N. 171 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 febbraio 2013
Ordinanza del 5 febbraio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise sul ricorso proposto da Ruscitto Corrado contro il Ministero della difesa ed altri.. Militari - Sanzioni disciplinari - Ricorso al giudice amministrativo senza preventivo esperimento del ricorso gerarchico - Prevista configurazione quale illecito disciplinare - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza per irragionevolezza - Lesione del diritto di azione e di difesa in giudizio - Violazione del principio di legalita' - Violazione del principio della responsabilita' dei dipendenti pubblici, per la riconduzione della genesi della stessa non alla violazione, bensi' all'esercizio di un diritto - Violazione del principio della conformazione dell'ordinamento militare allo spirito democratico - Violazione dei principi costituzionali che disciplinano la delega legislativa. - Decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, artt. 1352 e 1363, comma 2; legge 28 novembre 2005, n. 246, art. 14, commi 14 e 14-ter, come modificati dall'art. 4, comma 1, lett. a), della legge 18 giugno 2009, n. 69. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, 24, comma secondo, 25, comma secondo, 28, 52, comma terzo, e 76.(GU n.29 del 17-7-2013 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 299 del 2011, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Ruscitto Corrado, rappresentato e difeso dall'avv.
Costantino D'Angelo, con elezione di domicilio in Campobasso, via
Garibaldi n. 5;
Contro Ministero della difesa, in persona del Ministro p. t.,
Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante
p. t., Comando Legione Carabinieri del Molise, in persona del
Comandante p. t., Comando Provinciale Carabinieri di Campobasso, in
persona del Comandante p. t., Comando Compagnia Carabinieri di
Campobasso, in persona del Comandante p. t., tutti rappresentati e
difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede
in Campobasso, via Garibaldi n. 124, sono legalmente domiciliati, per
l'annullamento dei seguenti atti: 1) il provvedimento n. 238/5 datato
12.7.2011, notificato il 14.7.2011, del Comando Legione Carabinieri
del Molise - Compagnia di Campobasso, di irrogazione della sanzione
disciplinare del «rimprovero»; 2) ogni atto o provvedimento
presupposto, conseguente o connesso; quanto ai motivi aggiunti del
28.11.2011, dei seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. 281/9
datato 15.10.2011, notificato al ricorrente il 18.10.2011, con il
quale il Comandante della Compagnia Carabinieri di Campobasso
infliggeva la sanzione disciplinare del «rimprovero» al ricorrente,
con la seguente motivazione: «Maresciallo Capo addetto a Stazione
distaccata, agendo con minore senso di responsabilita' proponeva
ricorso giurisdizionale al T.a.r. Molise avverso sanzione
disciplinare di Corpo comminatagli dal proprio Comandante di
Compagnia, nella consapevolezza di non aver preliminarmente esperito
il ricorso gerarchico, in contrasto con le disposizioni di cui
all'art. 717 del Testo Unico delle disposizioni regolamentari in
materia di ordinamento militare, in relazione all'art. 1363 del
Codice dell'ordinamento militare»; 2) ogni atto o provvedimento
presupposto, conseguente o connesso;
Visto il ricorso con i relativi allegati, nonche' i motivi
aggiunti del ricorrente;
Visti l'atto di costituzione in giudizio e le due memorie
difensive dell'Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il
dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
I - Il ricorrente, Maresciallo Capo dei Carabinieri, addetto a
una Stazione distaccata, chiamato a partecipare, in sostituzione di
un altro sottufficiale, a una cerimonia dell'Arma, non essendo
provvisto di tutti i capi di abbigliamento dell'alta uniforme, si
riteneva dispensato dal partecipare alle prove generali, tenutesi il
3.6.2011, per la celebrazione del 197° anniversario della fondazione
dell'Arma. Sennonche', il Comando di Compagnia gli contestava per
iscritto l'assenza alle dette prove generali e gli irrogava la
sanzione del «rimprovero». Il ricorrente insorge, per impugnare i
seguenti atti: 1) il provvedimento n. 238/5 datato 12.7.2011,
notificato il 14.7.2011, del Comando Legione Carabinieri del Molise -
Compagnia di Campobasso, di irrogazione della sanzione disciplinare
del «rimprovero»; 2) ogni atto o provvedimento presupposto,
conseguente o connesso. Il ricorrente deduce i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione di legge, in particolare delle norme
del Testo Unico delle disposizioni regolamentari di ordinamento
militare, eccesso di potere per difetto di istruttoria,
contraddittorieta', travisamento dei fatti, erroneita',
arbitrarieta', ingiustizia manifesta, motivazione apparente.
