N. 224 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 aprile 2012
Ordinanza del 10 aprile 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise sul ricorso proposto da Di Giandomenico Giovanni c/o Universita' degli studi del Molise. Universita' e alte istituzioni - Collocamento a riposo dei professori e dei ricercatori - Previsione che l'art. 16 del d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 503, che stabilisce la possibilita' per i pubblici dipendenti che ne facciano domanda di essere trattenuti in servizio per un biennio oltre il normale limite per il collocamento a riposo, non si applica ai professori e ricercatori universitari e che i provvedimenti adottati dalle Universita' ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della legge censurata, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti - Lesione del principio di legittimo affidamento - Irragionevolezza - Lesione del principio di buon andamento - Lesione del principio di autonomia delle Universita', per la privazione alle stesse del potere di valutazione in ordine alla possibilita' di trattenimento in servizio del personale docente, anche laddove tale prolungamento sia funzionale a specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca. - Legge 30 dicembre 2010, n. 240, art. 25. - Costituzione, artt. 3, 33 e 97.(GU n.41 del 17-10-2012 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 6 del 2011, integrato da duplici motivi aggiunti,
proposto da Di Giandomenico Giovanni, rappresentato e difeso dagli
avv.ti Enrico Follieri e Giuseppe Ruta, con elezione di domicilio in
Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, e n. 23, contro Universita'
degli studi del Molise, in persona del Rettore p.t., rappresentata e
difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede
in Campobasso, via Garibaldi n. 124, e' legalmente domiciliata, per
l'annullamento delle delibere del Senato Accademico dell'Universita'
del Molise datate 12 giugno 2009 e 20 maggio 2010 e della delibera
del Consiglio di Amministrazione dell'Universita' datata 28 maggio
2010, e il decreto rettorale n. 664 del 15 giugno 2010, comunicato il
21 giugno 2010, atti con i quali e' stata respinta l'istanza del
ricorrente tesa a ottenere la proroga biennale, ai sensi dell'art. 16
del d.lgs. n. 503/1992 e dell'art. 72 della legge n. 133/2008;
quanto ai motivi aggiunti dell'11 settembre 2011, dei
seguenti atti: 1) il decreto del Rettore dell'Universita' degli studi
del Molise n. 632 datato 15 luglio 2011, con il quale si dispone il
collocamento a riposo del ricorrente, a far data dal 1° novembre
2011, comunicato con nota prot. n. 17265-VII/5 del 29 luglio 2011;
quanto ai motivi aggiunti del 10 novembre 2011, dei seguenti
atti: 1) il decreto del Rettore dell'Universita' degli studi del
Molise n. 968 del 31 ottobre 2011, comunicato in data 8 novembre
2011, con il quale si conferma il collocamento a riposo, a decorrere
dal 1° novembre 2011 del ricorrente, per raggiunti limiti di eta'; 2)
tutti gli atti precedenti del Senato Accademico, del Consiglio di
Amministrazione e del Rettore dell'Universita', gia' impugnati;
nonche' per l'ottemperanza all'ordinanza del T.a.r. Molise n.
214/2011, e per il risarcimento dei danni;
Visto il ricorso con i relativi allegati, nonche' i duplici
motivi aggiunti e le successive memorie del ricorrente;
Visti l'atto di costituzione in giudizio e le memorie
dell'Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012, la relazione
del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti;
Uditi, altresi', per le parti i difensori, come da verbale di
udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.
I - Il ricorrente, professore ordinario presso l'Universita'
degli studi del Molise, Facolta' di Giurisprudenza, avendo chiesto la
permanenza in servizio fino al 31 ottobre 2013 e avendo ottenuto
dall'Ateneo un diniego, insorgeva per impugnare detto diniego
(unitamente al D.M. 31 ottobre 2007 n. 544), dinanzi al T.a.r. Lazio
che - a seguito dell'espressa rinuncia all'impugnativa del D.M. - con
ordinanza collegiale n. 5057 del 25 novembre 2010, declinava la
propria competenza territoriale in favore di quella del T.a.r.
Molise. Il ricorrente riassume, dunque, il proprio ricorso dinanzi a
questo T.a.r., impugnando i seguenti atti: 1) le delibere del Senato
Accademico dell'Universita' del Molise datate 12 giugno 2009 e 20
maggio 2010; 2) la delibera del Consiglio di Amministrazione
dell'Universita' datata 28 maggio 2010; 3) il decreto rettorale n.
