N. 260 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 giugno 2013
Ordinanza del 20 giugno 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regioanle per la Lombardia sul ricorso proposto da Cerutti Rosanna contro Comune di Paderno Dugnano, Regione Lombardia e Asnaghi Flavio.. Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Lombardia - Previsione che, in relazione agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetti della sentenza della Corte costituzionale n. 309 del 2011, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati, i permessi di costruire rilasciati alla data del 30 novembre 2011, nonche' le denunce di inizio attivita' esecutive alla medesima data, devono considerarsi titoli validi ed efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori, a condizione che la comunicazione di inizio lavori risulti protocollata entro il 30 aprile 2012 - Lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Contrasto con la normativa statale di principio in materia - Elusione del giudicato della sentenza della Corte costituzionale sopra richiamata. - Legge della Regione Lombardia 18 aprile 2012, n. 7, art. 17, comma 1. - Costituzione, artt. 97, 117, comma terzo (in relazione all'art. 3, comma 1, lett. d), del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), e 136; legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1.(GU n.49 del 4-12-2013 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1818 del 2012, proposto da: Rosanna Cerutti,
rappresentata e difesa dagli avv. Maria Sala, Claudio Sala ed Elvezio
Bortesi', con domicilio eletto presso lo studio dei primi in Milano,
via Hoepli n. 3;
Contro:
Comune di Paderno Dugnano, in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall'avv. Monica Modolo, con domicilio eletto
presso la Segreteria di questo Tribunale in Milano, via Corridoni n.
13;
Regione Lombardia, in persona del Presidente p.t., non
costituita;
Nei confronti di Flavio Asnaghi, rappresentato e difeso dagli
avv. Giampaolo Pucci e Silvia Forte, con domicilio eletto presso il
loro studio in Milano, via F.lli Bronzetti n. 3;
Per l'annullamento:
del provvedimento del Comune di Paderno Dugnano, Settore
pianificazione del territorio, prot. 25093 del 15 maggio 2012 a mezzo
del quale e' stata confermata «la validita' del permesso di costruire
n. 11/10, proprietario sig. Flavio Asnaghi, alla luce di quanto
previsto dalla legge regionale n. 7/2012, art. 17, comma 1»;
di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale
e/o comunque connesso, ivi compreso il suddetto permesso di costruire
n. 11/10 rilasciato al sig. Flavio Asnaghi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paderno
Dugnano e del sig. Flavio Asnaghi;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2013 il dott.
Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. La sig.ra Rosanna Cerutti, odierna ricorrente, e' proprietaria
di un immobile situato sul territorio del Comune di Paderno Dugnano.
2. L'immobile confina con un'arca di proprieta' del sig. Flavio
Asnaghi il quale, in data 9 novembre 2010, ha ottenuto dal predetto
Comune il rilascio di un permesso di costruire per procedere alla
ristrutturazione di un edificio ivi insistente.
3. La ricorrente, in data 7 marzo 2012, ha rivolto
all'Amministrazione istanza di autotutela riguardante il suddetto
titolo edilizio.
4. Il Comune di Paderno Dugnano, con atto del 15 maggio 2012, ha
respinto l'istanza confermando la validita' del permesso di costruire
rilasciato.
5. Avverso tale atto ed avverso il citato permesso di costruire
e' diretto il ricorso in esame.
6. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, il
Comune di Paderno Dugnano ed il controinteressato, sig. Flavio
Asnaghi.
7. La Sezione, con ordinanza n. 1188 del 24 agosto 2012, ha
accolto l'istanza cautelare.
8. In prossimita' dell'udienza di discussione del merito, le
parti costituite hanno depositato memorie, insistendo nelle loro
conclusioni.
9. Tenutasi la pubblica udienza in data 3 aprile 2013, la causa
e' stata trattenuta in decisione.
10. Come anticipato, con il ricorso in esame, viene impugnato il
provvedimento con il quale il Comune di Paderno Dugnano ha respinto
l'istanza di annullamento in autotutela di un permesso di costruire
rilasciato per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione
di un edificio ubicato su di un'area attigua a quella di proprieta'
della ricorrente. Viene altresi' impugnato il permesso di costruire,
a suo tempo rilasciato al controinteressato.
