N. 223 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2012
Ordinanza del 16 luglio 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Sifeddine Badre contro il Ministero dell'interno e Questura di Venezia. Straniero - Ingresso e permanenza nello Stato - Espulsione dal territorio dello Stato in caso di condanna per determinati reati - Prevista tutela rafforzata contro l'allontanamento limitata ai soli soggetti che abbiano presentato domanda di ricongiungimento o siano ricongiunti o siano titolari di un permesso di soggiorno di lungo periodo o abbiano fatto richiesta di tale titolo di soggiorno - Estensione di tutela rafforzata da soggetti che si trovino nelle medesime condizioni sostanziali contemplate dalla norma censurata, indipendentemente dalla circostanza di aver presentato un'istanza formale - Mancata previsione - Lesione del diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione dei principi di tutela del matrimonio, della famiglia e dei figli - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 4, comma 3, 5, comma 5, e 9, comma 4. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, 30, 31, e 117, primo comma, in relazione all'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali .(GU n.41 del 17-10-2012 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 571 del 2012, proposto da: Sifeddine Badre,
rappresentato e difeso dall'avv. Stefania Filippi, con domicilio
presso la Segreteria del T.A.R. ai sensi dell'art. 25, cod. proc.
amm.; contro l'Amministrazione dell'Interno, in persona del Ministro
pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale
dello Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63; per
l'annullamento del decreto emesso dal Questore di' Venezia in data 20
marzo 2012 e notificato in data 2 aprile 2012 con cui e' stata
respinta l'istanza presentata il 13 novembre 2007 volta ad ottenere
il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'Interno;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 il
dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori S. Filippi per
la parte ricorrente e l'avvocato dello Stato Greco per
l'Amministrazione resistente;
Fatto, svolgimento del processo e motivi della decisione.
1. Il ricorrente, cittadino del Marocco, e' presente in Italia
dal 1992, anno in cui ha contratto matrimonio con una cittadina
italiana (cfr. la copia dell'atto di matrimonio di cui al doc. 2
allegato al ricorso) con la quale ha avuto un figlio (di nazionalita'
italiana e ancora minorenne al momento in cui l'Amministrazione si e'
pronunciata: cfr. la copia del certificato di nascita di cui al doc.
3 allegato al ricorso).
Nel 1998 i coniugi si sono separati e con sentenza del 4 luglio
2007, e' stato pronunciato lo scioglimento del matrimonio, con
affidamento del minore alla madre, ponendo a carico del padre,
odierno ricorrente, gli obblighi di mantenimento del figlio con
facolta' di visita.
Successivamente il ricorrente si e' coniugato con una cittadina
di un paese non appartenente all'Unione Europea, titolare di un
permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, con la quale
ha avuto due figli (cfr. gli atti di nascita e i permessi di
soggiorno di cui ai docc. da 10 a 12 allegati al ricorso) ancora
minorenni.
Il ricorrente nel corso di questi anni non ha acquisito la
cittadinanza italiana, ne' il permesso di soggiorno per soggiornanti
lungo periodo (ex carta di soggiorno) ne' un permesso di soggiorno
per motivi di famiglia.
Il 13 novembre 2007, il ricorrente ha presentato istanza di
rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo,
riscontrato dalla Questura con provvedimento del 20 marzo 2012, con
il quale la domanda e' stata respinta.
Il diniego e' motivato con riferimento ad una condanna del 22
gennaio 2010 in materia di stupefacenti, all'esistenza di una
precedente espulsione del 15 febbraio 1992 del Prefetto di Milano, e
ad un deferimento all'autorita' giudiziaria del 2006 per
appropriazione indebita.
Da questi elementi la Questura ha formulato un giudizio di
pericolosita' sociale disponendo l'obbligo di allontanamento dal
territorio nazionale entro il termine di quindici giorni.