L'Amministrazione si costituisce, per resistere nel giudizio.
Sennonche', il ricorrente, per il sol fatto di aver proposto un
ricorso al T.a.r., senza aver previamente esperito la via gerarchica,
riceve una nuova sanzione disciplinare.
Con i motivi aggiunti del 28.11.2011, il ricorrente impugna i
seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. 281/9 datato 15.10.2011,
notificato al ricorrente il 18.10.2011, con il quale il Comandante
della Compagnia Carabinieri di Campobasso infliggeva la sanzione
disciplinare del «rimprovero» al ricorrente, con la seguente
motivazione: «Maresciallo Capo addetto a Stazione distaccata, agendo
con minore senso di responsabilita' proponeva ricorso giurisdizionale
al T.a.r. Molise avverso sanzione disciplinare di Corpo comminatagli
dal proprio Comandante di Compagnia, nella consapevolezza di non aver
preliminarmente esperito il ricorso gerarchico, in contrasto con le
disposizioni di cui all'art. 717 del Testo Unico delle disposizioni
regolamentari in materia di ordinamento militare, in relazione
all'art. 1363 del Codice dell'ordinamento militare»; 2) ogni atto o
provvedimento presupposto, conseguente o connesso. Il ricorrente
deduce le seguenti censure: violazione e falsa applicazione delle
norme di cui all'art. 20 della legge n. 1034 del 1971, in relazione
all'art. 717 del Testo Unico delle disposizioni regolamentari in
materia di ordinamento militare e all'art. 1363 del Codice
dell'ordinamento militare, eccesso di potere per irragionevolezza e
illogicita', disparita' di trattamento.
L'Amministrazione deduce - anche con due successive memorie -
l'inammissibilita' e l'infondatezza del ricorso e dei motivi
aggiunti. Conclude per la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 195 del 2011, questa Sezione respinge
la domanda cautelare di parte ricorrente.
Con ordinanza collegiale n. 27 del 2012, questa Sezione accoglie
la domanda cautelare connessa ai motivi aggiunti, con la seguente
motivazione: «considerato che, stando a una prima delibazione, il
provvedimento impugnato con i motivi aggiunti appare carente nella
motivazione, poiche' non prende affatto in considerazione la
circostanza che la condotta del ricorrente potrebbe trovare
fondamento e giustificazione in una particolare esigenza di difesa
dell'interessato, posta a sostegno della scelta diretta e
privilegiata dello strumento giustiziale; considerato altresi' che -
in una lettura costituzionalmente orientata - la normativa di cui
all'art. 1363 del Codice dell'ordinamento militare (di cui al D.Lgs.
15.3.2010 n. 66), appare gravemente lesiva del principio di difesa
nel giudizio, da garantire incondizionatamente a ciascun cittadino,
prescindendo dalla condizione personale e professionale».
