N. 163 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 marzo 2012
Ordinanza del 7 marzo 2012 emessa dal Tribunale di Voghera nel procedimento civile promosso da M.F. contro Ministero dell'universita' e della ricerca scientifica e tecnologica. Disabile - Discendente di secondo grado convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione - Violazione di diritto fondamentale della persona - Lesione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela della salute - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 19/2009, 158/2007 e 233/2005. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32.(GU n.28 del 10-7-2013 )
IL TRIBUNALE
Il giudice del lavoro dr.ssa Giulia Dossi osserva:
F. M. docente di lettere presso il Liceo Scientifico Statale
di Voghera e titolare dei benefici di cui alla legge 5 febbraio 1992,
n. 104 per l'assistenza alla nonna materna con lui convivente M. B.
(vedova e senza figli viventi) - e' stato collocato, a sua domanda,
in aspettativa non retribuita per gravi e documentati motivi
familiari dal 20 settembre 2010 al 30 giugno 2011;
in data 13 ottobre 2010 egli ha chiesto la sostituzione della
domanda di aspettativa non retribuita con quella per congedo
retribuito per particolari patologie dei familiari ai sensi dell'art.
4 legge 8 marzo 2000, n. 53;
il dirigente scolastico ha rigettato la domanda, sul rilievo
che la disciplina legislativa vigente in materia, pur a seguito degli
interventi della Corte costituzionale, contempla il diritto a fruire
del congedo retribuito solo in favore del coniuge, del figlio
convivente o di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con il
soggetto affetto da handicap in situazione di gravita', nell'ipotesi
in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza;
in data 14 maggio 2011 F. M., ha proposto ricorso al
Tribunale di Voghera, in funzione di giudice del lavoro, per
l'accertamento del proprio diritto a fruire del richiesto congedo
retribuito e per la condanna del Ministero dell'Istruzione,
dell'Universita' e della Ricerca al pagamento delle retribuzioni non
corrisposte dal 14 ottobre 2010 al 30 giugno 2011, pari ad
€ 19.811,88;
il punto di riferimento normativa per valutare la fondatezza
delle domande del ricorrente e' costituito dall'art. 42, comma 5,
d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e
paternita', a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53),
che, nella formulazione vigente all'epoca dei fatti di causa, cosi'
recitava, per la parte che qui interessa: «la lavoratrice madre o, in
alternativa, il lavoratore padre o, dopo la loro scomparsa, uno dei
fratelli o delle sorelle conviventi di soggetto con handicap in
situazione di gravita' di cui all'art. 3, comma 3, della legge 5
febbraio 1992, n. 104, accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della
legge medesima e che abbiano a fruire dei benefici di cui all'art.
33, comma 1, del presente testo unico e all'art. 33, commi 2 e 3
della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l'assistenza del figlio,
hanno diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4
della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla
richiesta»;
la Corte costituzionale ha operato un primo vaglio della
norma ora citata, dichiarandone l'illegittimita' costituzionale nella
parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle
sorelle conviventi con un disabile grave a fruire del congedo ivi
indicato, nell'ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a
provvedere all'assistenza del figlio handicappato perche' totalmente
inabili (sentenza 8-16 giugno 2005 n. 233);
in quell'occasione la Corte ha sottolineato che il congedo
straordinario retribuito si inscrive negli interventi economici
integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico
dell'assistenza della persona diversamente abile, evidenziando
altresi' il rapporto di stretta e diretta correlazione di detto
istituto con le finalita' perseguite dalla legge 5 febbraio 1992, n.
