N. 196 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 maggio 2012
Ordinanza del 16 maggio 2012 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Marina Blu S.p.a. contro Comune di Rimini. Demanio e patrimonio dello Stato e delle Regioni - Rideterminazione del canone per le concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto - Applicazione anche ai rapporti concessori in corso - Lesione del principio dell'affidamento - Incidenza sul principio di liberta' di iniziativa economica privata. - Legge 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 252. - Costituzione, artt. 3 e 41.(GU n.39 del 3-10-2012 )
IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale n. 308 del 2012, proposto da Marina Blu s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Lucisano e Francesco Ciurmino Gibellini, con domicilio eletto presso Claudio Lucisano in Roma, via Crescenzio n. 91; Contro Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall'avvocato Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare n. 14; Per la riforma della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna, Sezione II, n. 659/2011, resa tra le parti, concernente Determinazione Canone Demaniale Marittimo, Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini; Viste le memorie difensive; Vista la domanda cautelare; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Cimmino, Lucisano e Barbantini (quest'ultima per delega dell'avv. Bernardi); 1. - Con il ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti la societa' odierna appellante, titolare di concessione demaniale della durata di 50 anni ha impugnato: il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2007; il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2008; il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2009; il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2010. 2. - Il Comune di Rimini, nel giudizio di primo grado, ha eccepito: il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; l'inammissibilita' del ricorso per mancata notificazione all'Amministrazione del demanio marittimo. 3. - Con la sentenza in epigrafe (Tar Emilia Romagna - Bologna, sez. II, n. 659 del 2011) il Tar: non ha esaminato le eccezioni; ha respinto il ricorso nel merito. 4. - La sentenza e' stata appellata dall'originaria ricorrente, che ne ha anche chiesto la sospensione. 4.1. - Il Comune di Rimini, con controricorso non notificato, si e' opposto all'accoglimento dell'appello e ha riproposto le eccezioni di cui al ricorso di primo grado. 4.2. - L'appellante con memoria ha replicato che le eccezioni, e in particolare quella del difetto di giurisdizione, e' inammissibile, in quanto doveva essere proposta con appello incidentale e non con atto non notificato. 4.3. - La causa e' passata in decisione all'udienza del 15 maggio 2012 sia per il merito che per la domanda cautelare. 5. - Va anzitutto verificata l'ammissibilita' della questione di giurisdizione. 5.1. - La sentenza di primo grado, a fronte dell'eccezione espressa di difetto di giurisdizione e di inammissibilita' per vizio del contraddittorio, ha testualmente affermato: «tenuto conto delle incertezze manifestate dalla giurisprudenza, si puo' prescindere dall'esame delle suddette eccezioni, in quanto il ricorso risulta infondato». 5.2. - La questione di diritto che la causa pone e' stabilire se siffatta statuizione del giudice di primo grado vada considerata: un capo implicito che afferma la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la sentenza statuito nel merito; un assorbimento dell'eccezione di giurisdizione, senza alcun capo implicito sulla giurisdizione. 5.3. - Per l'effetto, si pone la questione di quale sia lo strumento per contestare, in appello, tale statuizione, se: l'appello, principale o incidentale, sulla giurisdizione, ai sensi dell'art. 9 cod. proc. amm.; la riproposizione con tempestiva e rituale memoria dell'eccezione assorbita, ai sensi dell'art. 101 ult. comma cod. proc. amm. 5.4. - Il Collegio non intende deflettere dal consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui la sentenza di primo grado che, senza statuire espressamente sulla giurisdizione, statuisce nel merito, contiene un capo implicito con cui afferma la propria giurisdizione. Tale capo implicito, per essere contestato in appello, deve essere specificamente impugnato, con impugnazione principale o incidentale (art. 9 cod. proc. amm.). 