11. L'intervento oggetto del titolo edilizio avrebbe consentito
la demolizione e la ricostruzione dell'edificio con sagoma diversa
rispetto a quella originaria.
12. Secondo la parte ricorrente l'illegittimita' del titolo
edilizio dipenderebbe proprio da quest'ultimo elemento, non essendo
ammissibili, a suo dire, interventi classificati come
ristrutturazione che comportino la demolizione e la ricostruzione di
manufatti senza il rispetto della sagoma originaria.
13. Nell'istanza di autotutela, peraltro, l'interessata ha
invocato la sentenza della Corte Costituzionale 21 novembre 2011, n.
309, con la quale e' stata dichiarata l'illegittimita' costituzionale
delle disposizioni contenute nell'art. 27, comma 1, lettera d),
ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia n. 12/2005, come
interpretato dall'art. 22 della legge della Regione Lombardia n. 7/
2010, il quale definisce ristrutturazione edilizia gli interventi di
demolizione e ricostruzione senza il vincolo della sagoma. In
particolare, tali disposizioni sono state ritenute dalla Corte in
contrasto con il principio fondamentale stabilito dall'art. 3, comma
1, lettera d), del d.P.R. n. 380/2001, il quale esclude che possa
parlarsi di ristrutturazione nel caso in cui la ricostruzione
dell'immobile sia effettuata senza il vincolo di sagoma, con
conseguente violazione dell'art. 117, terzo comma, della
Costituzione.
14. Con il provvedimento di rigetto dell'istanza,
l'Amministrazione intimata ha rilevato che, nonostante l'intervento
della Corte Costituzionale, l'annullamento del permesso di costruire
a suo tempo rilasciato al controinteressato non poteva essere
disposto; e cio' in ragione del sopravvenuto art. 17, primo comma,
della 1.r. n. 7/2012, in forza del quale i titoli edilizi riguardanti
gli interventi oggetto della suindicata pronuncia, rilasciati prima
del 30 novembre 2011 e per i quali sia stata protocollata
comunicazione di inizio lavori prima del 30 aprile 2012, debbono
ritenersi comunque validi.
15. L'interessata, nel proprio ricorso, sostiene che la norma
regionale da ultimo citata sia, e debba essere dichiarata,
incostituzionale per contrasto con l'art. 136 Cost. e per contrasto
con il principio di retroattivita' delle sentenze emanate dalla Corte
Costituzionale.
16. Prima di affrontare i profili di costituzionalita', dai quali
dipende, per come sara' spiegato, l'esito del giudizio, e' tuttavia
necessario ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale di
riferimento.
17. In base alla definizione data dall'art. 27, primo comma,
lett. d) della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12, sono ricompresi
fra gli interventi di ristrutturazione edilizia anche quegli
interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione parziale o
totale dell'edificio nel rispetto della volumetria preesistente.
18. La norma, a differenza dell'art. 3, primo comma, lett. d),
del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380,
non richiede espressamente che la ricostruzione debba avvenire nel
rispetto della sagoma originaria.
19. La giurisprudenza di questo Tribunale aveva proposto (cfr.
TAR Lombardia Milano, sez. Il, 16 gennaio 2009, n. 153) una
interpretazione armonizzatrice delle due disposizioni, stabilendo che
anche per la normativa regionale il rispetto della sagoma fosse
requisito imprescindibile ai fini della definizione di
ristrutturazione edilizia; e che la mancata esplicita previsione in
tal senso da parte della legislazione regionale dovesse considerarsi
lacuna colmabile attraverso l'applicazione della norma statale.
20. Questa giurisprudenza e' stata pero' sconfessata dall'art. 22
della legge regionale 5 febbraio 2010, n. 7 (recante «Interpretazione
autentica dell'articolo 27, comma 1, lett. d) della legge regionale
11 marzo 2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»), il quale
ha espressamente previsto che, per la legislazione lombarda, ai fini
della definizione di ristrutturazione edilizia, la ricostruzione
dell'edificio e' da intendersi senza vincolo di sagoma.
21. Come gia' anticipato, queste disposizioni sono state
censurate dalla Corte costituzionale, la quale, partendo dal
presupposto che l'edilizia costituisce materia di legislazione
concorrente ai sensi dell'art. 117, comma 3, Cost., con sentenza 21 -
23 novembre 2011, n. 309, ha affermato che le disposizioni recate
dalla normativa statale in materia di definizione e classificazione
degli interventi edilizi costituiscono norme di principio; e che
quindi la legislazione regionale non puo' discostarsi da esse senza
scontare il contrasto con la predetta norma costituzionale.