Con ordinanza n. 1514/2012, il Consiglio di Stato, Sezione
Quarta, riforma l'ordinanza T.a.r. n. 27/2012, respingendo l'istanza
cautelare di primo grado, con la seguente motivazione: «considerato
quanto al "fumus" che: - il previo esperimento del ricorso gerarchico
(o il decorso di novanta giorni dalla data di presentazione del
ricorso gerarchico) di cui all'art. 1363 2° co., del Codice militare
di cui al D.Lgs. 15 marzo 2010 n. 66, non e' affatto lesiva del
diritto di difesa nel giudizio perche' non condiziona, ne' impedisce
la tutela giurisdizionale del militare in quanto non costituisce una
condizione dell'azione, che resta processualmente ammissibile (cfr.:
Consiglio Stato sez. IV 26 marzo 2010 n. 1778); la Corte
costituzionale (cfr.: 22 aprile 1997 n. 113) ha affermato che
l'assoggettamento all'onere del previo esperimento dei rimedi
amministrativi, con conseguente differimento della proponibilita'
dell'azione a un certo termine decorrente dalla data di presentazione
del ricorso, e' legittimo perche' e' il risultato di un congruo
bilanciamento tra l'esigenza di coesione dei corpi militari e quella
di tutela dei diritti individuali (cfr.: sentenza n. 22 del 1991); in
tale prospettiva, tuttavia, se la disposizione si pone sul piano
ordinamentale, come regola di azione dei militari nell'ambito del
peculiare rapporto di servizio, non vi sono elementi per poter
affermare che il suo mancato rispetto possa costituire un illecito
disciplinare sanzionabile, ai sensi dell'art. 1352 del D.Lgs. n.
66/2010; non essendovi alcun fondamento normativo per configurare
l'illiceita' disciplinare dell'esperimento diretto del gravame
giurisdizionale senza il previo ricorso gerarchico, il danno
lamentato non appare, in conseguenza, meritevole di giuridica
favorevole considerazione».
Con ordinanza presidenziale n. 580 del 2012, sono disposti
incombenti istruttori.
All'udienza del 20 dicembre 2012, la causa viene introitata per
la decisione.
II - La difesa erariale eccepisce l'inammissibilita' del ricorso,
stante la mancata proposizione del preventivo ricorso gerarchico, a
tenore di quanto previsto dall'art. 1363 comma secondo del Codice
dell'ordinamento militare (C.o.m.), di cui al D.Lgs. 15 marzo 2010 n.
66. La soluzione della questione di ammissibilita' del ricorso
dipende dall'interpretazione che si da' della normativa in argomento.
L'art. 1363 comma secondo del C.o.m. cosi' recita: «avverso le
sanzioni disciplinari di corpo non e' ammesso ricorso giurisdizionale
o ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, se prima non
e' stato esperito ricorso gerarchico o sono trascorsi novanta giorni
dalla presentazione del ricorso».
La Corte costituzionale, pronunciandosi su una previgente analoga
norma (precisamente, sull'art. 16, secondo comma, della legge 11
luglio 1978, n. 382), ha avuto modo di affermare che il rimedio
gerarchico non e' obbligatorio rispetto alla possibilita' di opzione
del rimedio giurisdizionale (cfr.: Corte Cost. 22.4.1997 n. 113).
Peraltro, qualora la normativa in esame avesse un contenuto
generale e innovativo rispetto al previgente art. 16 della legge n.
382/1978, tale da determinare l'ammissibilita' o la procedibilita' di
un giudizio instaurato dinanzi al giudice amministrativo, si
tratterebbe di verificare se la norma di cui all'art. 1363, comma
secondo, del C.o.m., fosse coerente con la delega legislativa, cioe'
rispettosa dei limiti e criteri di cui all'art. 76 della
Costituzione. La delega contenuta nell'art. 14, comma 14 lett. c),
d), e) della legge 28 novembre 2005, n. 246, come modificata
dall'art. 4 comma primo lett. a) della legge 18 giugno 2009, n. 69,
stabilisce che siano identificate disposizioni da trasfondere nel
nuovo Codice, al netto di quelle la cui lesione comporti lesione di
diritti costituzionali (lett. c), procedendosi alla regolamentazione
settore per settore (lett. d) e organizzando le disposizioni da
mantenere in vigore per settori omogenei o per materie (lett. e). Si
tratta, dunque, di una disposizione mantenuta in vigore, cioe' della
stessa norma sulla quale si e' gia' pronunciata la Corte
costituzionale con la citata sentenza n. 113/1997. Se cosi' non
fosse, sarebbe ipotizzabile un vizio di legittimita' costituzionale
della norma delegata, per eccesso di delega, poiche' la norma
delegata sarebbe non coerente ed eccessiva rispetto a un limite
intrinseco di delega per materia riguardante non gia' la
giurisdizione, ma «l'organizzazione, le funzioni e l'attivita' di
difesa e sicurezza militare e delle forze armate» (art. 1 primo comma
del C.o.m.).
