N. 280 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 settembre 2013
Ordinanza del 23 settembre 2013 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da B Plus Giocolegale LTD contro Amministrazione autonoma Monopoli di Stato e Ministero dell'Economia e delle Finanze.. Gioco e scommesse - Disposizioni relative all'esercizio e raccolta a distanza di giochi pubblici - Previsione, per i rapporti concessori in essere e da costituire, dell'aggiornamento dello schema tipo di concessione accessiva alla concessione per l'esercizio e raccolta non a distanza, ovvero attraverso la rete fisica, di giochi pubblici - Previsione di requisiti minimi per la partecipazione alla selezione e di obblighi da inserire nelle convenzioni mediante sottoscrizione di un atto integrativo alla convenzione accessiva alla concessione entro 180 giorni dall'entrata in vigore della legge, al fine di adeguare i contenuti alla nuova prescrizione - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giusto indennizzo in caso di atti a contenuto espropriativo. - Legge 13 dicembre 2010, n. 220, art. 1, commi 77, 78 e 79. - Costituzione, artt. 3, 41, primo comma, e 42, comma terzo.(GU n.2 del 8-1-2014 )
IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2407 del 2012, proposto da: B Plus Giocolegale Ltd,
rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Andrea
Scuderi, Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso Benedetto
Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni n. 288;
Contro Amministrazione Autonoma Monopoli Di Stato, Ministero
dell'Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso per legge
dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei
Portoghesi n. 12;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione II
n. 10078/2011, resa tra le parti, concernente affidamento in
concessione della realizzazione e conduzione rete per la gestione
telematica del gioco mediante apparecchi da intrattenimento - Ris.
danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amministrazione
Autonoma Monopoli di Stato e di Ministero dell'Economia e delle
Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il Cons.
Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Carmelo Barreca,
Benedetto Giovanni Carbone, Andrea Scuderi e Amedeo Elefante (avv.
St.);
1. La societa' B Plus Giocolegale ltd (di seguito denominata "B
Plus"), ha impugnato la sentenza 22 dicembre 2011 n. 10078, con la
quale il TAR per il Lazio, sez. M ha accolto in parte il suo ricorso
instaurativo del giudizio, ha rigettato per il resto il medesimo
ricorso, ed ha inoltre in parte rigettato, in parte dichiarato
inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Tali ricorsi erano stati proposti:
il primo, per ottenere, tra l'altro, l'annullamento del decreto
interdirigenziale del Direttore dell'Amministrazione autonoma dei
Monopoli di Stato (AAMS) 28 giugno 2011, recante la determinazione
dei requisiti delle societa' concessionarie del gioco pubblico non a
distanza e degli amministratori delle stesse; inoltre, viene
richiesto un risarcimento del danno, quantificato in Euro 500
milioni, riferito al mantenimento della concessione;
il secondo, per ottenere, tra l'altro, l'annullamento del bando
di gara per l'affidamento in concessione della realizzazione e
conduzione della rete per la gestione telematica del gioco lecito,
mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento.
La societa' ora appellante:
premette di essere concessionaria dell'AAMS per "l'attivazione
e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del
gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento
nonche' delle attivita' connesse", in virtu' di procedura ad evidenza
pubblica avviata sulla base dell'art. 14 bis, comma 4, decreto del
Presidente della Repubblica n. 640/1972;
precisa di avere aderito alla facolta' di cui al d.l. n.
39/2009, riconosciuta agli operatori AAMS, consistente
nell'attivazione della sperimentazione ed avvio a regime di sistemi
di gioco costituiti dal controllo remoto del gioco attraverso
videoterminali, a fronte della possibilita' di ottenere, nell'ambito
delle procedure di rinnovo delle concessioni, il diritto alla
prosecuzione delle concessioni senza soluzione di continuita';
espone che la l. n. 220/2010 ha introdotto disposizioni
relative ai rapporti concessori in essere e da costituire, prevedendo
l'aggiornamento dello schema tipo di concessione accessiva alla
concessione per l'esercizio e la raccolta non a distanza dei giochi
pubblici, stabilendo i requisiti minimi per la partecipazione alla
selezione e gli obblighi da inserire nelle convenzioni e prevedendo
la sottoscrizione di un atto di integrazione della convenzione
accessiva alla concessione entro 180 giorni della entrata in vigore
della legge al fine di adeguarne i contenuti alle nuove prescrizioni.