104, ed in particolare con quelle di tutela della salute psicofisica
della persona handicappata e di promozione della sua integrazione
nella famiglia;
la Consulta ha poi dichiarato l'illegittimita' costituzionale
della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva nel
novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli
altri congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della
persona in situazione di disabilita' grave (sentenza 18 aprile - 8
maggio 2007 n. 158);
con tale pronuncia si e' posta in evidenza la ratio
dell'istituto del congedo straordinario retribuito, alla luce dei
suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno
caratterizzato, rilevandosi che «sin dal momento della sua
introduzione, [...] l'istituto in questione mirava a tutelare una
situazione di assistenza della persona con handicap grave gia' in
atto, pur limitando l'ambito di operativita' del beneficio ai
componenti (genitori e, in caso di loro scomparsa, fratelli) della
sola famiglia di origine del disabile»;
conseguentemente, si e' affermato che «l'interesse primario
cui e' preposta la norma in questione - ancorche' sistematicamente
collocata nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e
sostegno della maternita' e paternita' - e' quello di assicurare in
via prioritaria la continuita' nelle cure e nell'assistenza del
disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente
dall'eta' e dalla condizione di figlio dell'assistito»;
sulla base di tali premesse, il Giudice delle leggi ha
ritenuto che il trattamento riservato dalla norma censurata al
lavoratore coniugato con un disabile, che versi in situazione di
gravita' e con questo convivente, ometteva di considerare le
situazioni di compromissione delle capacita' fisiche, psichiche e
sensoriali, tali da «rendere necessario un intervento assistenziale
permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in
quella di relazione» - secondo quanto previsto dall'art. 3 legge 5
febbraio 1992, n. 104 - che si fossero realizzate in dipendenza di
eventi successivi alla nascita ovvero in esito a malattie di natura
progressiva; in tal modo la stessa norma avrebbe comportato un
inammissibile impedimento all'effettivita' dell'assistenza ed
integrazione del disabile stesso nell'ambito di un nucleo familiare
in cui ricorrono le medesime esigenze che l'istituto in questione e'
deputato a soddisfare, in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.;
infine; con sentenza 26-30 gennaio 2009 n. 19 la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale della
norma nella parte in cui non include nel novero dei soggetti
legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente,
in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in
situazione di disabilita' grave, evidenziando come «la disposizione
censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo
straordinario retribuito il figlio convivente, anche qualora questi
sia l'unico soggetto in grado di provvedere all'assistenza della
persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost.,
ponendosi in contrasto con la ratio dell'istituto. Questa, infatti,
[...] consiste essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile
grave in ambito familiare e nell'assicurare continuita' nelle cure e
nell'assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute
psico-fisica dello stesso, e cio', a prescindere dall'eta' e dalla
condizione di figlio di quest'ultimo. Inoltre, la suddetta omissione
determina un trattamento deteriore dell'unico figlio convivente, del
disabile - allorche' sia anche il solo soggetto in grado di
assisterlo - rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di
quest'ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di
censura; trattamento deteriore che, diversificando situazioni
omogenee, quanto agli obblighi inderogabili di solidarieta' derivanti
dal legame familiare, risulta privo di ogni ragionevole
giustificazione»;
l'art. 42, comma 5, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nel testo
attualmente vigente a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 4,
comma 1, lettera b), d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, stabilisce che
«il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di
gravita' accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge 5
febbraio 1992, n. 3 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al
comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta
giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di
patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del
congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso,
mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della
madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli
conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie
invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno
dei fratelli o sorelle conviventi»;
sia nella formulazione attuale, sia nel testo previgente
risultante a seguito delle citate sentenze additive della Corte
costituzionale (applicabile ratione temporis alla presente
fattispecie), la norma non contempla tra i soggetti legittimati alla
fruizione dello speciale congedo retribuito ivi previsto i
discendenti di secondo grado conviventi con la persona affetta da
disabilita', pur quando si tratti degli unici soggetti idonei a
prendersi cura di quest'ultima;
si ritiene prospettabile una questione di legittimita'
costituzionale della norma, sotto il profilo della mancata estensione
del beneficio a favore di tali soggetti.