664 del 15 giugno 2010, comunicato il 21 giugno 2010; tutti atti con
i quali e' stata respinta l'istanza del ricorrente tesa a ottenere la
proroga biennale, ai sensi dell'art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 e
dell'art. 72 della legge n. 133/2008. Il ricorrente deduce i seguenti
motivi: 1) violazione di legge e confusione procedimentale; 2)
violazione di legge, eccesso di potere, sviamento,
contraddittorieta', falsita' dei presupposti, carenza istruttoria,
mancanza di motivazione, violazione della Circolare F.P. n. 10,
violazione delle competenza del Consiglio di Facolta' e del Consiglio
di Dipartimento; 3) sviamento; 4) violazione della legge n. 503/1992
art. 16 e s.m.i.; 5) sviamento. Il ricorrente rinuncia a impugnare il
D.M. n. 544/2007 gia' gravato dinanzi al T.a.r. Lazio, con i seguenti
motivi: 1) violazione di legge; 2) questione di legittimita'
costituzionale.
Si costituisce l'Amministrazione intimata, deducendo, anche con
successiva memoria difensiva, l'inammissibilita' e l'infondatezza del
ricorso. Conclude per la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 214 del 2011, questa Sezione accoglie
la domanda cautelare connessa al ricorso introduttivo.
Con i motivi aggiunti dell'11 settembre 2011, il ricorrente
impugna, altresi', i seguenti atti: 1) il decreto del Rettore
dell'Universita' degli studi del Molise n. 632 datato 15 luglio 2011,
con il quale si dispone il collocamento a riposo del ricorrente, a
far data dal 1° novembre 2011, comunicato con nota prot. n.
17265-VII/5 del 29 luglio 2011; 2) gli atti gia' impugnati con il
ricorso introduttivo. Il ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)
nuova proposizione dei motivi d'illegittimita' gia' sollevati; 2)
questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 1 legge 7 agosto
1990 n. 239, artt. 19 e 110 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, art. 1
commi 17, 18, 19 della legge 4 novembre 2005 n. 230, art. 25 della
legge 30 dicembre 2010 n. 240, art. 72 commi 7 e 10 del D.L. n.
112/2008 conv. in legge n. 133/2008, rispetto agli artt. 2, 3 e 4
Cost., con riferimento all'art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 243,
all'art. 12 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, all'art. 22-ter del D.L.
1° luglio 2009 n. 78, all'art. 34 comma 12 della legge 27 dicembre
2002 n. 289, all'art. 22 della legge n. 183/2010, nella parte in cui
non fissa a 75 anni l'eta' pensionabile per i professori
universitari; 2-bis) illegittimita' costituzionale dell'art. 3 della
legge 30 dicembre 2010 n. 240 rispetto all'art. 3 in relazione
all'art. 16 del D.L.gs. 30 dicembre 1992 n. 503, all'art. 1 della
legge 23 agosto 2004 n. 243, all'art. 12 del D.L. 31 maggio 2010 n.
78, all'art. 22-ter del D.L. 1° luglio 2009 n. 78, alla legge 27
dicembre 2002 n. 289, all'art. 22 della legge n. 183/2010; 2-ter)
illegittimita' costituzionale dell'art. 72 commi 7 e 10 del D.L. n.
112/2008 conv. in legge n. 133/2008, dell'art. 25 della legge 30
dicembre 2010 n. 240, rispetto all'art. 3 Cost., in relazione al R.D.
31 agosto 1933 n. 1592, all'art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 243,
all'art. 12 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, all'art. 22-ter del D.L.
1° luglio 2009 n. 78, all'art. 34 comma 12 della legge 27 dicembre
2002 n. 289, all'art. 22 della legge n. 183/2010; 3) violazione
dell'art. 3 della legge n. 241/1990, carenza dei presupposti di fatto
e di diritto, eccesso di potere sotto il profilo dell'illogicita'
manifesta e dell'illegittimita' derivata.
L'Amministrazione resistente deduce l'inammissibilita' e
l'infondatezza dei primi motivi aggiunti e ne chiede la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 227 del 2011, questa Sezione accoglie
la domanda cautelare connessa ai primi motivi aggiunti.