5.5. - Tuttavia, il «capo implicito» per essere tale, deve connotarsi perche' il giudice nulla dice sulla giurisdizione, e si pronuncia nel merito. Il giudicato «implicito» postula che ne' le parti abbiano eccepito il difetto di giurisdizione, ne' il giudice si sia pronunciato su di essa (Cass., sez. un., 14 luglio 2010, n. 16505). Non puo' darsi valore di capo implicito al diverso caso in cui il giudice, a fronte di espressa eccezione della giurisdizione, e ben consapevole della proposizione di una siffatta eccezione, la menziona in sentenza ma dichiara di volerne prescindere, ossia di volerla assorbire, in quanto la causa e' infondata nel merito. 5.6. - A prescindere dalla abnormita' di una siffatta affermazione (atteso che il giudice ha sempre il dovere di verificare in via pregiudiziale la propria giurisdizione, non potendo adottare una pronuncia di rigetto se e' privo di giurisdizione), dare a tale affermazione il significato di un «capo implicito affermativo della giurisdizione» significherebbe attribuire ad una dichiarazione espressa e univoca un valore che non ha, non essendovi qui alcun elemento implicito, ma un dato esplicito. Pertanto, l'affermazione sopra virgolettata, della sentenza di primo grado, va interpretata non come capo implicito sulla giurisdizione, ma come assorbimento espresso di una eccezione di difetto di giurisdizione. 5.7. - Sul piano dei rimedi processuali ne consegue che in grado di appello tale statuizione puo' essere contestata mediante riproposizione dell'eccezione assorbita (art. 101 cod. proc. amm.) non occorrendo appello incidentale (art. 9 cod. proc. amm.). 6. - L'eccezione e' dunque ammissibile, tuttavia e' infondata. 6.1. - Secondo le sez. un. della Cassazione, in materia di concessioni amministrative, le controversie concernenti indennita', canoni od altri corrispettivi, riservate alla giurisdizione del giudice ordinario, sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull'an che sul quantum), la medesima e' attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 25 novembre 2011, n. 24902). Sulla questione del riparto di giurisdizione in caso di rideterminazione dei canoni demaniali marittimi in applicazione della legge n. 296/2006 occorre inoltre richiamare: a) l'ordinanza delle Sezioni unite della Corte di cassazione 17 giugno 2010, n. 14614, da cui si desume che la previsione normativa, secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessione di beni pubblici non si estende alle controversie «concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...» (art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., gia' art. 5 legge n. 1034 del 1971), va interpretata nel senso che la giurisdizione del giudice ordinario ha per oggetto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione, e purche' non entri in discussione la qualificazione del rapporto concessorio con esercizio di poteri discrezionali da parte dell'Amministrazione, dovendosi riconoscere in tal caso la cognizione del giudice amministrativo, in presenza sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi; b) l'ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 1° luglio 2010, n. 15644, secondo cui la rideterminazione del canone di occupazione di beni del demanio marittimo da parte dell'Autorita' portuale, a seguito di una differente interpretazione e di una mutata classificazione della tipologia di occupazione in esito una rinnovata valutazione tecnico-discrezionale, spetta alla giurisdizione amministrativa, presupponendo un provvedimento amministrativo con cui l'Autorita' incide sull'economia dell'intero rapporto concessorio, attraverso l'esercizio di poteri autoritativi; c) la decisione delle Sezioni unite della Cassazione 12 gennaio 2007, n. 411, secondo cui le controversie concernenti indennita', canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere d'intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sull'intera economia del rapporto concessorio, la medesima e' attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo; ricorre pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della legittimita' del provvedimento di determinazione del canone di concessione di beni del demanio marittimo (ai sensi dell'art. 2, legge n. 1501 del 1961, dell'art. 16, terzo comma, d.P.R. n. 328 del 1952 e dell'art. 5, primo comma, d.l. n. 546 del 1981), in relazione al quale e' ravvisabile un potere discrezionale della p.a. concedente, come risulta dalla previsione di un canone minimo e di aumenti calcolati in rapporto alle caratteristiche oggettive ed alle capacita' reddituali dei beni, nonche' alle effettive utilizzazioni consentite. Anche la giurisprudenza della Sezione ha affermato che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per il contenzioso relativo ai provvedimenti di rideterminazione del canone demaniale per le concessioni marittime, in applicazione dell'art. 1, comma 251, legge 27 dicembre 