2. Con il ricorso in epigrafe il diniego di rinnovo del permesso
di soggiorno e' impugnato per le censure di violazione ed erronea
applicazione dell'art. 4, comma 3, e 5 comma 5, del d.lgs.25 luglio
1998, n. 286, carenza di motivazione e difetto di istruttoria perche'
il giudizio di pericolosita' sociale e' automaticamente desunto dalla
condanna del 2010, per la quale pende ancora il giudizio di appello,
relativa a fatti del 2002, e per il quale mancano pertanto i
requisiti dell'attualita' della pericolosita' sociale, della
valutazione globale del soggetto, del grado di inserimento sociale e
familiare, e non risultano valutati il carattere isolato
dell'episodio tenuto conto che il ricorrente e' presente in Italia
dal 1992, e si lamenta altresi' la violazione degli artt. 12, 17 e 18
del Trattato FUE e degli artt. 21, 24 e 34 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea perche' il diniego di un permesso di
soggiorno ad un genitore cittadino di un paese terzo comprime anche
il diritto di soggiorno dei figli cittadini di un paese membro
dell'Unione Europea (viene citata la sentenza Corte di Giustizia
Europea, 28 marzo 2011 resa in causa C-34/09, che pero' non si
attaglia al caso di specie, perche' imperniata sulla tenera eta' del
figlio).
Si e' costituita in giudizio l'Amministrazione eccependo che il
ricorrente non puo' godere della tutela rafforzata contro
l'allontanamento perche' e' titolare di un permesso di soggiorno per
lavoro autonomo e non di un permesso di soggiorno per motivi di
famiglia o per soggiornanti di lungo periodo, e quindi la condanna
riportata rientra tra quelle automaticamente ostative alla permanenza
nel territorio italiano ai sensi degli artt. 4, comma 3, e 5 comma 5,
del D.lgs. n. 286 del 1998, cosi' come deve considerarsi
automaticamente ostativa l'esistenza di un'espulsione del 15 febbraio
1992.
3. Il Collegio, ritenendo non sufficientemente motivato il
giudizio di pericolosita' sociale per le ragioni dedotte nel ricorso
(e' significativo in tal senso che l'Autorita' di pubblica sicurezza
sia rimasta inerte per molti anni nonostante i fatti addebitati
risalgano al 2002), ha preso atto della mancanza di una motivazione
riferibile agli elementi indicati dall'art. 5, comma 5, ultimo
periodo del d.lgs. n. 286 del 1998, o dell'art. 9, comma 4, del
d.lgs. n. 286 del 1998, come modificati dai d.lgs. 8 gennaio 2007,
nn. 3 e 5, e tuttavia ha ritenuto il ricorso allo stato non
accoglibile in ragione dell'operativita' nella fattispecie
dell'automatismo ostativo eccepito dall'Amministrazione. Poiche' si
e' posto il dubbio della legittimita' costituzionale delle predette
norme nella parte in cui prevedono una tutela rafforzata contro
l'allontanamento solo nei confronti dei soggetti che abbiano
presentato una domanda di ricongiungimento, o siano ricongiunti, o
siano titolari di un permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo
periodo o abbiano fatto richiesta di rilascio di tale titolo di
soggiorno, anziche' nei confronti di quanti si trovino in quelle
medesime condizioni sostanziali contemplate dalle norme citate
indipendentemente dalla circostanza di aver presentato un'istanza
formale, il Collegio con ordinanza n. 365 del 14 giugno 2012, ha
interinalmente accolto la domanda cautelare, rinviandone il
successivo esame alla Camera di consiglio che sara' fissata dopo la
comunicazione della decisione della Corte Costituzionale,
riservandosi di rimettere la questione di legittimita' costituzionale
con separata ordinanza.
4. In primo luogo appare opportuno svolgere una ricognizione del
quadro normativo nel quale si inseriscono le norme sottoposte al
vaglio di costituzionalita'.
L'art. 4, comma 3, ultimo periodo del d.lgs. n. 286 del 1998 come
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, relativamente
all'ingresso nel territorio dello Stato dispone che «non e' ammesso
in Italia lo straniero che ... risulti condannato, anche a seguito di
applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del
codice di procedura penale, per reati previsti dall'articolo 380,
commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti
gli stupefacenti, la liberta' sessuale, il favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione
clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al
reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo
sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in
attivita' illecite».