Anche il Consiglio di Stato, a tal riguardo, ha affermato che la
norma in esame - in una lettura costituzionalmente orientata - non e'
lesiva del diritto di difesa nel giudizio, perche' non condiziona,
ne' impedisce la tutela giurisdizionale del militare, ne' costituisce
condizione dell'azione, la quale resterebbe processualmente
ammissibile (cfr.: Consiglio Stato sez. IV 26 marzo 2010 n. 1778).
Tutto lascia intendere che gli organi giurisdizionali non siano, ne'
possano essere destinatari della norma di cui all'art. 1363 comma
secondo del C.o.m. e che essa non rechi in se' una condizione di
ammissibilita' o procedibilita' delle azioni giudiziali avverso le
sanzioni disciplinari militari, ma soltanto una prescrizione di
comportamento per i militari che hanno subito una sanzione
disciplinare. Si puo', dunque, escludere un'interpretazione della
norma che renda inammissibile il ricorso in epigrafe, anche alla luce
del gia' ricordato orientamento della Corte, di cui alla sentenza
22.4.1997, n. 113.
III - Attenendosi a tale orientamento, il ricorso in epigrafe
dovra' essere considerato ammissibile, pur in assenza del previo
esperimento del ricorso gerarchico da parte del militare ricorrente.
Se e' vero che la norma di cui all'art. 1363, comma secondo, del
C.o.m. si debba intendere come precetto avente per destinatari non
gia' gli organi giurisdizionali, ma soltanto i militari sottoposti a
sanzioni disciplinari, allora si tratta di verificare se detta norma,
letta in combinato disposto con l'art. 1352, comma primo, del C.o.m.,
sia compatibile con un quadro costituzionale di diritti e garanzie.
Pertanto, allo scopo di decidere il merito dell'impugnativa di cui ai
motivi aggiunti - cioe' della legittimita' della sanzione irrogata al
militare ricorrente per aver disatteso ingiustificatamente la norma
di cui all'art. 1363 comma secondo del C.o.m., proponendo ricorso al
T.a.r. senza aver preventivamente esperito il rimedio amministrativo
gerarchico - sara' necessario valutare la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
della norma che cosi' recita: «avverso le sanzioni disciplinari di
corpo non e' ammesso ricorso giurisdizionale o ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica, se prima non e' stato esperito
ricorso gerarchico o sono trascorsi novanta giorni dalla
presentazione del ricorso». Tale normativa, di cui al citato art.
1363 comma secondo C.o.m., deve essere letta in combinato disposto
con la norma dell'art. 1352 comma primo del C.o.m., a tenore della
quale «costituisce illecito disciplinare ogni violazione dei doveri
del servizio e della disciplina militare sanciti dal presente Codice,
dal Regolamento, o conseguenti dall'emanazione di un ordine».
IV - La Corte Costituzionale (22 aprile 1997, n. 113) ha
affermato che l'assoggettamento all'onere del previo esperimento dei
rimedi amministrativi, con conseguente differimento della
proponibilita' dell'azione a un certo termine decorrente dalla data
di presentazione del ricorso, e' legittimo perche' e' il risultato di
un congruo bilanciamento tra l'esigenza di coesione dei corpi
militari e quella di tutela dei diritti individuali (cfr. anche la
sentenza n. 22 del 1991). Tale riflessione e' solo in parte
condivisibile, poiche' non si comprende in che modo la coesione
dell'ordinamento militare - che dipende da efficacia, efficienza e
velocita' organizzativa e dalla pronta obbedienza dei militari ai
comandi - possa subire influenza negativa dall'immediatezza della
tutela giurisdizionale, che riguarda invece il piano parallelo dei
tempi di risposta della giustizia alla domanda di un militare che
adisca un giudice. Ad ogni modo, nella prospettiva indicata dalla
Corte, come gia' osservato, la disposizione in esame si pone, a
livello ordinamentale, come regola di azione dei militari nell'ambito
del peculiare rapporto di servizio. Se - putacaso - si dovesse
affermare che il mancato rispetto di tale regola d'azione non
costituisca illecito disciplinare sanzionabile, ai sensi dell'art.