Con i motivi aggiunti del 10 novembre 2011, il ricorrente impugna
infine i seguenti atti: 1) il Decreto del Rettore dell'Universita'
degli studi del Molise n. 968 del 31 ottobre 2011, comunicato in data
8 novembre 2011, con il quale si conferma il collocamento a riposo, a
decorrere dal 1° novembre 2011 del ricorrente, per raggiunti limiti
di eta'; 2) tutti gli atti precedenti del Senato Accademico, del
Consiglio di Amministrazione e del Rettore dell'Universita', gia'
impugnati. Chiede, altresi', l'ottemperanza all'ordinanza del T.a.r.
Molise n. 214/2011, con il risarcimento dei danni. Il ricorrente
deduce i seguenti motivi: 1) violazione dell'ordine del giudice,
applicazione di atti i cui effetti restano sospesi, violazione di
legge, straripamento di potere, incompetenza; 2) eccesso di potere,
erroneita' dei presupposti; 3) violazione di legge, violazione
dell'art. 25 della legge n. 240/2010; 4) violazione dell'ordinanza
T.a.r. Molise n. 214/2011; 5) violazione degli atti presupposti,
contraddittorieta', incompetenza; 6) i motivi gia' proposti nel
ricorso introduttivo, con particolare riguardo alla violazione
dell'art. 3 della legge n. 241/1990, sotto l'ulteriore profilo della
carenza dei presupposti e dell'illegittimita' derivata.
Con tre memorie, il ricorrente ribadisce e precisa le proprie
deduzioni e conclusioni, evidenziando ancora i profili di
incostituzionalita' dell'art. 25 della legge 30 dicembre 2010 n. 240
(cd. riforma Gelmini), nonche' delle seguenti norme: 1) art. 1 della
legge 7 aprile 1992 n. 239, art. 72 commi 7 e 10 del D.L. n.
112/2008, conv. legge n. 133/2008, art. 25 della legge 30 dicembre
2010 n. 240, con riferimento all'art. 3 Cost. e avuto riguardo
all'art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 243, art. 12 del D.L. 31
maggio 2010 n. 78, art. 22-ter del D.L. 1° luglio 2009 n. 78, art. 34
comma 12 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, art. 22 della legge n.
183/2010; 2) art. 72 commi 7 e 10 del D.L. n. 112/2008 conv. legge n.
133/2008, art. 25 della legge 30 dicembre 2010 n. 240, rispetto
all'art. 3 Cost., avuto riguardo al R.D. 31 marzo 1993 n. 1592,
all'art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 243, all'art. 12 del D.L. 31
maggio 2010 n. 78, art. 22-ter del D.L. 1° luglio 2009 n. 78, art. 34
comma 12 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, art. 22 della legge n.
183/2010; 3) art. 25 della legge 30 dicembre 2010 n. 240, rispetto
all'art. 3 Cost., avuto riguardo all'art. 16 del D.Lgs. 30 dicembre
1992 n. 503, art. l della legge 23 agosto 2004 n. 243, art. 12 del
D.L. 31 maggio 2010 n. 78, art. 22-ter del D.L. 1° luglio 2009 n. 78,
legge 27 dicembre 2002 n. 289, art. 22 della legge n. 183/2010 (cfr.:
Cons. Stato VI, 28 novembre 2011 n. 6277).
L'Amministrazione resistente deduce l'inammissibilita' e
l'infondatezza dei secondi motivi aggiunti e ne chiede la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 244 del 2011, questa Sezione accoglie
la domanda cautelare connessa ai secondi motivi aggiunti.
All'udienza del 26 gennaio 2012, la causa viene introitata per la
decisione.
II - Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalita'
dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui «l'art. 16 del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a
professori e ricercatori universitari», con l'ulteriore
specificazione che «i provvedimenti adottati dalle Universita' ai
sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore
della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato
a produrre i loro effetti»), sia rilevante e non manifestamente
infondata.
III - Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che
la norma in esame e' certamente applicabile alla fattispeeie oggetto
del giudizio.