L'identica disciplina, per effetto di un espresso richiamo, trova
applicazione anche per il diverso caso del rinnovo o della revoca del
permesso di soggiorno.
Infatti l'art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 dispone che
«il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il
permesso di soggiorno e' stato rilasciato, esso e' revocato, quando
mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l'ingresso e il
soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto
dall'articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi
elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di
irregolarita' amministrative sanabili».
Il testo originario di quest'ultima disposizione non e' stato
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189; tuttavia il rinvio in
essa contenuto ai requisiti previsti per l'ingresso ha radicalmente
mutato lo status giuridico dello straniero regolarmente soggiornante
in quanto, per effetto delle modifiche apportate dall'art. 4, comma
1, lett. b) della legge 30 luglio 2002, n. 189 all'art. 4 comma 3
ultimo periodo del d.lgs. n. 286 del 1998, il rinnovo del permesso di
soggiorno ha dovuto essere in modo automatico e perentorio negato e,
ove gia' rilasciato, revocato, in presenza di una condanna per uno
dei reati previsti dalla norma, senza che sia possibile, da parte
dell'Autorita' Amministrativa, alcuna valutazione in concreto della
pericolosita' sociale.
4.1 Successivamente il rigore di tale automatismo ostativo e'
stato mitigato dal legislatore con i decreti legislativi 8 gennaio
2007, nn. 3 e 5, che hanno recepito nell'ordinamento nazionale la
direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi
terzi soggiornanti di lungo periodo e la direttiva 2003/86/CE
relativa al diritto di ricongiungimento familiare, eliminando per
tali particolari categorie di soggetti l'operativita' di automatismi
ostativi al soggiorno. Per effetto di tali norme non e' stata
prevista l'esistenza di un diritto incondizionato alla permanenza nel
territorio nazionale per i cittadini di paesi non appartenenti
all'Unione Europea, ma si e' demandato all'autorita' amministrativa
un'opera di bilanciamento da svolgersi in concreto, caso per caso,
tra diversi elementi prima di assumere una decisione nel senso
dell'allontanamento dal territorio nazionale, dovendosi valutare
anche la «durata del soggiorno nel territorio nazionale e
dell'inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero»
(cfr. l'art. 9, comma 4, ultima parte, nel testo modificato) ovvero
la «natura e effettivita' dei vincoli familiari dell'interessato e
l'esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d'origine,
nonche', per lo straniero gia' presente sul territorio nazionale,
anche la durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale»
(cfr. l'art. 5, comma 5, ult. periodo, nel testo modificato).
Si e' pertanto venuto a determinare un sistema di carattere
duale, nel quale per la generalita' degli stranieri che abbiano
subito una condanna penale nei casi contemplati dalla legge, ai sensi
degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998,
opera l'automatismo ostativo alla permanenza nel territorio
nazionale, senza che residui in capo all'Amministrazione alcun
margine di apprezzamento discrezionale.
Mentre per i soli soggetti che ricadano nelle specifiche
condizioni previste dagli artt. 5, comma 5, ultimo periodo (che sono
coloro che siano ricongiunti o abbiano esercitato il ricongiungimento
con i familiari indicati all'art. 29), e 9 del d.lgs. n. 286 del 1998
(che sono coloro che abbiano richiesto o siano titolari di un
permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo che e'
rilasciato dopo almeno cinque anni di presenza regolare nel
territorio nazionale), e' prevista una tutela rafforzata contro
l'allontanamento consistente nella necessita' che questo sia disposto
solo dopo una decisione motivata dell'Autorita' di pubblica sicurezza
(cfr. Cassazione, Sez. I, 15 aprile 2011, n. 8795; id. 7 ottobre
2010, n. 20838).
