N. 205 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2007
Ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme del 19 dicembre 2007 nel procedimento civile vertente tra F. G. contro M. A.. Separazione personale dei coniugi - Procedimento - Udienza presidenziale - Comparizione personale delle parti - Obbligatorieta' dell'assistenza del difensore sia nella fase del tentativo di conciliazione, sia in quella successiva - Conseguente impossibilita' di esperire il tentativo di conciliazione nel caso in cui il convenuto si presenti senza difensore dichiarando di non volere l'assistenza tecnica - Violazione dell'interesse primario alla tutela del matrimonio e della famiglia - Compromissione del diritto di difesa e del principio del giusto processo - Irragionevolezza - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale n. 151 e n. 201 del 1971. - Codice di procedura civile, artt. 707, primo comma, e 708, primo comma e intero testo, come sostituiti dall'art. 2, comma 3, lett. e-ter), del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80. - Costituzione, artt. 3, 24, 29, 30, 31 e 111.(GU n.28 del 14-7-2010 )
IL TRIBUNALE Nella persona del Presidente, dott. Giuseppe Spadaro, ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa da F. G., (ricorrente), rappresentata e difesa dall'Avvocato Tiziana D'Agosto; Contro M. A. (Resistente) avente ad oggetto: separazione giudiziale. I n F a t t o Con ricorso depositato in data 12 ottobre 2007, la sig.ra G. F., assistita e rappresentata dal proprio difensore di fiducia avv. Tiziana D'Agosto, ha chiesto al Presidente del Tribunale di Lamezia Terme, previa fissazione dell'udienza di comparizione dei coniugi innanzi a se' ai fini del tentativo di conciliazione, di pronunciare la separazione personale della stessa dal marito A. M., previa emissione dei provvedimenti presidenziali di competenza. Con decreto del 19 ottobre 2007, il Presidente ha fissato per la comparizione personale dei coniugi davanti a se' l'udienza del 19 dicembre 2007, udienza ritualmente tenutasi previo espletamento degli incombenti di rito. All'udienza del 19 dicembre 2007, la ricorrente e' comparsa personalmente con l'assistenza e la rappresentanza del proprio difensore, l'avv. Tiziana D'Agosto. Alla medesima udienza si e' presentato anche il signor A. M. - non costituito nelle more - e, tuttavia, senza l'assistenza e senza la rappresentanza di alcun difensore. Richiesto sul punto, dal Presidente, il ricorrente ha dichiarato di non volersi valere di alcuna assistenza legale. Dinnanzi a siffatta dichiarazione, l'avv. D'Agosto ha eccepito che lo stesso «dovrebbe essere considerato ai fini della procedura come non comparso, salvo valutare a questo punto la compatibilita' della norma con la Costituzione». Il Presidente, ritenuto di' non potere procedere ai sensi dell'art. 708 c.p.c., valutate le osservazioni della difesa della ricorrente, ritiene di dovere rimettere gli atti alla Consulta, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 707, comma I, c.p.c. - come sostituito dall'art. 2, comma 3, lett. e-ter), d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, con l. 14 maggio 2005, n. 80, a decorrere dal 1° marzo 2006, ai sensi di quanto previsto dal comma 3-quinquies del suddetto art. 2 - aggiunto dall'art. 8, d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito in legge, con modificazioni, con l. 17 agosto 2005, n. 168, sostituito dal comma 6 dell'art. 1, l. 28 dicembre 2005, n. 263 e modificato dall'art. 39-quater, d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito in legge, con modificazioni, con l. 23 febbraio 2006, n. 51 - nella parte in cui prevede che «i coniugi debbano comparire personalmente davanti al Presidente con l'assistenza del difensore», per violazione degli artt. 3, 24, 29-31, e 111, Cost. In punto di rilevanza e non manifesta infondatezza O s s e r v a quanto segue, 1. - In punto di rilevanza, la questione e' da considerarsi senz'altro rilevante ai fini della decisione costituendone il presupposto. Ed, infatti, laddove il resistente si considerasse, per difetto di assistenza, non comparso, il giudice dovrebbe procedere ai sensi dell'art. 707, terzo comma, con una singolarita' per il caso di specie: la parte non assistita ha espressamente dichiarato di non volere alcuna assistenza tecnica cosicche', anche rinviando l'udienza fissando nuovo giorno per la comparizione, questa si ripresenterebbe senza un legale