Il provvedimento amministrativo impugnato con i primi motivi
aggiunti (il decreto del Rettore dell'Universita' degli studi del
Molise n. 632 datato 15 luglio 2011, con il quale si dispone il
collocamento a riposo del ricorrente, a far data dal 1° novembre
2011, comunicato con nota prot. n. 17265-VII/5 del 29 luglio 2011) ha
rigettato l'istanza del ricorrente, proprio facendo applicazione
dell'art. 25 legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro
tenore letterale, preclude irrimediabilmente la possibilita' di
trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari,
escludendo che nei loro confronti possa essere applicata la
disciplina contenuta nell'art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992.
IV.1 - L'applicazione che l'Universita' resistente ha fatto di
tale norma, in via di principio, sembra corretta, atteso che non
esistono margini per interpretazioni diverse. Invero, persino quando
l'istanza di trattenimento in servizio sia stata presentata
anteriormente all'entrata in vigore della norma, quest'ultima deve
essere comunque applicata. Cio' risulta chiaramente dall'ultimo
periodo dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010, che specifica che
«i provvedimenti adottati dalle Universita' ai sensi della predetta
norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge,
ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro
effetti». Se la norma, per espressa previsione legislativa, si
applica anche ai casi in cui il provvedimento e' gia' stato adottato,
ma non ha iniziato a produrre effetti, essa deve, a maggior ragione,
applicarsi laddove - come accade nel caso di specie - l'istanza di
trattenimento e' stata presentata prima dell'entrata in vigore della
norma, ma non positivamente riscontrata.
IV.2 - L'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' dell'art.
25 legge n. 240 del 2010 avrebbe cosi' l'effetto di rimuovere
l'ostacolo normativo all'applicazione dell'art. 16 del D.Lgs. n. 503
del 1992, consentendo al ricorrente di ottenere che la sua istanza di
permanenza in servizio sia esaminata (ed eventualmente accolta)
dall'Universita', sulla base dei criteri introdotti dall'art. 72,
comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in
legge n. 133 del 2008.
IV.3 - La rilevanza della questione non e' parimenti esclusa dal
fatto che, nella sede cautelare del giudizio, essa non e' stata
sollevata da questo T.a.r., il quale ha ritenuto di concedere al
ricorrente le misure cautelari richieste, sulla base di diverse
valutazioni sul «fumus» e sul pregiudizio irreparabile. Cio' anche
per evitare che la legge sospettata di incostituzionalita' possa
precludere definitivamente la tutela cautelare, mortificando le
esigenze di tutela immediata a essa sottese - il che si tradurrebbe
in una palese violazione di fondamentali principi costituzionali
(artt. 24 e 113 Cost.), o sovranazionali (art. 6 e 13 CEDI) - e nel
tentativo di conciliare il carattere accentrato del controllo di
costituzionalita' delle leggi con il principio di effettivita' della
tutela giurisdizionale, disapplicando la legge sospettata di
incostituzionalita' e rinviando al giudizio di merito la rimessione
della questione di legittimita' costituzionale (cfr. Cons. Stato, Ad.
plen. , ordinanza 20 dicembre 1999, n. 2; Cons. Giust. Amm.,
ordinanza 20 giugno 2001, n. 458). E' orientamento largamente
condiviso che il giudice a quo, per concedere la tutela cautelare e
apprestare una tutela giurisdizionale effettiva per i diritti dei
singoli, possa esercitare un potere di disapplicazione «provvisoria»
della legge incostituzionale, rimettendo contestualmente la questione
di validita' al giudice cui il controllo di quelle norme sospettate
di illegittimita' compete in via esclusiva. Anche la Corte
costituzionale, con riferimento a questioni di legittimita' sollevate
in sede cautelare, ha, in piu' occasioni, osservato che la potestas
iudicandi non puo' ritenersi esaurita quando la concessione della
misura cautelare, come nella specie, e' fondata, quanto al fumus boni
iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, dovendosi in tal caso la sospensione
dell'efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere
provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare
dopo l'incidente di legittimita' costituzionale (ex plurimis:
sentenze n. 444 del 1990, n. 367 del 1991; n. 30 e n. 359 del 1995;
n. 183 del 1997, n. 4 del 2000 nonche' l'ordinanza n. 24 del 1995 e
n. 194 del 2006).