1352 citato, allora la norma di cui all'art. 1363, comma secondo, del
C.o.m. sarebbe un mero «flatus vocis», una disposizione a contenuto
ottativo, del tutto priva di vigore e vigenza, poiche' non
limiterebbe l'ammissibilita' o la procedibilita' del ricorso
giurisdizionale e neppure farebbe seguire una sanzione alla
trasgressione del militare che, disattendendone il precetto, impugni
dinanzi al T.a.r. la misura disciplinare, senza aver preventivamente
esperito il rimedio gerarchico. Beninteso, questa sarebbe una lettura
plausibile della norma, persino compatibile sul piano dei valori
costituzionali, ma non e' la lettura che ne da' l'Amministrazione
resistente nel giudizio in epigrafe, ne' e' una lettura che il
giudice amministrativo puo' asseverare, senza che sulla
compatibilita' costituzionale della norma si pronunci la Corte
costituzionale, atteso che si tratta di un'interpretazione
sostanzialmente abrogativa del contenuto dispositivo della norma.
Invero, il tenore letterale per cui «non e' ammesso ricorso
giurisdizionale... se prima non e' stato esperito ricorso gerarchico»
puo' essere inteso soltanto come dovere attinente alla dipendenza
gerarchica. Cosi' almeno lo intende l'art. 715 del D.P.R. 15 marzo
2010, n. 90, recante il Testo unico delle disposizioni regolamentari
in materia di ordinamento militare. Detto art. 715, al comma secondo,
prescrive che «nelle relazioni di servizio e disciplinari, il
militare e' tenuto a osservare la via gerarchica». Se cosi' e', la
violazione della disciplina costituisce, senza dubbio, illecito
disciplinare sanzionabile, ai sensi dell'art. 1352 del Codice
militare. Si tratta, allora, come gia' detto, di porre la questione
della compatibilita' di tale normativa con il quadro costituzionale,
non senza aver prima verificato la rilevanza e la non manifesta
infondatezza di essa.
V - Va, in via preliminare, affrontato il profilo della rilevanza
della questione, ai fini della decisione della controversia. Con i
motivi aggiunti del 28.11.2011, il ricorrente ha impugnato il
provvedimento prot. n. 281/9 datato 15.10.2011, con il quale il
Comandante della Compagnia Carabinieri di Campobasso gli ha inflitto
la sanzione disciplinare del «rimprovero», con la seguente
motivazione: «Maresciallo Capo addetto a Stazione distaccata, agendo
con minore senso di responsabilita', proponeva ricorso
giurisdizionale al T.a.r. Molise avverso la sanzione disciplinare di
Corpo comminatagli dal proprio Comandante di Compagnia, nella
consapevolezza di non aver preliminarmente esperito il ricorso
gerarchico, in contrasto con le disposizioni di cui all'art. 717 del
Testo Unico delle disposizioni regolamentari in materia di
ordinamento militare, in relazione all'art. 1363 del Codice
dell'ordinamento militare». L'art. 717 del citato T.U. regolamentare
riguarda il senso di responsabilita' del militare, consistente «nella
convinzione della necessita' di adempiere integralmente ai doveri che
derivano dalla condizione di militare per la realizzazione dei fini
istituzionali delle Forze armate». Ebbene, porre tra i detti doveri
anche quello di esperire il ricorso gerarchico prima di impugnare
dinanzi al T.a.r. la sanzione disciplinare - come sembra fare l'art.
1363 comma secondo del C.o.m., letto in combinato disposto con l'art.