La Corte Costituzionale con sentenza 16 maggio 2008, n. 148, ha
ritenuto costituzionalmente legittimo un tale assetto normativo da
una lato osservando che puo' ritenersi «che non sia manifestamente
irragionevole condizionare l'ingresso e la permanenza dello straniero
nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione
di reati di non scarso rilievo. In tale ordine di idee, la condanna
per un delitto punito con la pena detentiva, la cui configurazione e'
diretta a tutelare beni giuridici di rilevante valore sociale - quali
sono le fattispecie incriminatrici prese in considerazione dalla
normativa censurata - non puo', di per se', essere considerata
circostanza ininfluente ai fini di cui trattasi, al punto di far
ritenere manifestamente irragionevole la disciplina legislativa che
siffatta condanna assume come circostanza ostativa all'accettazione
dello straniero nel territorio dello Stato»; dall'altro rilevando che
«con i decreti legislativi n. 3 e n. 5 dell'8 gennaio 2007 -
rispettivamente, di attuazione delle direttive 2003/109/CE relativa
allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo
e 2003/86/CE relativa al ricongiungimento familiare - il legislatore
ha dato rilievo, in via generale, a ragioni umanitarie e
solidaristiche idonee a giustificare il superamento di cause ostative
al rilascio o al rinnovo dei titoli autorizzativi dell'ingresso o
della permanenza nel territorio nazionale da parte degli stranieri».
5. Per quanto riguarda la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale nella controversia all'esame, va
osservato che il Collegio ritiene che le predette norme, in base al
loro tenore letterale e ad un'interpretazione sistematica che tenga
conto anche del contenuto delle direttive di cui costituiscono il
recepimento, prevedano una tutela rafforzata contro l'allontanamento
solo nei confronti di determinati soggetti, che abbiano svolto
precisi adempimenti formali, e che non possano essere estese in via
interpretativa, ne' con la tecnica dell'interpretazione
costituzionalmente orientata, ne' con la tecnica dell'interpretazione
conforme alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo,
a soggetti che, come l'odierno ricorrente, avrebbero le condizioni
sostanziali per ottenere la tutela rafforzata contro l'allontanamento
(quali la presenza di familiari che rientrano nel novero dei soggetti
con i quali e' possibile ottenere il ricongiungimento o il soggiorno
legale in Italia protratto per piu' di cinque anni) ma non abbiano
svolto, o non siano stati in grado di svolgere, gli adempimenti
formali necessari.
5.1 Infatti la tutela rafforzata contro l'allontanamento prevista
dall'art. 5, comma 5, ult. periodo cit., si applica allo «straniero
che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del
familiare ricongiunto», mentre la medesima tutela per il soggiornante
di lungo periodo di cui all'art. 9, comma 4, cit. si applica «ai fini
dell'adozione di un provvedimento di diniego di' rilascio del
permesso di soggiorno» per soggiornanti di lungo periodo o ai fini
dell'espulsione (cfr. l'art. 9, comma 11, che dispone che ai fini
dell'allontanamento di tali soggetti si debba tener conto «anche
dell'eta' dell'interessato, della durata del soggiorno sul territorio
nazionale, delle conseguenze dell'espulsione per l'interessato e i
suoi familiari, dell'esistenza di legami familiari e sociali nel
territorio nazionale e dell'assenza di tali vincoli con il Paese di
origine»).
L'esame delle direttive conferma tali conclusioni.
Infatti che la tutela prevista dalla direttiva 2003/86/CE
relativa al ricongiungimento familiare si applichi solo ai soggetti
che abbiano chiesto il ricongiungimento o siano ricongiunti e non
anche ai soggetti che si trovino nelle medesime condizioni
sostanziali senza aver adempiuto alle predette formalita', lo si
ricava, oltre che dal contenuto letterale dell'art. 17 della
direttiva, indirettamente anche dal settimo considerando il quale
prevede che «gli Stati membri possono considerare che le disposizioni
stabilite dalla presente direttiva si applichino anche ai familiari
che arrivano insieme».
Orbene, i familiari che arrivano assieme sono soggetti che dal
punto di vista della tutela dell'unita' familiare versano nella
stessa condizione sostanziale di chi richieda o abbia ottenuto il
ricongiungimento, ma per la direttiva non debbono necessariamente
godere del medesimo trattamento, in quanto vi e' solo una facolta' e
non un obbligo per gli Stati di estendere la tutela nei loro
confronti o comunque di mantenere o introdurre norme piu' favorevoli
(cfr. art. 3, comma 5, della direttiva).