La questione appare rilevante ai fini della decisione, in quanto:
la norma censurata trova sicura applicazione nella presente
fattispecie;
in punto di fatto, dalla documentazione allegata in atti
risulta che F. M. e' convivente con la nonna materna M. B. (cfr.
certificati di famiglia allegati sub docc. 2 e 4 fascicolo
ricorrente) e che la stessa, dell'eta' di 91 anni, e' stata
riconosciuta affetta da handicap in condizione di gravita' ai sensi
dell'art. 3, comma 3, legge 5 febbraio 1992, n. 104 dalla competente
commissione ASL in data 11 giugno 2009 (cfr. doc. 7 fascicolo
ricorrente);
il ricorrente e' l'unica persona in grado di prestare
assistenza alla familiare disabile, atteso che quest'ultima e' vedova
e non ha figli viventi (cfr. certificato anagrafico storico di M. B.
e certificato di morte della figlia, nonche' madre di F. M., O. M.
B., rispettivamente allegati sub docc. 2 bis e 3 fascicolo
ricorrente);
l'unico altro componente del nucleo familiare, G. E. M.
(padre del ricorrente), dell'eta' di 73 anni, non e' in grado di
fornire assistenza alla suocera, essendo stato a sua volta
riconosciuto affetto da handicap e invalido con difficolta'
medio-gravi nella misura dell'80% (cfr. verbali delle competenti
commissioni sanitarie, allegati sub doc. 6 fascicolo ricorrente);
che F. M. assista con continuita' la nonna disabile e'
confermato dal fatto che lo stesso fruisce, proprio per tale ragione,
dei benefici di cui all'art. 33 legge 5 febbraio 1992, n. 104, come
da provvedimento del dirigente scolastico del Liceo Scientifico
Statale di Voghera in data 11 luglio 2009 (allegato sub doc. l
fascicolo ricorrente);
infine, il ricorrente ha presentato istanza di concessione
del congedo straordinario, che e' stata rigettata dal dirigente
dell'istituto scolastico di appartenenza proprio in ragione del fatto
che la disposizione censurata non contempla, tra i soggetti
legittimati alla fruizione del congedo straordinario retribuito, i
discendenti del disabile, al di fuori dei figli (cfr. domanda e
provvedimento di rigetto allegati rispettivamente sub docc. 11 e 12
fascicolo ricorrente).
La questione appare non manifestamente infondata, considerato
che:
anche alla luce delle motivazioni delle sentenze della Corte
costituzionale precedentemente richiamate, deve ritenersi che la
materia dei congedi concessi in relazione alle necessita' del
soggetto portatore di handicap, pur se formalmente collocata in un
testo normativo emesso a tutela della paternita' e della maternita',
sia attinente all'esigenza di assicurare continuita' nell'assistenza
e nelle cure del disabile, indipendentemente dal suo status di
figlio, cosi' da evitare vuoti pregiudizievoli alla salute
psico-fisica del soggetto diversamente abile, in consonanza con il
piu' generale obiettivo dell'ordinamento di garantire la tutela dei
soggetti deboli;
la ratio della norma di cui all'art. 42, comma 5, d.lgs. 26
marzo 2001, n. 151 e', infatti, quella di tutelare le esigenze
primarie e fondamentali del soggetto affetto da handicap, facendo in
modo che la continuita' nelle cure si realizzi in ambito familiare,
data la centralita' del ruolo della famiglia nell'assistenza e nel
soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione, quale fondamentale
fattore di sviluppo della personalita' e idoneo strumento di tutela
della salute del disabile, intesa nella sua accezione piu' ampia;
pertanto, in presenza di una disposizione che, a tal fine,
assicura il diritto al congedo straordinario, oltre che ai genitori,
anche ai fratelli ed alle sorelle (in caso di scomparsa dei genitori
o di loro impossibilita' a prestare assistenza), al coniuge e ai
figli conviventi del soggetto portatore di handicap, l'esclusione dal
novero dei soggetti legittimati dei discendenti di secondo grado - in
mancanza di altri familiari idonei ad occuparsi del disabile - appare
contrastante con i principi costituzionali richiamati dalle sentenze
8-16 giugno 2005 n. 233, 18 aprile-8 maggio 2007 n. 158 e 26-30
gennaio 2009 n. 19;