1352 del C.o.m. e con gli artt. 715 e 717 del T.U. regolamentare -
significa che da un non conforme esercizio del diritto di difesa
possa derivare una violazione disciplinare sanzionabile, in capo al
militare. E' evidente, allora, che la questione della compatibilita'
costituzionale della normativa di cui al citato art. 1363 comma
secondo del C.o.m., e' rilevante per la decisione della controversia
in epigrafe indicata. Invero, se si considera che ne' l'intervento
correttivo del Codice, attuato con il d.lgs. 24 febbraio 2012, n. 20,
ne' altra sopravvenuta fonte di produzione primaria hanno minimamente
modificato la normativa in esame, si tratta di comprendere se essa
possa resistere, cosi' com'e', al vaglio del giudizio costituzionale
delle leggi.
VI - Piu' precisamente, si tratta di valutare la legittimita'
costituzionale della normativa di cui al combinato disposto degli
artt. 1363 comma secondo e 1352 del Codice militare, nella parte in
cui rende possibile di configurare l'illecito disciplinare
consistente nella condotta dell'esperimento diretto del gravame
giurisdizionale senza il previo ricorso gerarchico. Quanto alla
attendibilita' o non manifesta infondatezza della questione, occorre
avere riguardo ai parametri delle norme e dei principi
costituzionali.
VII - Si tratta di verificare - come gia' anticipato - se detta
normativa sia compatibile con un quadro costituzionale di diritti e
garanzie, quale quello delineato dagli artt. 2, 3 primo comma, 24
secondo comma, 25 secondo comma, 28 e 52 terzo comma della
Costituzione.
L'art. 24, comma secondo, della Costituzione qualifica il diritto
alla tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive, come «diritto
inviolabile», annoverandolo tra i principi supremi dell'ordinamento,
al quale e' intimamente connesso lo stesso principio di democrazia,
con garanzie inderogabili di certezza e di stabilita' (cfr.: Corte
cost. 2.2.1982, n. 18). La normativa del Codice militare in esame
sembrerebbe gravemente lesiva del principio di difesa nel giudizio,
da garantire incondizionatamente a ciascun cittadino, prescindendo
dalla condizione personale e professionale. Sennonche', quel che piu'
rileva nell'art. 24, comma secondo e' il rinvio all'art. 2 della
Costituzione, contenuto nell'espressione «diritto inviolabile», con
cui e' qualificato il diritto alla difesa, in ogni stato e grado del
procedimento.
Sia detto per inciso, ma analoga tutela dei diritto di difesa,
sia pure in termini testualmente diversi, e' offerta dall'art. 6
comma terzo della C.E.D.U., dall'art. 14, comma terzo del Patto
internazionale sui diritti civili e politici e dall'art. 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.
Si tratta allora di comprendere come sia possibile che un
soggetto titolare di un diritto inviolabile, largamente riconosciuto,
possa, nell'esercizio di esso, commettere la violazione della norma
disciplinare.
In via di principio, «qui jure suo utitur neminem laedit»,
intendendosi con tale brocardo che nell'esercizio di un diritto
normalmente non vi e' mai violazione. Tale principio e' sempre
valido, fuorche' quando del proprio diritto si faccia abuso, cioe'
quando l'esercizio del diritto rechi danno ad altro soggetto. Per
giudicare dell'abuso del diritto, occorre, sul piano concreto,
analizzare le disfunzioni della norma che si presume abusata, ponendo
a confronto il diritto stesso con la posizione lesa dall'esercizio
del diritto. Nel caso di specie, il conflitto che si determina e'
quello tra il diritto difensivo e l'esigenza di coesione dei corpi
militari, incarnata nel principio di gerarchia (cfr.: Corte cost.,
sent. 24.1.1991 n. 22). Sennonche', si tratta di due beni non
comparabili, da un lato un «diritto inviolabile» riconosciuto come
tale dalla Costituzione, dall'altro l'esigenza della disciplina
militare, che non ha alcun riconoscimento costituzionale, se non
indiretto nell'interpretazione che si da' dell'art. 52 della
Costituzione. La questione qui non riguarda le modalita'
dell'esercizio del diritto di difesa, il presunto «aggravamento» o
l'auspicabile semplificazione nell'esercizio di esso (come dedotti
nel caso di cui si occupo' la Corte con la citata decisione n.