In base alla direttiva non debbono pertanto necessariamente
godere dei benefici derivanti dalla tutela rafforzata contro
l'allontanamento ne' i familiari che giungono insieme, ne' i nuclei
familiari che si formano in Italia (per matrimonio o nascita dei
figli) se non vi sia stata una procedura di ricongiungimento.
Del pari la tutela rafforzata contro l'allontanamento dal
territorio nazionale e' obbligatoriamente prevista dalla direttiva
2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi
soggiornanti di lungo periodo solo per i soggetti che abbiano
richiesto l'acquisizione del relativo status (cfr. l'art. 6, comma 1,
ultimo periodo) o lo abbiano gia' acquisito (cfr. l'art. 12, comma
3).
Per tali ragioni, a giudizio del Collegio, il tenore letterale
delle norme e il loro inquadramento sistematico, comportano la non
condivisibilita' di attivita' interpretative che con l'argomentazione
della necessita' di svolgere un'interpretazione costituzionalmente
orientata o conforme alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo si sostanziano in realta' in una disapplicazione della
legge per contrasto con la Convenzione, non ammessa dalla Corte
Costituzionale (cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007, e n. 317 del
2009, nn. 113 e 245 del 2011, n. 80 del 2011, e nn. 236 e 257 del
2011) ferma nel ribadire in proposito il proprio sindacato accentrato
in relazione all'eventuale contrasto con l'art. 117, primo comma,
della Costituzione, rispetto al quale le norme della Convenzione
vengono a costituire norme interposte.
5.2 Il Collegio non ignora che alcune pronunce del Consiglio di
Stato hanno applicato i benefici della tutela rafforzata contro
l'allontanamento anche a soggetti che erano privi dei requisiti
formali dell'essere ricongiunti o dell'aver esercitato il
ricongiungimento, ritenendo le norme nazionali in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
Tuttavia, come appena precisato, il Collegio ritiene di non poter
condividere tali pronunce perche' le norme interne non appaiono
suscettibili di un'interpretazione adeguatrice (e' infatti il
contenuto stesso delle direttive che potrebbe porre un dubbio di
compatibilita' con la Convenzione e con la Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea nella parte in cui non obbligano gli
Stati ad una parita' di trattamento tra situazioni identiche: assume
rilievo in questo senso la sentenza della Corte europea di giustizia
4 marzo 2010, resa in causa C 578-08, che al paragrafo 63,
interpretando l'art. 8 della C.E.D.U. e l'art. 7 della Carta, afferma
che, ai fini della tutela dell'unita' familiare, tali disposizioni
non consentono alcuna distinzione a seconda delle circostanze e del
momento in cui una famiglia si costituisce) e, a meno di non voler
ipotizzare un ripensamento da parte della Corte Costituzionale sul
punto, non e' possibile la loro disapplicazione per contrasto con la
Convenzione, (in particolare afferma di operare un'interpretazione
conforme senza indicare i margini entro i quali deve ritenersi
consentita Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3760: cfr.
punto 9 in diritto; operano la disapplicazione della normativa
interna richiamandosi all'art. 8 della Convenzione Consiglio di
Stato, Sez. VI, 13 settembre 2010, n. 6566; Consiglio di Stato, Sez.
III, 26 ottobre 2011, n. 5727; opera una disapplicazione
richiamandosi all'equita' Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre
2011, n. 6287; afferma che si puo' prescindere dall'avvenuta
presentazione di un'istanza ai fini del riconoscimento della tutela
accordata ai lungo soggiornanti Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 agosto
2010, n. 5148; id. 10 febbraio 2010, n. 683; id 26 febbraio 2010, n.
1133; id. 21 giugno 2011, n. 3720; in senso contrario id. 30
settembre 2010, n. 7230; id. 18 ottobre 2010, n. 7541), e non pare
essersi formato in base a queste pronunce, anche perche' contrastanti
con quanto afferma la Corte Costituzionale, un diverso significato
delle norme interne cosi' diffuso da poter essere definito come
«diritto vivente».