2006, n. 296 (ritenuto costituzionalmente legittimo da Corte cost. 22 ottobre 2010, n. 302), qualora non si tratti di mera quantificazione del canone, ma di integrale revisione previa ricognizione tecnico-discrezionale del carattere di pertinenze demaniali marittime delle opere, in precedenza realizzate dal concessionario, nonche' in considerazione dell'inamovibilita', o meno, delle stesse (Cons St., Sez. 18 aprile 2011, n. 2373; 3 febbraio 2011, n. 787; Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 2010, n. 3348). La rideterminazione del canone, a seguito dell'applicazione della nuova normativa, qualora la controversia investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull'an che sul quantum), configura una fattispecie rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, in conformita' ai principi in precedenza richiamati, mentre, diversamente, rientra nell'ambito di giurisdizione del giudice ordinario. 6.2. - Tali principi vanno estesi al caso di specie, in cui viene in considerazione l'applicazione dell'art. 1, comma 252, e non comma 251, legge n. 296 del 2006. Invero, con le censure articolate nel ricorso in primo grado, non si fa questione solo di misura del canone, in relazione ai presupposti fattuali economico-aziendali e ai criteri di determinazione configurati dalla nuova normativa, ma anche in radice di applicabilita' della normativa sopravvenuta, e in particolare l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006, al rapporto concessorio in corso (porto turistico). Ne consegue che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. 7. - Va anche disattesa l'ulteriore eccezione sollevata dal Comune appellato, di inammissibilita' del ricorso di primo grado per omessa notificazione all'Amministrazione statale. La censura e' infondata, atteso che i provvedimenti impugnati sono stati adottati dal Comune appellato, che e' pertanto l'unica amministrazione resistente parte necessaria del presente giudizio. 8. - Passando all'esame del merito, va osservato che con l'atto di appello si assume che l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006, a differenza del comma 251, non si applicherebbe ai rapporti concessori in corso, che restano regolati dalla concessione, anche in considerazione della circostanza che la realizzazione di strutture per la nautica da diporto comporta ingenti investimenti, sicche' il canone e' fissato dall'atto concessorio tenendo conto dell'equilibrio economico-finanziario dell'investimento. Pertanto, non sarebbe rilevante per il caso di specie la giurisprudenza della Corte costituzionale, resa con riferimento al citato comma 251, ritenuto applicabile anche ai rapporti concessori in corso. Il comma 252 sarebbe da interpretare nel senso che sarebbe inapplicabile ai rapporti concessori in corso. In via subordinata, se interpretato nel senso che si applica ai rapporti in corso, si chiede di sollevare incidente di costituzionalita'. 9. - Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalita' proposta dalla parte appellante sia rilevante e non manifestamente infondata. 9.1. - Dispone l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006 che il comma 3 dell'articolo 03 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e' sostituito dal seguente: «3. - Le misure dei canoni di cui al comma 1, lettera b), si applicano, a decorrere dal 1° gennaio 2007, anche alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto». La previsione in commento non distingue tra nuove concessioni e rapporti concessori in corso, lasciando intendere di trovare applicazione, come il precedente comma 251, anche alle concessioni in corso. Peraltro, appare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006, nella parte in cui ridetermina il canone per le concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto con riferimento anche ai rapporti concessori in corso. Analoga questione e' stata gia' dichiarata infondata dalla Corte cost., con riferimento, pero' alle diverse concessioni di cui all'art. 1, comma 251, della medesima legge. Ritiene il Collegio che le concessioni per la nautica da diporto, di cui al comma 252, siano ontologicamente diverse da quelle di cui al comma 251, e che pertanto si giustifichi un diverso regime transitorio. Sul piano fattuale, le concessioni di' cui al comma 251 sono in numero molto piu' elevato (riguardando modeste porzioni di spiagge), comportano di regola investimenti nulli o modesti a carico del concessionario, e sono state connotate da una situazione fattuale generalizzata di canoni irrisori, su cui il legislatore e' intervenuto, nel 2006, per riallineare il canone concessorio con i valori di mercato. Diverso