IV.4 - Sempre in ordine alla rilevanza della questione, si
osserva che nel caso di specie il requisito del periculum in mora
merita positivo apprezzamento. E' evidente, infatti, che il tempo
necessario per la decisione del ricorso nel merito potrebbe arrecare
al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, anche in
considerazione del fatto che verrebbe a scadere il biennio in
relazione al quale egli ha presentato la richiesta di trattenimento
in servizio.
V - La questione di legittimita' costituzionale, come gia'
rilevato, non e' manifestamente infondata.
V.1 - L'art. 25 legge n. 240 del 2010, escludendo senz'altro
l'applicazione dell'art. 16 del n. 503 del 1992 ai professori e
ricercatori universitari, sembra, infatti, porsi in contrasto con gli
articoli 3, 33, 97 della Costituzione. Il Collegio ritiene, in
particolare, che la deroga che la norma introduce rispetto alla
disciplina generale di cui al citato art. 16 del D.Lgs. n. 503 del
1992 appare irragionevole (perche' non sorretta da un'adeguata
ragione giustificatrice), comunque sproporzionata rispetto alla
finalita' perseguita, e lesiva sia del principio del buon andamento
dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sia del principio
dell'autonomia universitaria (art. 33, ultimo comma, Cost.), nella
misura in cui priva le Universita', discriminandole rispetto a
qualsiasi altro ente pubblico, di ogni potere di valutazione in
ordine alla possibilita' di accogliere le istanze di trattenimento in
servizio presentate dal personale docente, anche laddove tale
prolungamento risulti funzionale a specifiche esigenze organizzative,
didattiche o di ricerca. Si impedisce cosi' alle Universita' di dar
corso a una adeguata, seppur eccezionale, misura organizzativa in
tema di provvista di personale.
La norma, inoltre, trovando applicazione anche nei confronti dei
professori e dei ricercatori universitari che abbiano maturato
un'aspettativa giuridicamente consolidata in ordine alla possibilita'
di permanere in servizio, risulta lesiva del principio del legittimo
affidamento e della sicurezza giuridica, che pure trova il suo
fondamento, secondo quanto piu' volte affermato dalla Corte
costituzionale, nell'art. 3 della Costituzione.
V.2 - Giova, al riguardo, ricostruire brevemente la disciplina
generale - contenuta nell'art. 16 del D.Lgs. n. 503 del 1992 - che si
pone come tertium comparationis, alla cui stregua valutare la
ragionevolezza della differente disciplina introdotta dall'art. 25
legge n. 340 del 2010.
L'art. 16, comma 1, del D.Lgs. n. 503 del 1992, dopo aver
riconosciuto la facolta' per «i dipendenti civili dello Stato e degli
enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto
dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421,
per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di eta' per il
collocamento a riposo per essi previsti», specifica, nel periodo
successivo (introdotto dall'art. 72, comma 7, del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112), che «in tal caso e' data facolta'
all'amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e
funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla
particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in
determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi».
La norma generale, la cui applicabilita' e' esclusa dall'art. 25
della legge n. 340 del 2010 per i professori e ricercatori
universitari, prevede, quindi, in seguito alle modifiche introdotte
dall'art. 72, comma 7, del D.L. n. 112 del 2008, un sistema nel quale
il trattenimento in servizio del dipendente pubblico non e' piu'
rimesso a vero e proprio diritto potestativo del medesimo, della cui
scelta l'Amministrazione deve limitarsi a prendere atto, come
accadeva, invece, in base all'originaria formulazione dell'art. 16.
In seguito alle modifiche intervenute nel 2008, l'art. 16 del
D.Lgs. n. 503 del 1992 non contempla piu' un diritto soggettivo alla
permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che
l'istanza che il dipendente ha facolta' di presentare venga valutata
discrezionalmente dall'Amministrazione (la quale ha facolta' di
accoglierla), e che essa possa avere accoglimento solo in concreta
presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione,
i primi dei quali sono legati ai profili organizzativi generali
dell'Amministrazione medesima («in base alle proprie esigenze
organizzative e funzionali») e i seguenti alla situazione specifica
soggettiva e oggettiva del richiedente («in relazione alla
particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in
determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi»).