22. Applicando le statuizioni contenute nella sentenza della
Corte costituzionale il ricorso potrebbe essere, quindi, accolto,
giacche' con esso l'interessata lamenta proprio che il Comune, in
applicazione della normativa regionale dichiarata incostituzionale,
abbia assentito un intervento di ristrutturazione edilizia
consistente nella demolizione e ricostruzione di un edificio senza il
rispetto della sagoma originaria.
23. Nel suddetto quadro legislativo si e' tuttavia inserito
l'art. 17, comma 1, della 1egge regionale 18 aprile 2012, n. 7, in
base al quale «In relazione agli interventi di ristrutturazione
edilizia oggetto della sentenza della Corte costituzionale del 21
novembre 2011, n. 309, al fine di tutelare il legittimo affidamento
dei soggetti interessati, i permessi di costruire rilasciati alla
data del 30 novembre 2011 (...) devono considerarsi titoli validi ed
efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori, a
condizione che la comunicazione di inizio lavori risulti protocollata
entro il 30 aprile 2012».
24. Questa norma, come si vede, dichiara testualmente «validi ed
efficaci» i titoli edilizi riguardanti gli interventi oggetto della
succitata sentenza n. 309/2011, e cioe' gli interventi di
ristrutturazione consistenti nella demolizione e ricostruzione senza
vincolo di sagoma, a condizione: 1) che il titolo sia stato
rilasciato prima del 30 novembre 2011; 2) che la comunicazione di
inizio lavori sia stata protocollata prima del 30 aprile 2012.
25. Il Collegio si e' interrogato, innanzitutto,
sull'interpretazione da dare alla norma, per stabilire se di essa si
potesse dare una lettura costituzionalmente orientata, tale da
escludere la rilevanza della sollevata questione ed evitare un rinvio
il cui esito appariva altrimenti scontato.
26. Si sarebbe potuto, infatti, ritenere che, con tale
disposizione, il legislatore lombardo avesse semplicemente inteso
affermare la persistente efficacia, sino a rimozione giurisdizionale
o amministrativa, dei titoli rilasciati; e cio' nonostante
l'intervento della Corte costituzionale sulle norme cui essi danno
applicazione.
27. Letta cosi' la norma non avrebbe affermato nulla di piu' di
quanto la dottrina pacificamente sostiene in ordine agli effetti
delle sentenze della Corte, che nonostante l'effetto retroattivo
delle sue pronunce non travolge ne' i rapporti conclusi e le
situazioni ormai consolidate ne', ex se, i provvedimenti adottati
dall'amministrazione in base alla norma dichiarata incostituzionale.
L'effetto delle sentenze della Corte che rimuovono le norme
incostituzionali implica infatti che, in tutte le situazioni in cui i
provvedimenti emessi (legittimamente) prima della caducazione della
norma sottostante continuino a produrre effetti (non inerendo a un
rapporto concluso), l'amministrazione ha il dovere di intervenire in
autotutela e di rimuoverli, poiche' il principio di affidamento, che
pure e' un valore costituzionalmente garantito, cessa di essere tale
nello stesso momento in cui esso non poggia piu' su atti legittimi.
28. Se alla norma in questione si fosse data questo significato,
pervero assai riduttivo, sterilizzandola da ogni volonta' di
intervenire per sanare tutti gli abusi commessi prima e dopo la
pronuncia della Corte, la conclusione avrebbe potuto essere nel senso
che, avendo l'amministrazione intimata richiamato tale norma
indicandola espressamente come l'ostacolo all'esercizio del potere di
autotutela, il Collegio avrebbe definito il giudizio annullando il
provvedimento impugnato per il vizio (ove dedotto) di violazione e/o
erronea applicazione di detta norma.
29. Questo esito non e' invece possibile, con tutto quanto ne
consegue ai fini della rilevanza della questione di costituzionalita'
che si verra' esponendo, perche' l'interpretazione costituzionalmente
aderente in precedenza profilata si scontra, a giudizio del
Tribunale, con due argomenti ineludibili quanto dirimenti.