113/1997), bensi' la diversa questione di come possa derivare un
illecito disciplinare dall'esercizio di un diritto.
La non comparabilita' - in termini ponderativi - di un diritto
inviolabile con un'esigenza di coesione dei corpi militari induce
persino a ritenere irragionevole - cioe' lesivo del principio di cui
all'art. 3 primo comma della Costituzione - il sacrificio del diritto
di difesa, in nome della disciplina e della coesione militare. In
particolare, il meccanismo afflittivo della normativa in esame e'
irragionevole nella parte in cui non prende in considerazione la
circostanza che la condotta del ricorrente potrebbe trovare
fondamento e giustificazione in una particolare esigenza di difesa
dell'interessato, posta a sostegno della scelta diretta e
privilegiata dello strumento giustiziale, che peraltro potrebbe
essere l'oggetto delle valutazioni e delle scelte non gia'
dell'interessato, ma del professionista legale che lo assiste in sede
giudiziale.
Altro aspetto da considerare e' la dubbia conformita' al
principio di legalita', di cui all'art. 25 comma secondo della
Costituzione di una norma «aperta», qual e' l'art. 1352 primo comma
del C.o.m.: invero, una norma che qualifica come illecito
disciplinare ogni violazione dei doveri del servizio e della
disciplina militare sanciti dal Codice militare, dal regolamento o da
un ordine, affida alla libera interpretazione del superiore
gerarchico la qualificazione di cosa sia «dovere di servizio» o
«disciplina militare». Anche a voler riconoscere la peculiarita'
dello «status» di militare, in relazione ai compiti istituzionali
delle Forze armate e alle esigenze che ne derivano, la disciplina
militare, ancorche' teleologicamente elevata a regola fondamentale
per i cittadini alle armi, in quanto fattore di coesione ed
efficienza, non puo' qualificare l'esercizio di un diritto
fondamentale come abusivo, cioe' posto in violazione di regole e
lesivo di altrui posizioni giuridiche, se non vi sia chiara e
inequivoca previsione del seguire di una sanzione alla violazione
disciplinare. E' opportuno precisare che qui non si censura
l'utilizzo di una norma sanzionatoria «in bianco», ma
l'estremizzazione dell'uso di tale strumento, fino al punto da
qualificare come illecito sanzionabile, mediante un nebuloso e
incerto rinvio normativo, un comportamento consistente nel semplice
esercizio di un diritto fondamentale e «inviolabile», qual e' il
diritto alla tutela giurisdizionale. In altri termini, e' necessario
che quando il comportamento consista nell'esercizio di un diritto,
non vi sia incertezza sui limiti violabili, sull'effettiva
qualificazione di illiceita' del comportamento e sulla sanzione che
ne consegue.
Altro profilo di incostituzionalita' puo' essere ravvisato nella
salvaguardia dell'art. 28 della Costituzione, a mente del quale la
responsabilita' dei pubblici dipendenti nasce dalla violazione di un
diritto, non gia' dall'esercizio di un diritto. Le responsabilita'
dei pubblici agenti - ivi comprese la responsabilita' amministrativa
e quella disciplinare - di norma sono connesse all'esercizio di
potesta' pubbliche che incidono su posizioni di diritto o interesse
protetto, sono cioe' connesse all'espressione di un potere che
appartiene all'agente pubblico come tale, non in quanto cittadino o
persona fisica titolare di diritti fondamentali (cfr., ex multiis:
Corte. cost., nn. 64/1992, 453/1998, 164/1982, 70/1983).