di fiducia ed il presidente dovrebbe, in ogni caso, procedere all'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 708, terzo comma, c.p.c. senza poter ascoltare il convenuto e senza, soprattutto, poter esperire il tentativo di conciliazione previsto dalla legge. Laddove, invece, la necessaria assistenza fosse rimossa dalla disposizione, allora, il Presidente potrebbe, comunque, pur in assenza dell'assistenza, ascoltare colui che ne e' sfornito e reputarlo, ai fini del procedimento, comparso e presente anche in vista del tentativo di conciliazione. In sintesi, pertanto, la rilevanza discende direttamente dall'incidenza della necessaria assistenza tecnica nella fase presidenziale di separazione giudiziale (artt. 707, 708 c.p.c.) cosicche' il giudizio non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale (art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87). 2. - Quanto all'oggetto della questione, trattasi dell'art. 707, primo comma, c.p.c. e, conseguentemente, della disposizione normativa che lo ha novellato rispetto al testo previgente, ovvero l'art. 2, comma 3, lett. e-ter), decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, con legge 14 maggio 2005, n. 80, oltre che dell'art. 708, primo comma, c.p.c. Il contenuto precettivo della disposizione in esame (art. 707, primo comma, c.p.c.: rubricato «Comparizione personale delle parti») e' alquanto chiaro: «i coniugi debbono comparire personalmente davanti al Presidente con l'assistenza del difensore». Il principio del gradualismo, in materia di interpretazione della legge, impone all'odierno giudicante di dovere muovere, nell'indagine ermeneutica, dal dato letterale della disposizione al fine di fame emergere lo spirito; ed, invero, nel caso di specie la lettera della legge e' univoca, se non altro alla luce anche dei lavori parlamentari che l'hanno assistita: e' prevista (rectius: e' stata voluta), in materia di separazione giudiziale, nella fase presidenziale, «l'assistenza necessaria» (combinato disposto degli artt. 707, primo comma e 708, primo comma, c.p.c.). Osservano i piu' autorevoli commentatori, che «avere sancito espressamente la necessita' della presenza dei difensori a fianco dei coniugi, fin dall'udienza presidenziale, rappresenta una novita' importante che supera i dubbi sorti al riguardo sotto l'imperio della disciplina previgente, allorche', nel silenzio della norma, la netta maggioranza degli autori sosteneva - a differenza di quanto prevede oggi la norma novellata - che entrambe le parti avessero solo la facolta', ma non l'obbligo, di farsi assistere dai difensori durante l'intero svolgimento dell'udienza presidenziale». In altre parole: il coniuge convenuto - costituito o meno che sia - «deve sempre comparire davanti al Presidente con l'assistenza di un difensore». Cio' comporta, secondo la migliore dottrina, che il coniuge convenuto presente all'udienza, ma senza essere assistito da un difensore (salvo gravi e comprovati motivi), e' da considerare non comparso, con la conseguente applicazione della disciplina prevista dall'ultimo comma dell'art. 707 c.p.c.». 2.1. - Sempre in punto di ammissibilita' della questione, una interpretazione adeguatrice risulta infruttuosa. Occorre premettere, che se quella sin qui illustrata e' l'interpretazione che discende dalla fedelta' alla lettera della disposizione, non ignora l'odierno giudicante che altri commentatori hanno pur sposato letture ermeneutiche differenti, seppur - per la maggiore -volte a ritenere che la comparizione della parte senza l'assistenza del difensore non assuma giuridico rilievo, se non con riferimento ai provvedimenti che riguardano i figli (ma anche in tal caso, la questione sarebbe rilevante poiche' i coniugi hanno avuto due figli: A. ed I. e con riguardo agli stessi debbono essere assunti i provvedimenti del caso. Profilandosi la possibilita' di interpretazioni differenti, il giudice a quo e' onerato di sperimentare la cd. interpretatio secundum constitutionem (Corte costituzionale, ordinanza 10 febbraio 2006 n. 57), sussistendo in capo al rimettente la necessita' di motivare sull'impossibilita' di interpretare la norma in senso conforme alla Costituzione (cfr. Corte cost., 19 ottobre 2001, n. 336 in Giur. Costit., 2001, f. 5; Corte cost. Ord., 21 novembre 1997, n. 361 in Giur. Costit., 1997, fasc. 6). Tra i diversi significati giuridici astrattamente possibili, cioe', il Giudice deve selezionare quello