30. Il primo e' di carattere letterale: come visto, l'art. 17
cit. non si limita a predicare l'efficacia dei titoli rilasciati ma
anche la loro validita' (la norma afferma testualmente che i permessi
di costruire debbono intendersi «validi ed efficaci») sottendendo
quindi che essi sono intangibili per l'amministrazione che intendesse
intervenire in autotutela..
31. Il secondo argomento si basa su criteri logici di
interpretazione, ed in particolare sul principio secondo il quale
occorre dare alla legge, se possibile, un significato utile. In
proposito si osserva che, ove la previsione, come gia' sopra
rilevato, si limitasse a rimarcare la persistente efficacia dei
titoli rilasciati, la stessa dovrebbe considerarsi del tutto inutile
posto che, gia' per costante insegnamento giurisprudenziale, la
dichiarazione di incostituzionalita' di una legge non travolge
automaticamente il provvedimento che ne da' applicazione (cfr.
Consiglio di Stato, ad plen., 8 aprile 1983, n. 8).
32. Va peraltro osservato che questa interpretazione limitativa
non e' stata minimamente seguita dall'Amministrazione intimata, la
quale ha ritenuto che l'art. 17, comma primo, della 1.r. n. 7/2012,
lungi dal limitarsi a confermare l'efficacia del titolo in concreto
rilasciato, avesse effetto paralizzante sull'esercizio dei propri
poteri di autotutela e per questa sola ragione ha respinto l'istanza
della ricorrente.
33. Occorre quindi, perche' altro non resta, esaminare la seconda
opzione ermeneutica.
34. Orbene, se per dare un diverso senso alla norma, si deve
ritenere, come ha fatto il Comune di Paderno Dugnano, che la stessa
sia volta ad evitare l'annullamento dei titoli ormai rilasciati,
allora e' chiaro che, indipendentemente dalle modalita' con tale
effetto si realizza, il suo significato e la sua efficacia deve
intendersi nel senso della volonta' del legislatore regionale di
sanare il titolo edilizio rilasciato in spregio alla (o per meglio
dire privando di efficacia la) declaratoria di incostituzionalita'
contenuta nella sentenza n. 309/2411.
35. Cosi' argomentando altro non puo' ritenersi se non che il
legislatore regionale, con l'art. 17, comma primo, della legge
regionale n. 7/2012, abbia voluto sanare ex post, in via legislativa,
i provvedimenti divenuti illegittimi a seguito della suddetta
pronuncia di incostituzionalita', impedendo quindi, non solo
all'amministrazione ma anche al giudice, di pronunciarne
l'annullamento.
36. Tale interpretazione, peraltro e' anche la piu' aderente al
dato letterale della norma atteso che, come gia' rilevato, la stessa
afferma testualmente che i titoli rilasciati prima della sentenza
della Corte (sia pure a determinate condizioni) debbono considerarsi
«validi».
37. Seguendo questa impostazione si potrebbe prospettare anche
una lettura della norma, utile ai soli fini della prospettazione
della non manifesta rilevanza della questione di costituzionalita',
per cui la volonta' del legislatore regionale non fosse tanto quella
di introdurre un'ipotesi di sanatoria ex lege, quanto quella di'
intervenire surrettiziamente sul potere di autotutela riservato
all'autorita' amministrativa, formulando una valutazione astratta di
prevalenza dell'interesse del privato al mantenimento in essere
dell'atto rilasciato su quello pubblico volto al ripristino della
legalita' violata.
38. La disposizione in esame inciderebbe, in questo caso, con
effetti paralizzanti, solo sul potere di autotutela. Ma l'effetto
paralizzante non sarebbe provocato dalla sanatoria dell'atto
illegittimo (che conserverebbe la propria illegittimita' e sarebbe
per cio' annullabile in sede giurisdizionale) ma dalla suindicata
astratta valutazione di prevalenza dell'interesse privato su quello
pubblico volto all'annullamento; il che si dedurrebbe dando
significativo rilievo all'inciso «al fine di tutelare il legittimo
affidamento dei soggetti interessati», contenuto nell'art. 17, comma
primo, della legge regionale n. 7/2012.