V.3 - Come la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., in
particolare, Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, n. 3360), con
l'innovazione introdotta dall'art. 72, comma 7, del D.L. n. 112 del
2008, la permanenza in servizio oltre l'ordinario limite di eta' e'
divenuto istituto da considerare ormai eccezionale a causa delle
esigenze generali di contenimento della spesa pubblica, espressamente
perseguite con la manovra di cui allo stesso Decreto-Legge, e
segnatamente con le disposizioni del Capo II, tra cui e' quella in
esame. Pertanto la sua determinazione in concreto va sorretta, se nel
senso della protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni in
relazione a parametri di valutazione indicati dalla disposizione, la
cui ragione va puntualmente esternata. Tra questi, secondo
l'interpretazione giurisprudenziale deve considerarsi prevalente la
considerazione delle effettive «esigenze organizzative e funzionali»
dell'Amministrazione, rispetto a cui «la particolare esperienza
professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici
ambiti» rappresenta un criterio giustificativo necessario, ma
ulteriore, e non gia' la ragione determinante.
Si tratta, infatti, di dar corso a un'ipotesi eccezionale di
provvista di docente, che deve essere adeguatamente giustificata da
oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si
faccia ricorso a un tale particolare strumento. L'esternazione di una
tale giustificazione della scelta - insieme a quella sugli altri
elementi richiesti, a seguire, dalla disposizione - e' necessaria per
dar conto del come e perche' l'Amministrazione si determini,
derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla legge, a
seguire questa speciale via (cfr., ancora, Cons. Stato, VI, 6 giugno
2011, n. 3360). Non cosi' e' quando l'Amministrazione si determini
negativamente, ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale
estinzione del rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di
eta', che non richiede una speciale esternazione circa la particolare
esperienza professionale dell'interessato. La ratio della modifica
del 2008 e', infatti, essenzialmente di contenimento finanziario e
questo prevale, perche' cosi' vuole questa legge, sulla qualita'
professionale del docente: talche' e' nella prima valutazione che va
incentrata la scelta e, se positiva rispetto alla disponibilita'
offerta dall'interessato, ne va manifestata la ragione.
L'innovazione del 2008 ha invertito, quindi, il rapporto tra
regola ed eccezione della legislazione del 1992. L'uso del termine
«facolta'» descrive null'altro che la possibilita', da parte
dell'interessato, di domandare all'Amministrazione il trattenimento
in servizio, ma non piu' un diritto all'ufficio. La struttura della
fattispecie definita dalla disposizione del 2008 si configura come
eccezionale e sottopone l'accoglimento a rigorose condizioni.
VI - Rispetto a tale disciplina, che, come si e' appena visto,
sottopone il mantenimento in servizio a rigorose condizioni, la
scelta radicale, contenuta nell'art. 25 legge n. 240 del 2010, di
escludere sempre e comunque per professori e ricercatori
universitari, ogni possibilita' di mantenimento in servizio, appare
irragionevole e sprovvista di una sostanziale giustificazione e, come
tale, in contrasto con uno dei corollari del principio di uguaglianza
di cui all'art. 3 Cost., ovvero con il principio di ragionevolezza
della legge. Non pare ravvisarsi, infatti, un'idonea ragione
giustificatrice che possa essere addotta a sostegno della definitiva
e totale esclusione per questa speciale categoria di dipendenti
pubblici, di qualsiasi possibilita' di mantenimento in servizio,
oltre il normale periodo di servizio.
VI.1 - Non sembra, in particolare, rappresentare una valida
giustificazione l'esigenza, che talvolta emerge anche nel corso dei
lavori preparatori della legge n. 240 del 2010, di favorire il
ricambio generazionale nelle Universita'. Qui, infatti, non e' in
discussione la realizzazione di tale obiettivo, che certamente
rientra nella discrezionalita' del legislatore, ma il bilanciamento
che il legislatore deve compiere tra il suo perseguimento e la tutela
di altri valori di primario rilievo costituzionale che possono essere
incisi dalla scelta legislativa (cfr. Corte cost., 24 luglio 2009, n.
239).