che sia conforme alla Costituzione; il sospetto di illegittimita' costituzionale, infatti, e' legittimo solo allorquando nessuno dei significati, che e' possibile estrapolare dalla disposizione normativa, si sottragga alle censure di incostituzionalita' (Corte cost., 12 marzo 1999, n. 65 in Cons. Stato, 1999, II, 366). E, tuttavia, se e' vero che in linea di principio, le leggi si dichiarano incostituzionali perche' e' impossibile darne interpretazioni secundum Constitutionem e non in quanto sia possibile darne interpretazioni incostituzionali, e' anche vero che esiste un preciso limite all'esperimento del tentativo salvifico della norma a livello ermeneutico: il giudice non puo' «piegare la disposizione fino a spezzarne il legame con il dato letterale». Ed, in tal senso, di fatto, vi sarebbe il rischio - dinnanzi ad una redazione cosi' chiara della norma - di invadere una competenza che al Giudice odierno non compete, se non altro perche' altri Organi, nell'impalcatura costituzionale (come l'adita Corte delle leggi), sono deputati ad espletare talune funzioni ad essi esclusivamente riservate. Ma vi e' di piu': l'interpretatio secundum constitutionem presuppone, indefettibilmente, che l'interpretazione «altra» sia «possibile», cioe', praticabile: differentemente, si creerebbe un vulnus alla certezza del diritto poiche' anche dinnanzi a norme «chiare» ogni giudicante adito potrebbe offrire uno spunto interpretativo diverso. Ma vi e' di piu': la novella del 2005 ha «invertendo rotta» esattamente rovesciato il regime giuridico in parola che, prima delle modifiche intercorse, prevedeva - in contrapposizione a quanto oggi previsto - che le parti non potessero farsi assistere dal proprio difensore nella fase previdenziale (divieto, poi, limitato alla sola prima fase dell'udienza presidenziale, Corte cost. sentenza n. 151/1971). Cio' rilevato, il giudice, interpretando la norma nel senso che non prevede la necessaria assistenza del difensore, tradirebbe palesemente l'intentio legis che sorregge il nuovo art. 707, primo comma, c.p.c. con una surrettizia forma di intervento normativo correttivo. Svolte le considerazioni riportate, reputa l'odierno Giudicante che il dato normativo non si possa prestare ad interpretazioni diverse da quella emergente dalla mera lettura del testo: l'assistenza del coniuge, ex art. 707 c.p.c. e' necessaria («debbono» comparire... con l'assistenza del difensore). Rimane, pertanto infruttuoso il doveroso tentativo da partedell'odierno Giudice di individuare un'interpretazione compatibile con la Costituzione (Corte cost. ord. n. 427/2005; ord. n. 306 del 2005). 3. - Cosi introdotta, nel rito, la questione sollevata, nel merito sono diversi i profili sotto i quali la disposizione e' sospettata di incostituzionalita'. In primo luogo essa sembra violare l'art. 24 della Charta Chartorum e l'interesse primario alla tutela del matrimonio e della famiglia di cui agli artt. 29 - 31 Cost (ma, anche, le disposizioni ex artt. 3 e 111 Cost). Prima della riforma, il primo comma dell'art. 707 c.p.c. prescriveva: «i coniugi debbono comparire personalmente davanti al difensore». L'articolo aderiva ad un'ottica esattamente opposta a quella odierna, poiche' - in combinato disposto con l'art. 708, primo comma, c.p.c. - prevedeva che i coniugi dovessero comparire personalmente davanti al Presidente senza l'assistenza di difensore. La Corte delle leggi, con la sentenza n. 151 del 1971, aveva, pero', dichiarato l'illegittimita' costituzionale delle norme ora impugnate, nella parte in cui ai coniuge comparsi personalmente davanti al Presidente del tribunale, e in caso di mancata conciliazione, era inibito di essere assistiti dai rispettivi difensori. La conseguenza era che il divieto fosse venuto meno senza, pero', che l'assistenza fosse stata resa obbligatoria (Cass., 18 aprile 1974, n. 1050). La Consulta, con indirizzo poi costantemente ribadito, ha tenuto, quindi, a distinguere che l'udienza presidenziale si puo' suddividere in due fasi: la prima, in cui il Presidente tenta la conciliazione; la seconda, successiva al fallimento del tentativo di conciliazione. Orbene, il «diritto» di farsi assistere dal difensore durante lo svolgimento dell'udienza presidenziale nel giudizio di separazione sorge per le parti in questa seconda fase, poiche' solo a quel punto «diventa attuale il contrasto, concreto o potenziale, tra i contendenti sulla base delle domande avanzate