39. Illustrato in tal modo il quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento, il Collegio deve osservare come,
seguendo la seconda delle opzioni ermeneutiche sopra proposte (come
detto la prima non regge, se non alle condizioni forzate sopra
descritte), la questione di legittimita' costituzionale del suddetto
art. 17, comma primo, della legge regionale n. 7/2012 sia,
all'evidenza, rilevante e non manifestamente infondata.
40. Prima di procedere oltre occorre, pero', un'ulteriore
precisazione. Poiche' come gia' detto, il Collegio ritiene che
l'interpretazione piu' aderente al dato letterale e, dunque, piu'
plausibile dell'art. 17 sia quella che attribuisce ad esso
(direttamente o indirettamente) effetti sananti, le argomentazioni
che verranno sviluppate nel prosieguo muoveranno dal presupposto
ovvio che si segua questa interpretazione. In alcuni specifici
passaggi si dara' peraltro conto delle questioni che si pongono
qualora si ritenga che la disposizione abbia solo effetto
paralizzante del potere di autotutela.
41. Cio' premesso, per cio' che concerne il profilo della
rilevanza si osserva quanto segue.
42. Come anticipato, con l'atto di archiviazione del procedimento
di autotutela qui impugnato, il Comune di Paderno Dugnano ha
consentito la realizzazione di una ristrutturazione edilizia
consistente nella demolizione e ricostruzione di un edificio senza il
rispetto del vincolo di sagoma.
43. Applicando la normativa in vigore prima dell'introduzione
dell'art. 17 cit., come risultante a seguito della pronuncia di
incostituzionalita', il ricorso sarebbe stato, quindi, accolto.
44. Applicando invece quest'ultima disposizione il ricorso
dovrebbe essere respinto posto che, nel caso concreto, il permesso di
costruire qui avversato e' stato rilasciato in data 9 aprile 2011
(dunque prima del 30 novembre 2011), ed essendo la relativa
comunicazione di inizio lavori stata protocollata in data 14 luglio
2011 (dunque prima del 30 aprile 2012). Da qui la rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale ad essa afferente.
45. Prima di procedere oltre il Collegio ritiene, nondimeno,
opportuno formulare due ulteriori considerazioni.
46. La prima riguarda l'inciso «fino al momento della
dichiarazione di fine lavori», contenuto nel ridetto art. 17, comma
1, della legge n. 7/2012.
47. Tale inciso, anche se interpretato nel senso (per la verita'
poco comprensibile) che la validita' e l'efficacia del provvedimento
vengano meno una volta ultimati i lavori, non e' decisivo ai fini
della soluzione della presente controversia, posto che nel caso
concreto la comunicazione di fine lavori, al momento di rilascio
degli atti impugnati, non era ancora intervenuta. L'effetto sanante
(o paralizzante sul potere di autotutela) della disposizione e'
dunque ancora operante; con la conseguenza che, in applicazione di
essa, questo giudice dovrebbe comunque disporre il rigetto del
ricorso.
48. La seconda considerazione si ricollega alle eccezioni di
tardivita' ed inammissibilita' sollevate dalle parti resistenti.
49. Queste sostengono invero che il ricorso, nella parte in cui
si rivolge avverso il permesso di costruire, sarebbe irricevibile per
tardivita' della notifica; e che lo stesso ricorso, nella parte in
cui si rivolge avverso l'atto di rifiuto dell'esercizio del potere di
autotutela, sarebbe inammissibile in quanto diretto contro un atto
meramente confermativo del precedente titolo edilizio.
50. Tale eccezione potrebbe considerarsi decisiva ai fini della
rilevanza della questione posto che: a) secondo una consolidata
giurisprudenza del giudice amministrativo, le pronunce della Corte
Costituzionale che colpiscono le norme applicate dalla pubblica
amministrazione nell'esercizio dei propri poteri autoritativi non
incidono sui rapporti esauriti; b) devono considerarsi esauriti i
rapporti regolati da provvedimenti divenuti inoppugnabili per
decorrenza dei termini di impugnazione giurisdizionale (cfr.
Consiglio di Stato, ad. plen n. 8/1983 cit.); c) e che quindi il
rigetto del presente ricorso potrebbe essere disposto anche a
prescindere dall'applicazione della norma contenuta nell'art. 17,
comma 1, della 1.r. n. 7/2012, ove si ritenesse che il rapporto fra
p.a. e controinteressato sia, nel caso concreto, definitivamente
disciplinato dal permesso di costruire n. 11/2010, ormai divenuto
inoppugnabile e, dunque, immune alle statuizioni contenute nella
sentenza della Corte Costituzionale n. 309/2011.