In definitiva non e' possibile aderire agli orientamenti espressi
da queste pronunce, perche', nella varieta' delle argomentazioni
utilizzate, appaiono in contrasto con l'inequivocabile significato
della legge nazionale e con il principio del controllo accentrato
della Corte Costituzionale sul conflitto tra ordinamento interno e
Convenzione, cui e' connessa l'uniforme applicazione della legge (in
sede giurisdizionale e da parte delle Amministrazioni) a tutela del
principio di eguaglianza, che solo l'efficacia erga omnes delle
sentenze della Corte Costituzionale puo' assicurare.
5.3 In base alla normativa nazionale applicabile alla fattispecie
in esame, come eccepito dall'Amministrazione resistente, il ricorso
dovrebbe quindi essere respinto ai sensi degli artt. 4, comma 3, e 5
comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, perche' il diniego di rinnovo
del permesso di soggiorno nel caso di specie costituisce esercizio di
attivita' vincolata.
Ove invece dovesse essere accolta la prospettata questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 5, comma 5, ultimo periodo, e
9, comma 4 del d.lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui limitano la
tutela rafforzata contro l'allontanamento ai soli soggetti che
abbiano presentato una domanda di ricongiungimento, o siano
ricongiunti, o siano titolari di un permesso di soggiorno per
soggiornanti di lungo periodo o abbiano fatto richiesta di rilascio
di tale titolo di soggiorno, anziche' nei confronti di quanti si
trovino quelle medesime condizioni sostanziali contemplate dalle
norme citate indipendentemente dalla circostanza di aver presentato
un'istanza formale, il ricorso dovrebbe essere accolto.
Da cio' discende la rilevanza della questione nel presente
giudizio.
6. Quanto alla non manifesta infondatezza il Collegio ritiene
violati gli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 117 primo comma della
Costituzione.
Va precisato che il Collegio non intende contestare o mettere in
discussione quanto affermato nella sentenza della Corte
Costituzionale n. 148 del 2008, per la quale, come sopra ricordato,
in un'ottica di un ragionevole e proporzionato bilanciamento tra i
diversi interessi di rango costituzionale implicati dalle scelte
legislative in materia di disciplina dell'immigrazione, deve
ritenersi compatibile con la Costituzione il mantenimento di
automatismi ostativi alla permanenza nel territorio nazionale
collegati alla commissione di determinate categoria di reati, salvo
che vengano in rilievo ragioni umanitarie e solidaristiche idonee a
giustificare il superamento di cause ostative al rilascio o al
rinnovo dei titoli autorizzativi dell'ingresso o della permanenza nel
territorio nazionale da parte degli stranieri, quali quella
contemplate dai decreti legislativi n. 3 e n. 5 dell'8 gennaio 2007 -
rispettivamente, di attuazione delle direttive 2003/109/CE relativa
allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo
e 2003/86/CE relativa al ricongiungimento familiare.
Ritiene che gli artt. 5, comma 5, ultimo periodo, e 9, comma 4
del d.lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui non estendono la
tutela rafforzata contro l'allontanamento a quanti siano nelle
medesime condizioni di chi abbia esercitato il ricongiungimento
familiare o a quanti abbiano i requisiti per ottenere il permesso di
soggiorno per soggiornanti di lungo periodo indipendentemente
dall'avvenuta presentazione di un'apposita istanza, comportino una
violazione dei principi di uguaglianza e di proporzionalita', perche'
discriminano situazioni tra loro identiche dal punto di vista
sostanziale, ledendo ingiustificatamente i diritti fondamentali degli
stranieri e dei loro familiari, per una ragione di carattere
meramente formale, consistente nella mancata presentazione di
un'istanza amministrativa (il sedicesimo considerando della direttiva
109/2003/CE stabilisce che «il soggiornante di lungo periodo dovrebbe
godere di una tutela rafforzata contro l'espulsione. Tale protezione
e' fondata sui criteri fissati dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo). L'art. 8 della C.E.D.U., dispone che
«ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza» e «non puo'
esservi ingerenza della pubblica autorita' nell'esercizio di tale
diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e
costituisca una misura che, in una societa' democratica, e'
necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il
benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e
delle liberta' altrui». In tema di protezione dell'unita' familiare
dello straniero nel caso di espulsione a seguito di condanna penale,
la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo da un
lato premette che non puo' essere invocato l'art. 8 della C.E.D.U.