e' il caso delle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, che sono in numero molto piu' modesto, essendo limitato il numero dei porti turistici, e che comportano ingenti investimenti da parte dei concessionari. Conseguentemente, le concessioni in corso fissano i canoni tenendo conto degli investimenti posti a carico dei concessionari, sulla scorta di un piano economico finanziario che deve assicurare l'equilibrio economico finanziario del concessionario. In tale modello, l'atto concessorio e' affiancato da un atto contrattuale (capitolato o disciplinare) che regola i rapporti economici tra le parti. A fronte di tale situazione di fatto, la previsione normativa che aggiorna i canoni demaniali per siffatti rapporti concessori in corso, senza alcuna considerazione delle specifiche situazioni fattuali, senza tener conto che i canoni sono determinati dalle singole concessioni avuto riguardo anche agli investimenti effettuati dal concessionario, e senza escludere dal suo ambito quanto meno le concessioni che gia' contemplano canoni in linea con i prezzi di mercato avuto anche riguardo agli investimenti posti a carico del concessionario, appare in contrasto con il principio dell'affidamento, con la tutela dell'impresa, e conseguentemente, con svariate disposizioni costituzionali: l'art. 3 Cost. per eccesso di potere legislativo, sotto il profilo della lesione dell'affidamento ingenerato dai rapporti concessori in corso, della incidenza retroattiva non solo su provvedimenti amministrativi, ma anche su rapporti contrattuali, e della irragionevole equiparazione delle concessioni in corso alle nuove; l'art. 41 Cost. relativo alla liberta' di iniziativa economica atteso che scelte imprenditoriali anteriori alla legge vengono irragionevolmente frustrate dalla legge sopravvenuta che va a modificare rapporti contrattuali in corso. La sollevata questione e' anche rilevante per il giudizio in corso, atteso che i provvedimenti impugnati si fondano sull'applicazione del citato art. 1, comma 252, sicche' la eventuale declaratoria di incostituzionalita' comporterebbe, nel presente giudizio, il risultato dell'annullamento dei provvedimenti impugnati. Per l'effetto, ritenuta la questione di costituzionalita' rilevante e non manifestamente infondata, il presente giudizio viene sospeso, e, a cura della segreteria della Sezione: vanno trasmessi alla Corte costituzionale la presente ordinanza unitamente al ricorso di primo grado e ai successivi motivi aggiunti, alla sentenza del Tar, all'atto di appello; la presente ordinanza va notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti delle Camere dei Deputati e del Senato della Repubblica. 10. - In ordine alla domanda cautelare, la stessa e' assistita da fumus toni iuris e da periculum in mora, e pertanto la stessa va accolta, con sospensione dell'esecuzione del pagamento dei provvedimenti impugnati, alle seguenti condizioni: a) l'accoglimento si intende fino alla data della nuova udienza di merito che sara' fissata a seguito della definizione dell'incidente di costituzionalita'; b) l'accoglimento e' subordinato al versamento di una cauzione, ai sensi dell'art. 55, comma 2, cod. proc. amm., a garanzia dell'eventuale pagamento dei canoni indicati nei provvedimenti impugnati, da prestarsi da parte dell'appellante in favore del Comune di Rimini, mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa, entro 45 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente ordinanza. Le spese della fase cautelare possono essere compensate. 11. - Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e in ordine alle spese della fase di merito, resta riservata alla decisione definitiva.
P. Q. M. Cautelarmente e non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe: a) visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 252, della legge n. 296 del 2006, in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, nella parte in cui si applica alle concessioni per la realizzazione e gestione delle infrastrutture per la nautica da diporto gia' rilasciate alla data della sua entrata in vigore, nei sensi di cui in motivazione; b) accoglie la domanda cautelare nei sensi e limiti di cui in motivazione e compensa le spese della fase cautelare; c) dispone la sospensione del presente giudizio; d) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; e) ordina che a cura della segreteria della sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti delle Camere dei deputati e del Senato della Repubblica; f) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese. Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012. Il Presidente: Volpe L'estensore: De Nictolis