51. Ritiene tuttavia il Collegio che la regolazione del rapporto
fra p.a. e controinteressato, nel caso concreto, non si sia
cristallizzata nel succitato permesso di costruire; e cio' in quanto
il Comune, a seguito dell'istanza della ricorrente, ha avviato un
procedimento di annullamento in autotutela del titolo edilizio
rilasciato, culminato con l'adozione del provvedimento di
archiviazione, anch'esso avversato in questa sede.
52. Attraverso il nuovo procedimento l'autorita' amministrativa
ha quindi rinnovato l'istruttoria, nel corso della quale sono stati
valutati elementi in precedenza non presi in considerazione, ed in
particolare sono state per la prima volta affrontate proprio le
questioni di legittimita' connesse alla compatibilita' costituzionale
delle disposizioni regionali che ascrivono alla categoria della
ristrutturazione edilizia interventi di demolizione e ricostruzione
senza il vincolo di sagoma.
53. Il Comune, invero, invece di rilevare l'inutilita' del
riesame, stante l'ininfluenza della sentenza della Corte
Costituzionale sul permesso di costruire rilasciato e ormai divenuto
inoppugnabile, ha delibato la questione giungendo alla conclusione di
non annullare l'atto in ragione del sopravvenuto dettato legislativo
(significativo in proposito e' l'atto di avviso di avvio del
procedimento inoltrato al controinteressato, nella parte in cui il
Comune manifesta esplicitamente l'intenzione di stabilire se
sussistano i presupposti per esercitare il potere di autotutela in
ragione dell'intervenuta sentenza di incostituzionalita' delle
disposizioni che disciplinavano l'intervento).
54. Ne consegue che, in esito al suddetto procedimento, e' stato
adottato un provvedimento che non puo' considerarsi meramente
confermativo del precedente permesso di costruire: tale atto,
difatti, pur confermando, attraverso l'archiviazione del
procedimento, il contenuto dispositivo del precedente, fa cio'
muovendo da nuove valutazioni ed in applicazione di una normativa,
l'art. 17, comma 1, della legge regionale n. 7/2012 , che all'epoca
di adozione del primo provvedimento non era neppure in vigore e che
ha consentito di ritenere la validita' di un provvedimento altrimenti
suscettibile di declaratoria di illegittimita'.
55. Il provvedimento di archiviazione del procedimento di
autotutela va dunque qualificato come atto di natura sostanziale con
cui, mediante la formulazione di nuove valutazioni espresse in seno
ad una rinnovata istruttoria, si e' affermata la validita' del
permesso di costruire a suo tempo rilasciato e si e', di conseguenza,
confermato il suo contenuto dispositivo.
56. In tale contesto non puo' negarsi la sussistenza di una
sopravvenuta manifestazione di volonta' dell'Ente che si aggiunge a
quella originaria e che concorre con la prima nel determinare la
regolazione del rapporto intercorrente con il controinteressato
destinatario del titolo edilizio. Come detto, l'atto in parola non
puo' pertanto considerarsi meramente confermativo del precedente.
57. Il rinnovato esercizio del potere ha dunque riaperto i
termini di impugnazione. Ne discende che, ai fini che qui rilevano,
il rapporto fra p.a. e controinteressato non puo' dirsi esaurito (il
provvedimento di archiviazione del procedimento di autotutela e'
stato infatti ritualmente impugnato); e che, quindi, il rigetto o
l'accoglimento del ricorso stesso non possono che dipendere
dall'applicazione del ridetto art. 17, comma primo, della legge
regionale n. 7/2012.
58. Tutto il ragionamento sin qui svolto, si fonda, come
anticipato, sul presupposto che si segua l'interpretazione dell'art.
17 preferita dal Collegio; tuttavia anche qualora si ritenga che la
suddetta norma abbia effetti meramente paralizzanti sul potere di
autotutela le conclusioni non muterebbero.