Nel caso di specie, la scelta legislativa appare sbilanciata e
sproporzionata, perche', in nome dell'esigenza del ricambio
generazionale, il legislatore non si fa carico delle negative
ripercussioni che potrebbero derivarne sui principi del buon
andamento della pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.) e della
tutela dell'autonomia universitaria (art. 33 Cost.). Cio' emerge in
maniera evidente, se si considera che gli obiettivi che la norma
persegue vengono gia' adeguatamente perseguiti dall'art. 16 del
D.Lgs. n. 503 del 1992 che, in seguito alle modifiche del 2008,
prevede l'eccezionalita' del mantenimento in servizio, tanto da
specificare che esso possa essere assentito solo in presenza di
specifici e stringenti presupposti. Nell'ambito di un sistema che
gia' prevede come regola generale, anche per favorire il ricambio
generazionale nell'ambito della pubblica Amministrazione,
l'eccezionalita' del mantenimento in servizio, la scelta di escludere
radicalmente, per i professori e i ricercatori universitari, ogni
possibilita' di prolungamento rischia di rappresentare una
limitazione eccessiva e sproporzionata.
VII - L'automatismo dell'interruzione del servizio al compimento
dell'eta' prevista, e la totale esclusione di ogni possibilita' di
diversa valutazione da parte dell'Amministrazione, finisce, in
particolare, per minare quei valori, anch'essi di rango
costituzionale, che la norma generale (l'art. 16 del D.Lgs. n. 503
del 1992), qui richiamata come tertium comparationis, cerca al
contrario di assicurare.
VII.1 - Si tratta, in primo luogo, del principio del buon
andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost.: l'art.
25 della legge n. 240 del 2010 impedisce alle Universita' di poter
disporre il mantenimento in servizio per un ulteriore biennio anche
quando la continuita' del servizio si imporrebbe in vista della
necessita' di soddisfare specifiche «esigenze organizzative e
funzionali», cui l'art. 16 del D.Lgs. n. 503 del 1992 fa espresso
riferimento. Il valore costituzionale del buon andamento della
pubblica Amministrazione - che non puo' non prendere in
considerazione il ricordato obiettivo della trasmissione delle
conoscenze - e', cosi', totalmente obliterato, e questo, oltre a
rilevare come autonomo profilo di incostituzionalita', rende ancor
piu' evidente il vulnus, recato dalla rigidita' introdotta, al
richiamato principio di ragionevolezza.
VII.2 - Un ulteriore profilo di possibile incostituzionalita'
viene in rilievo anche in relazione all'art. 33, comma 6, Cost., che
tutela l'autonomia funzionale delle Universita', riconoscendo il
«diritto delle stesse di governarsi liberamente attraverso i suoi
organi e, soprattutto, attraverso il corpo dei docenti nelle sue
varie articolazioni, cosi' risolvendosi nel potere di
autodeterminazione del corpo accademico (cosiddetto autogoverno
dell'ente da parte del corpo accademico)» (Corte cost., 9 novembre
1988, n. 1017).
L'autonomia universitaria - che e' autonomia organizzativa,
contabile, didattica e scientifica - rischia di essere pregiudicata
da una norma che preclude, invece, proprio alle Universita' ogni
decisione sulla permanenza in servizio del proprio personale docente.
In tal modo, la disparita' di trattamento tra categorie di pubblici
dipendenti (i professori e ricercatori universitari rispetto al
restante personale pubblico) viene a tradursi in una disparita' di
trattamento anche tra i relativi enti di appartenenza, negandosi
proprio alle Universita', titolari di un'autonomia funzionale
costituzionalmente garantita, ogni margine di autonomo apprezzamento.
VIII - Un ulteriore profilo di irragionevolezza deriva dalla
violazione del principio della sicurezza giuridica e di tutela del
legittimo affidamento maturato in capo ai professori e ricercatori
universitari, per effetto della previgente normativa. La Corte
costituzionale ha gia' avuto occasione di affermare che nel nostro
sistema costituzionale non e' affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti. Secondo la stessa giurisprudenza costituzionale,
rappresenta, tuttavia, condizione essenziale che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (cfr. sentenze n.
236 e n. 24 del 2009; n. 11 del 2007; n. 409 del 2005; n. 446 del
2002; n. 416 del 1999, n. 360 del 1995, n. 573 del 1990, n. 822 del
1988 e n. 349 del 1985).