per affermare l'esistenza di un diritto assoluto dello straniero a
non essere espulso, dall'altro ha elaborato una serie di criteri e
parametri elastici al fine di bilanciare la tutela della vita
familiare con la tutela degli interessi pubblici che giustificano
invece un'ingerenza pubblica, valutando volta per volta il rispetto o
meno del principio di proporzionalita' rispetto all'interferenza
sulla vita privata e familiare determinata dall'allontanamento
coattivo dal territorio nazionale (cfr. Corte europea dei diritti
dell'uomo, Omojudi c. Regno Unito, 24 novembre 2009; Abdulaziz,
Cabales e Baikandali c. Regno Unito, 28 maggio 1985; Moustaquim c.
Belgio, 18 febbraio 1991; Beldjoudi c. Francia, 26 marzo 1992;
Boultif c. Svizzera, 2 settembre 2001; Amrollahi c. Danimarca, 11
luglio 2002; Yilmaz c. Germania, 17 aprile 2003; Keles c. Germania,
27 ottobre 2005).
Tale orientamento e' chiaramente incompatibile con il
mantenimento di automatismi ostativi al soggiorno determinati dalla
commissione di reati quando entri in gioco la necessita' di
bilanciare le esigenze di sicurezza e di ordine pubblico con la
tutela della vita familiare (si possono richiamare in proposito le
considerazioni contenute nell'ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale dell'art. 1-ter, comma 13, del decreto-legge n. 78 del
2009 Tar Calabria, Reggio Calabria, 13 ottobre 2011, n. 732; peraltro
la Corte E.D.U., svolgendo la predetta opera di bilanciamento, in
diverse occasioni ha ammesso la legittimita' di decisioni volte a far
prevalere le esigenze di tutela della sicurezza e dell'ordine
pubblico: cfr. Boughanemi c. Francia, 24 aprile 1996; Bouchelkia c.
Francia, 27 gennaio 1997; Boujaidi c. Francia, 26 ottobre 1997; Dalia
c. Francia, 19 febbraio 1998; Baghli c. Francia, 30 novembre 1999).
A maggior ragione deve ritenersi che violi il diritto al rispetto
della vita familiare previsto dall'art. 8 C.E.D.U. un'ingerenza
giustificata dal mancato espletamento di una mera formalita'
amministrativa, non finalizzata al perseguimento di uno specifico
interesse pubblico, consistente nell'aver presentato o meno una
formale istanza di ricongiungimento o di rilascio di un permesso di
soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, con conseguente
irragionevole sacrificio dei diritti fondamentali connessi alla
salvaguardia dell'unita' familiare per i soggetti che non abbiano
svolto o non abbiano potuto svolgere questi adempimenti.
Per tali ragioni le norme di cui agli artt. 4, comma, 3, 5, comma
5, e 9, comma 4 del d.lgs. n. 286 del 1998 nella parte in cui
mantengono un automatismo ostativo al soggiorno in caso della
commissione di reati, senza consentire alcun'opera di valutazione del
caso in concreto all'Autorita' di pubblica sicurezza circa la durata
del soggiorno e la presenza di familiari, violano l'art. 117 primo
comma della Costituzione.
6.1. A risultati non differenti si perviene anche con riguardo al
solo diritto interno.
In primo luogo va rilevata l'irragionevole sottoposizione a
regimi profondamente differenziati circa l'aspettativa a soggiornare
in Italia rispetto al riconoscimento o meno di una tutela rafforzata
contro l'allontanamento, nonostante l'esistenza di situazioni
sostanzialmente identiche, in violazione il principio di eguaglianza
sancito dall'art. 3 della Costituzione, a seconda dell'avvenuta
presentazione o meno di un'istanza di ricongiungimento, che puo' non
essere stata presentata perche' l'interessato e i familiari sono
giunti insieme in Italia o perche', come nel caso di specie, la
famiglia si e' formata in Italia.