con il ricorso introduttivo o delle pretese direttamente prospettate al Presidente del tribunale»; per converso, nella prima fase, «il legislatore ha voluto tutelare in modo preminente l'interesse, di natura pubblica, alla pacifica continuazione della convivenza tra i coniugi, evitando il giudizio come strumento per risolvere i conflitti coniugali»; ed al conseguimento di questi fini - osserva la citata sentenza n. 201 del 1971 - «mirano i coniugi (personalmente) ed il Presidente del tribunale che non potra' non far valere il prestigio derivante gli dalla sua funzione». Siffatti condivisibili principi condussero, nella sentenza n. 201/1971, a ritenere legittimo, giustificato ed opportuno il «divieto di assistenza del difensore» nella prima fase presidenziale ovvero quella del tentativo di conciliazione. Orbene, quid juris se adesso il legislatore, proprio per quella fase, ha addirittura previsto che l'assistenza sia necessaria? La riforma, di fatto, ha rimosso l'exceptio in deroga all'art. 82 c.p.c. rendendo l'assistenza «obbligatoria». E' indubbio che proprio a quel principio annunciato e difeso nella giurisprudenza costituzionale richiamata, venga creato un vulnus. Ed, infatti, secondo l'insegnamento della Consulta, «per l'attuazione degli stessi interessi [pacifica convivenza tra i coniugi], nulla vieta che il presidente del tribunale possa anche esplorare - sia in presenza che in assenza dei difensori - la potenziale praticabilita' di una soluzione non contenziosa di detti conflitti, e cio' nello svolgimento di quelle funzioni lato sensu conciliative che gli impongono di attivarsi per ridurre al minimo i traumi per i coniugi e per i figli; fermo restando che la difesa tecnico-professionale possa intervenire al momento di stabilire e formalizzare le condizioni dell'eventuale accordo». L'art. 707, primo comma, c.p.c., pertanto, laddove preclude la fase presidenziale, in toto, al coniuge resistente sprovvisto di assistenza, strappa il tessuto connettivo delle disposizioni in esame creando un vulnus alla tutela apprestata alla famiglia ed al rapporto di coniugio dagli artt. 29-31, Cost. e, peraltro, violando, anche, l'art. 24, Cost. Ed, infatti, per'effetto della disposizione, il resistente che non voglia avvalersi dell'assistenza non puo' neanche accedere alla fase del tentativo di conciliazione, laddove, invero, il divieto di assistenza del difensore era stato addirittura difeso dalla Consulta. Ovvie le ripercussioni sul principio del giusto processo (art. 111, Cost.) che viene ad essere, in ogni caso, compromesso in uno degli ambiti piu' delicati e sensibili. La disposizione, infine, si palese irragionevole con violazione dell'art. 3, Cost. poiche' non si giustifica sotto un profilo razionale: ed, infatti, nella prima fase dell'udienza presidenziale, l'assistenza obbligatoria sostituisce il divieto di assistenza pur essendo rimasta inalterata la ratio cosicche', come pure e' stato scritto, cio' che prima il divieto tutelava ora l'obbligo pregiudica». 4. - Per quanto sin qui osservato, e' auspicabile un intervento della Corte adita che rimuova la doverosita' dell'assistenza tecnica, con intervento manipolativo (ad es. «i coniugi debbono comparire personalmente davanti al Presidente, se vogliono con l'assistenza del difensore») ovvero mediante interpretativa di accoglimento, per l'ipotesi in cui il convenuto si presenti all'udienza presidenziale e dichiari di non volersi valere dell'assistenza del difensore.
P. Q. M. Il Presidente, alla luce di tutte le considerazioni, Visti gli artt. 134, Cost. e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87; Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 708, primo comma, c.p.c. e dell'art. 707, primo comma, c.p.c. e, conseguentemente, della disposizione normativa che lo ha novellato rispetto al testo previgente, ovvero l'art. 2, comma 3, lett. e-ter), decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, con legge 14 maggio 2005, n. 80, oltre che dell'art. 708, in relazione agli artt. 3, 24, 29-31, e 111 della Costituzione per le argomentazioni indicate nella parte motiva della presente ordinanza, nella parte in cui si prevede che i coniugi «debbano comparire. con l'assistenza del difensore»; Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza (gia' notificata alle parti in causa) venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Lamezia Terme, addi' 19 dicembre 2007 Il presidente f.f.: Spadaro