particolare,  la  regolamentazione  della
qualificazione  e  selezione  dei  concorrenti,  delle  procedure  di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione, mirano a  garantire  che
le medesime si svolgano nel rispetto delle  regole  concorrenziali  e
dei principi comunitari della libera circolazione delle merci,  della
libera prestazione  dei  servizi,  della  liberta'  di  stabilimento,
nonche' dei principi  costituzionali  di  trasparenza  e  parita'  di
trattamento (sentenze n. 431 e n. 401  del  2007).  Esse,  in  quanto
volte a consentire la piena apertura del mercato  nel  settore  degli
appalti,   sono   riconducibili   all'ambito   della   tutela   della
concorrenza,  di  esclusiva  competenza   del   legislatore   statale
(sentenze nn. 401 del 2007 e 345 del 2004), che ha titolo pertanto  a
porre  in  essere  una  disciplina  integrale  e  dettagliata   delle
richiamate procedure, la quale,  avendo  ad  oggetto  il  mercato  di
riferimento  delle  attivita'  economiche,  puo'  influire  anche  su
materie  attribuite  alla  competenza   legislativa   delle   Regioni
(sentenza n. 430 del 2007). 
    Sulla base di tali indicazioni deve leggersi l'art. 4,  comma  5,
del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale, nella parte in  cui  stabilisce
che «le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e
Bolzano adeguano la  propria  legislazione  secondo  le  disposizioni
contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione», impone
anche alle Regioni ad autonomia speciale  di  conformare  la  propria
legislazione in materia di appalti pubblici a  quanto  stabilito  dal
Codice stesso. 
    Nella specie, lo statuto  della  Regione  Sardegna,  all'art.  3,
lettera e), attribuisce  alla  medesima  una  competenza  legislativa
primaria in materia di lavori pubblici di interesse  regionale,  alla
quale,  per  altro,  in  relazione  ai  principi  su   esposti,   non
appartengono  le  norme  relative   alle   procedure   di   gara   ed
all'esecuzione del rapporto contrattuale: tali settori  sono  oggetto
delle disposizioni  del  citato  codice,  alle  quali,  pertanto,  il
legislatore regionale avrebbe dovuto adeguarsi. 
    La  Regione  Sardegna  ha  invece  legiferato  in   ambiti   gia'
espressamente ricondotti, per un verso, alla  materia  della  «tutela
della  concorrenza»  (oltre  che,  per  altro  verso,  alla   materia
dell'«ordinamento civile»), dettando una disciplina difforme rispetto
a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n.  163  del
2006 e successive modifiche, nell'esercizio delle proprie  competenze
esclusive, senza adempiere all'obbligo di adeguamento. 
    Alla  medesima  materia  della  «tutela  della  concorrenza»,  di
competenza esclusiva statale, appunto, deve ricondursi, ad avviso del
remittente Collegio l'art. 20 della legge regionale n. 5 del 2007. 
    Riassumendo: 
        A) in punto di rilevanza della questione di legittimita', non
e' revocabile in dubbio che la decisione in ordine  alla  domanda  di
annullamento dei provvedimenti impugnati, formulata con il ricorso in
esame, dipende dall'applicazione, o non, del comma 9,  dell'art.  20,
della legge regionale sarda n. 5/2007. 
        B) in ordine alla  non  manifesta  infondatezza,  ritiene  il
remittente Collegio  che  una  disciplina  quale  quella  sarda,  che
estenda le  ipotesi  di  esclusione  automatica  per  anomalia  delle
offerte, al di la' dei casi previsti dal  legislatore  statale,  urta
contro la finalita' di fondo del procedimento ad  evidenza  pubblica,
informato  alle  regole  della  concorrenza  e,   pertanto,   oggetto
esclusivo  dell'intervento  statale  anche  di  dettaglio  ai   sensi
dell'art. 117, secondo comma, lettera e) Cost. 
    La disciplina del procedimento di  verifica  dell'anomalia  delle
offerte e', dunque, ad  avviso  del  remittente  Collegio,  riservata
integralmente alla competenza legislativa, anche di dettaglio,  dello
Stato, in quanto ricade nella materia della tutela della  concorrenza
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e),  della  Costituzione.
Con la conseguenza che  la  legge  regionale  non  puo'  dettare  una
disciplina diversa da quella statale. 
    Alla luce del quadro sinora esposto, il Collegio, in conclusione,
ritiene rilevante e non manifestamente infondata,  rispetto  all'art.
3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n.  3  ed  all'art.  117,
secondo comma,  lettera  e),  della  Costituzione,  la  questione  di
legittimita'  costituzionale  dell'art.  20,  comma  9,  della  legge
regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n.  5,  nella  parte  in  cui
continua a parametrare  la  non  esercitabilita'  della  facolta'  di
previsione nel bando  dell'esclusione  automatica  ad  un  numero  di
offerte  ammesse  inferiore   a   cinque   (secondo   la   previgente
legislazione nazionale) e non inferiore a dieci (secondo  la  vigente
disciplina nazionale). 
    Il giudizio va nel  frattempo  sospeso  mentre  gli  atti  devono
essere trasmessi alla Corte costituzionale.

 
                              P. Q. M. 
 
    Il Tribunale Amministrativo  Regionale  della  Sardegna,  Sezione
Prima, letto l'art. 23 della legge 11 marzo  1953,  n.  87,  dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in  relazione  all'art.  3,
lettera e), dello statuto speciale per la Regione  Sardegna,  di  cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948,  n.  3  e  all'art.  117,
secondo comma,  lettera  e),  della  Costituzione,  la  questione  di
legittimita'  costituzionale  dell'art.  20,  comma  9,  della  legge
regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n.  5,  nella  parte  in  cui
continua a parametrare  la  non  esercitabilita'  della  facolta'  di
previsione, nel bando, dell'esclusione automatica  ad  un  numero  di
offerte  ammesse  inferiore   a   cinque,   secondo   la   previgente
legislazione  nazionale,  anziche'  a  dieci,  secondo   la   vigente
legislazione nazionale. 
    Sospende  medio  tempore  il  presente  giudizio  con  rinvio  al
definitivo per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite. 
    Dispone  l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale. 
    Ordina che, a cura della Segreteria del  Tribunale,  la  presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al  Presidente  della
Giunta regionale della Sardegna, nonche' comunicata al Presidente del
Consiglio regionale della Sardegna. 
    Dalla  data  di  pubblicazione  nella  Gazzetta  ufficiale  della
conseguente pronuncia della Corte costituzionale decorre  il  termine
perentorio di mesi  sei  per  la  riassunzione  in  questa  sede  del
giudizio medio tempore sospeso con la presente ordinanza. 
    Cosi' deciso in Cagliari nella Camera di consiglio del  giorno  4
novembre 2009. 
 
                       Il Presidente: Numerico 
 
 
                       Il consigliere: Maggio 
 
 
                        L'estensore: Rovelli