59. Va invero osservato che, secondo la giurisprudenza,
l'intervenuta inoppugnabilita' del provvedimento non impedisce alla
pubblica amministrazione di annullare l'atto illegittimo per
sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalita' della norma
applicata nell'esercizio del potere: l'inoppugnabilita' determina
dunque l'esaurimento del rapporto solo nei confronti del privato,
interessato ad ottenere l'annullamento del provvedimento in sede
giurisdizionale, ma non nei confronti della pubblica amministrazione
che, una volta intervenuta la sentenza dichiarativa costituzionale,
puo' sempre esercitare i propri poteri di autotutela non soggetti a
limiti temporali di decadenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9
giugno 2003, n. 3458; TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 17 novembre
2007, n. 1721).
60. In proposito va peraltro soggiunto che, in base ad
un'opinione dottrinale, il potere di annullamento in autotutela di un
titolo edilizio non potrebbe piu' esercitarsi quando i lavori siano
ultimati, giacche' in tal caso il rapporto dovrebbe considerarsi
esaurito. Tale principio tuttavia non opera nel caso di specie posto
che, come anticipato, all'epoca di emanazione dell'atto di
archiviazione del procedimento di autotutela, i lavori non erano
ancora stati ultimati.
61. Da tutto cio' consegue che, anche se si volesse ritenere che,
nella fattispecie concreta, il predetto atto di archiviazione del
procedimento non abbia valenza di atto sostanziale di conferma di
validita' del permesso di costruire rilasciato (come sopra si e'
sostenuto), ma abbia valenza di atto di rifiuto dell'esercizio del
potere di autotutela, anche in questo caso la questione di
legittimita' costituzionale conserverebbe rilevanza, posto che tale
rifiuto e' stato opposto alla ricorrente esclusivamente in
applicazione della disposizione di cui all'art. 17, comma primo,
della legge regionale n. 7/2012, al quale dunque anche questo giudice
dovrebbe dare applicazione per rigettare il ricorso.
62. Va pertanto ribadita la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale riguardante la suddetta norma.
63. Puo' ora passarsi all'esame del profilo inerente la non
manifesta infondatezza, in ordine al quale si svolgono le seguenti
considerazioni.
64. Ritiene innanzitutto il Collegio che l'art. 17, comma primo,
della legge regionale n. 7/2012 possa essere in contrasto con l'art.
136, comma primo, Cost. e con l'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1.
65. In base all'art. 136 della Costituzione «quando la Corte
dichiara l'illegittimita' costituzionale di una norma di legge o di
atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal
giorno successivo alla pubblicazione della decisione».
66. Analoga disposizione e' contenuta nell'art. 30, comma 3,
della legge 11 marzo 1953, n. 87.
67. La giurisprudenza della Corte costituzionale ha insegnato
che, nonostante la loro non chiarissima formulazione, la disposizioni
suindicate debbono interpretarsi, avuto anche riguardo al disposto
dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, nel
senso che l'intervenuta dichiarazione di incostituzionalita' ha
effetti erga omnes e retroattivi che si dispiegano su tutti i
rapporti giuridici, salvo il limite invalicabile del giudicato, e
salvo altresi' il limite derivante da situazioni giuridiche comunque
divenute irrevocabili: la dichiarazione di illegittimita' colpisce
dunque la norma fin dalla sua origine, eliminandola dall'ordinamento,
ricalcandosi cosi' un fenomeno analogo a quello che si verifica in
caso di annullamento degli atti giuridici (cfr. Corte Costituzionale
sent. 25 marzo 1970, n. 49; id. sent. 15 dicembre 1966, n. 127).
68. In applicazione dell'art. 136 della Costituzione, la
dichiarazione di illegittimita' costituzionale delle disposizioni di
cui all'art. 27, primo comma, lett. d) della 1.r. 11 marzo 2005, n.
12 ed all'art. 22 della legge regionale 5 febbraio 2010, n. 7,
pronunciata con sentenza n. 309/2011, dovrebbe dunque valere anche
per il passato.
69. Senonche', come visto, con l'art. 17, comma primo, della
legge regionale n. 7/2012, il legislatore lombardo ha dettato una
disposizione che appare in contrasto con gli illustrati principi,
stabilendo che «In relazione agli interventi di ristrutturazione
edilizia oggetto della sentenza della Corte costituzionale del 21
novembre 2011, n. 309, (...) i permessi di costruire rilasciati alla
data del 30 novembre 2011 (...) devono considerarsi titoli validi ed
efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori ...»; e
stabilendo quindi, nella sostanza, che, in base a questa norma, la
dichiarazione di incostituzionalita' non rileva per i titoli edilizi
rilasciati in epoca anteriore alla pubblicazione della suindicata
sentenza.