Il principio del legittimo affidamento, in particolare, deve
ritenersi violato (con conseguente incostituzionalita' della legge
per violazione del principio di uguaglianza, sotto il profilo del
difetto di ragionevolezza), nel caso in cui la nuova norma incida,
con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente
qualificate, che siano pervenute ad un livello di consolidamento
cosi' elevato da creare, appunto, quell'affidamento
costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso
trattamento.
Nel caso di specie, l'art. 25 della legge n. 240 del 2010 sembra
tradire il principio del legittimo affidamento nella misura in cui
prevede che la disciplina da esso introdotta si applichi
indistintamente a tutti i professori e ricercatori universitari,
anche a quelli che, come il ricorrente, per molti anni hanno fatto
affidamento su una disciplina che consentiva il mantenimento in
servizio per un ulteriore biennio: inizialmente a semplice richiesta,
poi, in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 72, comma 7, del
Decreto-Legge n. 112 del 2008, previa valutazione discrezionale
dell'Amministrazione.
Al momento dell'entrata in vigore della norma censurata, il
ricorrente era in procinto di iniziare il biennio di prolungamento,
sulla base della originaria disciplina dell'art. 16 del D.Lgs. n. 503
del 1992. Egli, pertanto, puo' ritenersi titolare non di una
aspettativa di mero fatto, ma di una aspettativa giuridicamente
rilevante, ormai pervenuta, per effetto del tempo trascorso e del
provvedimento di autorizzazione al trattenimento in servizio gia'
adottato, a un livello di consolidamento tale da creare un legittimo
affidamento. Sotto tale profilo, l'art. 25 della legge n. 240 del
2010, nella misura in cui esclude dalla nuova disciplina soltanto i
beneficiari di un provvedimento di mantenimento in servizio che abbia
gia' iniziato a produrre effetti, opera un'irragionevole disparita'
di trattamento tra situazioni sostanzialmente identiche, tutte
comunque caratterizzate da un legittimo affidamento nel prolungamento
biennale del rapporto.
IX - Vi e', infine un ulteriore profilo di disparita',
ineguaglianza, irragionevolezza, a danno dei professori e ricercatori
universitari che aspirino a ottenere il biennio di proroga nel
servizio, al raggiungimento del limite di eta'. Infatti, l'art. 24
comma quarto della legge n. 214 del 2011 (che ha convertito in legge
il cosiddetto decreto «salva Italia»), riconosce a tutti i dipendenti
pubblici e privati il diritto potestativo di protrarre il periodo
lavorativo fino al compimento del 70mo anno di eta'. Tutti i
lavoratori pubblici e privati, dunque, se intendono beneficiarne,
hanno diritto a tale proroga, tranne i professori e ricercatori
universitari. Tale regime particolare di sfavore verso i docenti
universitari non ha alcuna ragion d'essere, specie se si considera
che il lavoro intellettuale da essi svolto notoriamente e' meno
usurante di tante attivita' manuali, materiali e pratiche di quei
lavoratori ai quali, paradossalmente, si consente di protrarle fino
ai settant'anni di eta', per la sola ragione che potrebbero non aver
maturato il periodo contributivo sufficiente a ottenere una decorosa
pensione (ragione che, peraltro, potrebbe riguardare anche i
professori e ricercatori che hanno avuto accesso alla carriera
universitaria in eta' matura).
X - Per quanto esposto, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 25
della legge 240 del 2010, in relazione agli articoli 3, 33 e 97 della
Costituzione.
Per l'effetto, vanno trasmessi alla Corte costituzionale gli atti
del giudizio sospeso con ordinanza pronunciata in data odierna.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, pronunciando
sul ricorso in epigrafe, conferma, fino alla definizione del merito
del ricorso, le misure cautelari gia' disposte con le ordinanze
collegiali nn. 214/2011, 227/2011 e 244/2011.
Inoltre, visti l'art. 134 della Costituzione, l'art. 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e l'art. 23 della legge 11
marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimita' di cui in parte motiva, per contrasto
con gli artt. 3, 33 e 97 della Costituzione.
Sospende il presente giudizio nelle more della decisione
dell'incidente di costituzionalita'.
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata al Presidente della Camera
dei Deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, all'esito delle citate notificazioni e comunicazioni.
Cosi' deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella
Camera di Consiglio del 26 gennaio 2012.
Il Presidente: Zaccardi
Il consigliere-estensore: Ciliberti
Il consigliere: Monteferrante