anche lo status di discendente, infatti, e' fonte
dell'obbligo alimentare previsto dall'art. 433 c.c., nell'ambito del
quale il discendente, in mancanza di figli, e' collocato in via
prioritaria rispetto allo stesso genitore;
il mancato riconoscimento del diritto in esame a favore del
discendente convivente, rispetto a quanto previsto per i genitori, il
coniuge, i figli ed i fratelli conviventi, appare pertanto fonte di
un'ingiustificata disparita' di trattamento, in relazione all'art. 3,
comma 1, della Costituzione;
la disparita' di trattamento risulta particolarmente evidente
e priva di ragionevole giustificazione se posta a confronto con la
condizione dei fratelli del soggetto disabile: a questi ultimi,
parenti di secondo grado in linea collaterale, e' riconosciuto un
beneficio - funzionale a garantire l'assistenza al disabile stesso -
che viene invece negato, a parita' di condizioni, ai parenti del
medesimo grado in linea retta, con cio' diversificando
irragionevolmente situazioni omogenee quanto agli obblighi
inderogabili di solidarieta' derivanti dal legame familiare;
parimenti, l'esclusione appare tale da violare l'art. 2 della
Costituzione, che tutela i diritti inviolabili dell'uomo e richiede
il rispetto dei doveri inderogabili di solidarieta', attraverso
l'adozione di idonee misure che consentano l'esercizio di detti
diritti e doveri: l'esclusione del congedo retribuito a favore
dell'unico familiare in grado di farsi carico dell'assistenza alla
persona portatrice di handicap, che non sia coniuge, genitore, figlio
o fratello convivente di quest'ultimo, compromette la possibilita' di
garantire al disabile assistenza continuativa all'interno del nucleo
familiare, con evidenti riflessi pregiudizievoli sulla sfera della
socializzazione e dell' integrazione;
tutto cio' si traduce anche in una violazione dell'art. 3,
comma 2, della Costituzione, poiche' l'apporto dei familiari alla
cura del congiunto gravemente disabile e' da considerarsi come
funzionale al compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di
ordine sociale che impediscono il pieno sviluppo della personalita'
umana (cfr. sentenza 1° ottobre-24 novembre 2003 n. 350, in tema di
concessione del beneficio della detenzione domiciliare alla madre
condannata e, nei casi previsti, al padre condannato, conviventi con
un figlio portatore di handicap totalmente invalidante);
si ravvisa altresi' una contrarieta' della norma di legge
rispetto all'art. 32, comma 1, della Carta costituzionale, nella
parte in cui garantisce il diritto alla salute, atteso che privare un
soggetto lavoratore, avente lo status di unico familiare convivente
con persona affetta da stabile disabilita', della fruizione di idonee
misure finalizzate a prestare a quest'ultima la necessaria assistenza
determina il concreto rischio di un deterioramento delle condizioni
di salute psico-fisica della stessa;
ritenuta conclusivamente, alla luce delle argomentazioni
esposte, la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita' della normativa di cui all'art. 42, comma 5, d.lgs.
26 marzo 2001, n. 151, per contrasto con gli artt. 2; 3, comma 1; 3,
comma 2, e 32, comma 1, della Costituzione;
P. Q. M.
Visti gli artt. 1 legge 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 legge 11 marzo
1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, d.lgs. 26 marzo
2001, n. 151, per contrasto con gli artt. 2; 3, comma 1; 3, comma 2,
e 32, comma 1, della Costituzione, nella parte in cui non include nel
novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il
discendente di secondo grado convivente, in assenza di altri soggetti
idonei a prendersi cura della persona affetta da handicap grave ai
sensi dell'art. 3, comma 3, legge 5 febbraio 1992, n. 104;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale a cura della Cancelleria;
Dispone che la presente ordinanza, a cura della Cancelleria, sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri e
sia comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica.
Voghera, 6 marzo 2012
Il giudice: Dossi