70. Con la disposizione in esame, si e' dunque prevista
un'ipostesi di sanatoria legislativa diretta ad emendare i titoli
rilasciati prima della pubblicazione della sentenza n. 309/2011 dal
vizio derivante dell'essere tali atti applicativi di disposizioni
dichiarate incostituzionali.
71. Sembra pertanto sussistere il contrasto con i citati articoli
136 della Costituzione e 1 della legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1.
72. Il Collegio ritiene inoltre che possa anche profilarsi il
contrasto con l'art. 117, comma terzo, della Costituzione.
73. Difatti, nel sancire la validita' dei permessi di costruire
rilasciati anteriormente al 30 novembre 2011, l'art. 17, comma primo,
della legge regionale n. 7/2012 interviene, nella sostanza, ancora
una volta sulla disciplina inerente la definizione e classificazione
degli interventi edilizi (materia, come detto, ritenuta dalla Corte
riconducibile a quelle di legislazione concorrente), ribadendo la
possibilita' di ascrivere alla categoria delle ristrutturazioni
interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione di edifici
senza vincolo di sagoma, e cio' perlomeno con riferimento agli
interventi i cui titoli autorizzativi siano stati rilasciati entro la
predetta data.
74. Sembra pertanto che la normativa denunciata sia in contrasto
con la normativa statale di principio contenuta nell'art. 3, comma
primo, lett. d) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (che, come detto,
impone invece il rispetto del limite di sagoma), e ripeta per cio' il
vizio di violazione dell'art. 117, comma terzo, Cost. gia' rilevato
con la sentenza n. 309/2011.
75. Da ultimo il Collegio osserva che, ove si ritenesse che
l'art. 17, comma 1, della legge regionale n. 7/2012, abbia valenza
non gia' di norma sanante ma di norma meramente paralizzante il
potere di autotutela (come sopra precisato) possa, in tal caso,
profilarsi un evidente contrasto con l'art. 97 della Costituzione.
76. Si deve invero osservare che la Regione, con la succitata
disposizione, ha compresso il potere di autotutela riservato alle
autorita' comunali, impedendo loro di intervenire sui titoli edilizi
gia' rilasciati per rendere conforme l'attivita' di trasformazione
del territorio alle disposizioni normative vigenti nell'ordinamento.
77. Tale compressione si pone in antitesi con i principi di
legalita' e buon andamento della pubblica amministrazione sanciti
dalla suddetta norma costituzionale (cfr. ex multis Consiglio di
Stato sez. IV, 26 febbraio 2013, n. 1186), in quanto sacrifica in
maniera aprioristica i suddetti valori senza richiedere una
preventiva concreta comparazione degli interessi coinvolti nel
procedimento di autotutela; comparazione invece normalmente richiesta
per giustificare il mantenimento in essere di provvedimenti non
conformi a legge. Esempio emblematico di questo ultroneo sacrificio
potrebbe essere dato proprio dal caso in esame, nel quale l'autorita'
amministrativa ha ritenuto di non potere esercitare il proprio potere
di autotutela nonostante la fase esecutiva dell'attivita' edilizia
assentita fosse ferma alla fase iniziale e, dunque, non ancora
cristallizzato in capo al privato quell'affidamento che, in astratto,
giustifica il mantenimento in essere di un titolo illegittimo.
78. In conclusione, ritiene questo Giudice rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 17, comma primo, della legge regionale n. 7/2012, in
riferimento agli artt. 136, comma primo, della Costruzione e 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, nonche' con riferimento
agli artt. 117, comma terzo, e 97 della stessa Costituzione.
79. Conseguentemente, l'odierno giudizio va sospeso, con
immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
P.Q.M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 17, comma primo, della legge
regionale n. 7/2012, in riferimento agli artt. 136, comma primo,
della Costruzione e 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.
1, nonche' con riferimento agli artt. 117, comma terzo, e 97 della
stessa Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente della
Giunta Regionale della Lombardia e comunicata al Presidente del
Consiglio Regionale della Lombardia.
Cosi' deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3
aprile 2013.
Il Presidente: De Zotti
L'estensore: Celeste Cozzi