Infine, l'art. 52, comma terzo della Costituzione, che informa
l'ordinamento militare allo spirito democratico, non sembra affatto
giustificare l'esistenza di una norma di rango primario che conculchi
il diritto fondamentale alla difesa giurisdizionale (pilastro della
democrazia, nella considerazione dello stesso giudice delle leggi),
al punto da considerare illecito un uso diretto e non mediato degli
strumenti di tutela giurisdizionale che la stessa Costituzione offre
a tutti i cittadini. Si puo', per contro, ritenere che un
qualsivoglia meccanismo di rallentamento dell'azione giurisdizionale
dei militari contro atti, comportamenti, provvedimenti illegittimi o
illeciti dei superiori gerarchici e dell'Amministrazione - rispetto
ai quali i poteri dei giudici, in particolare quelli cautelari, non
intervengano tempestivamente - renda persino possibili, se non
frequenti, violazioni dei diritti fondamentali, al punto da
incrinare, compromettere o mettere in pericolo non soltanto la
democraticita' dell'ordinamento militare, ma addirittura quella dello
Stato, inteso come comunita'.
IX - In via subordinata, questo Collegio solleva la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14, commi 14 e 14-ter, della
legge 28 novembre 2005, n. 246, come modificata dall'art. 4, comma
primo, lett. a) della legge 18 giugno 2009, n. 69, per violazione
dell'art. 76, in quanto la legge delega non specifica il settore nel
quale il Governo e' delegato a esercitare la funzione legislativa,
limitandosi a indicare una totale abrogazione di norme anteriori a
una data e senza distinzione di materie, nonche' in assenza di
principi e criteri direttivi sufficientemente determinati. La
questione e' rilevante perche' - ove si dovesse ritenere la
compatibilita' costituzionale della norma delegata - l'illegittimita'
costituzionale della legge-delega avrebbe l'effetto di travolgere la
norma delegata, applicabile al caso di specie. La questione appare,
altresi', non manifestamente infondata, poiche' la legge delega,
disattendendo il dettato dell'art. 76 Cost., e' totalmente muta in
ordine al settore nel quale il Governo e' chiamato a legiferare, in
quanto, a fronte di una deliberata abrogazione di tutte le norme
anteriori a una certa data, senza distinzione di materie, il Governo
e' delegato a scegliere quali pregresse discipline normative
mantenere in vigore (cfr.: Corte Cost., ord. 9.11.2011 n. 296).
X - In conclusione, il Collegio dichiara rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 2, 3 primo comma,
24 secondo comma, 25 secondo comma, 28, 52 terzo comma della
Costituzione, la questione di legittimita' degli artt. 1363 comma
secondo e 1352 del Codice militare, di cui al d.lgs. 15 marzo 2010 n.
66, nella parte in cui rendono possibile configurare l'illiceita'
disciplinare dell'esperimento diretto del gravame giurisdizionale
senza il previo ricorso gerarchico. In subordine, il Collegio
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
all'art. 76 della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, commi 14 e 14-ter, della legge 28
novembre 2005 n. 246, come modificata dall'art. 4 comma primo lett.
a) della legge 18 giugno 2009, n. 69. Infine, il Collegio dispone la
sospensione del presente giudizio e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
P. Q .M.
Cosi' dispone:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 2, 3 primo comma, 24 secondo comma, 25 secondo
comma, 28, 52 terzo comma della Costituzione, la questione di
legittimita' degli artt. 1363 comma secondo e 1352 del Codice
militare, di cui al D.Lgs. 15 marzo 2010 n. 66, nella parte in cui
rendono possibile configurare l'illiceita' disciplinare
dell'esperimento diretto del gravame giurisdizionale senza il previo
ricorso gerarchico;
2)in subordine, dichiara rilevante e non manifestamente
infondata, in relazione all'art. 76 della Costituzione, la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 14, commi 14 e 14-ter, della
legge 28 novembre 2005 n. 246, come modificata dall'art. 4 comma
primo lett. a) della legge 18 giugno 2009 n. 69;
3) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
4) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio
dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Campobasso nella camera di consiglio del
giorno 20 dicembre 2012.
Il Presidente: Zaccardi
L'estensore: Ciliberti