In secondo luogo va rilevata la lesione dei diritti fondamentali
degli stranieri e dei loro familiari in violazione degli artt. 2, 3,
29, 30 e 31 della Costituzione che cio' comporta.
La tutela delle posizioni giuridiche connesse all'unita'
familiare infatti va riconosciuta ai singoli non in quanto partecipi
di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri umani, e
quindi anche agli stranieri, e la presunzione assoluta di
pericolosita' sociale insita nell'automatismo ostativo al rinnovo del
permesso di soggiorno, impedisce di accertare se i medesimi
rappresentino in concreto un'effettiva minaccia per l'ordine pubblico
o la sicurezza dello Stato che giustifichi il loro allontanamento a
causa del prevalere delle esigenze di sicurezza ed ordine pubblico
rispetto a quelle volte alla tutela della coesione familiare.
La necessita' di un bilanciamento discende dall'art. 2 della
Costituzione che riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalita', dall'art. 29 che riconosce i diritti
della famiglia come societa' naturale fondata sul matrimonio,
dall'art. 30 che sancisce che e' dovere e diritto dei genitori
mantenere, istruire ed educare i figli e dall'art. 31 che dispone che
spetta alla Repubblica agevolare la formazione della famiglie
proteggendo l'infanzia e la gioventu'.
Per questi profili va osservato che se e' vero che il legislatore
puo' subordinare la permanenza nel territorio dello Stato alla non
compromissione degli interessi coinvolti dalla disciplina
dell'immigrazione, la relativa scelta deve tuttavia costituire il
risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento degli
stessi, soprattutto quando sia suscettibile di incidere sul godimento
dei diritti fondamentali dei quali e' titolare anche lo straniero
extracomunitario (cfr. Corte Costituzionale n. 245 del 2011, n. 299 e
n. 249 del 2010), perche' la condizione giuridica dello straniero non
deve essere «considerata - per quanto riguarda la tutela di tali
diritti - come causa ammissibile di trattamenti diversificati o
peggiorativi» (cfr. Corte Costituzionale n. 245 del 2011 ed altresi'
le ordinanze collegiali Tar Marche, 8 luglio 2011, n. 580 e Tar
Calabria, Reggio Calabria, 13 ottobre 2011, n. 732, iscritte ai nn.
22 e 26 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica nn. 9 e 10, prima serie speciale,
dell'anno 2012).
7. In definitiva il Collegio, che con separata ordinanza assunta
nella camera di consiglio del 14 giugno 2012, ha interinalmente
sospeso l'efficacia dell'atto impugnato sino alla prima Camera di
consiglio successiva alla restituzione degli atti relativi al
presente giudizio da parte della Corte Costituzionale, ritiene
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale degli artt. 5, comma 5, e 9 del d.lgs. n. 286 del
1998, nella parte in cui prevedono una tutela rafforzata contro
l'allontanamento solo nei confronti dei soggetti che abbiano
presentato una domanda di ricongiungimento, o siano ricongiunti, o
siano titolari di un permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo
periodo o abbiano fatto richiesta di rilascio di tale titolo di
soggiorno, anziche' nei confronti di quanti si trovino nelle medesime
condizioni sostanziali contemplate dalle norme citate
indipendentemente dalla circostanza di aver presentato un'istanza
formale, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 117 primo
comma della Costituzione.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, III Sezione,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli
artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 117 primo comma della Costituzione, la
questione di legittimita' costituzionale degli artt. 5, comma 5, e 9
del d.lgs. n. 286 del 1998, nel senso precisato in motivazione.
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
Costituzionale per la risoluzione della prospettata questione,
nonche' la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed
al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione della
medesima ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Cosi' deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno
14 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Il Presidente: Di Nunzio
L'Estensore: Mielli