A seguito di tale legge, sono stati adottati gli atti conseguenti, in
primis il decreto interdirigenziale 28 giugno 2011, impugnato con il
ricorso introduttivo;
deduce tra l'altro, con il ricorso introduttivo, che la legge
n. 220/2010 - nella parte in cui impone, nell'ambito di consolidati
rapporti concessori, ulteriori obblighi privi di ragionevolezza -
contrasterebbe con le disposizioni del Trattato Ce che prescrivono il
massimo accesso al mercato e l'abbattimento degli ostacoli al libero
sviluppo delle prestazioni di beni e servizi. Le norme contestate
(art. 1, commi 77, 78 e 79) andrebbero quindi disapplicate in quanto
introducono un irragionevole restringimento della soglia di accesso
allo svolgimento delle attivita' concessorie e della concorrenza
senza che tali limitazioni trovino corrispondenza in rilevanti
interessi dell'Amministrazione;
con il ricorso per motivi aggiunti, impugna il bando di gara
per l'affidamento in concessione della realizzazione della conduzione
della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante
apparecchi da divertimento e intrattenimento, ivi compresi il
capitolato d'oneri, il capitolate tecnico e lo schema di convenzione,
nonche' l'atto di approvazione dello schema di atto di convenzione.
Nel richiamare il contenuto del ricorso introduttivo del giudizio, la
ricorrente (attuale appellante) precisa come l'AAMS abbia indetto una
nuova gara per l'affidamento in concessione dei servizi inerenti la
realizzazione e conduzione della rete per la gestione telematica del
gioco lecito, alla quale gara essa stessa deve partecipare al fine di
ottenere la prosecuzione della concessione, cui ha invece diritto in
forza delle disposizioni normative che ne assicurano la continuita'.
Tanto precisato in ordine alla definizione del thema decidendum
in I grado, la relativa sentenza, ora oggetto di impugnazione,
afferma, in particolare:
"le norme denunciate di contrasto con i principi comunitari di
liberta' di stabilimento, di libera concorrenza, di libera
prestazione di servizi e di libera circolazione di capitali,
ineriscono ad un particolare settore, ovvero quello dei giochi
pubblici, rispetto al quale sussiste il monopolio statale, che e'
oggetto, secondo la legislazione vigente, di concessioni del servizio
pubblico del gioco";
tali concessioni, "che costituiscono una species delle
concessioni di servizi ed hanno ad oggetto una materia riservata allo
Stato, possono dunque essere disciplinate in modo tale da perseguire
prevalenti interessi pubblici e generali, di tutela dell'ordine
pubblico, dei consumatori e della buona fede pur dovendo farsi
ricadere nel raggio d'applicazione del Trattato UE e, in particolare,
delle disposizioni che vietano qualsiasi discriminazione fondata
sulla nazionalita', di quelle relative alla libera circolazione delle
merci, alla liberta' di stabilimento e alla libera prestazione dei
servizi", nonche' dei principi di non discriminazione, trasparenza,
parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita';
"il settore dei giochi pubblici, in ragione degli interessi
coinvolti (obiettivi di ordine pubblico, di tutela dei consumatori,
di prevenzione della frode), ma anche in considerazione del suo
significativo valore economico, richiede che le dinamiche competitive
si sviluppino ad opera di soggetti caratterizzati da onorabilita' e
solidita' economico-finanziaria, in modo da prevenire l'esercizio
delle attivita' di gioco per fini criminali o fraudolenti e tener
conto dell'impatto del settore sulle entrate dello Stato;
con la legge n. 220/2010, vengono introdotte "disposizioni di
principio inerenti i requisiti che i concessionari debbono possedere
- sia quelli da selezionare in sede di procedura aperta, sia quelli
con concessioni gia' in essere - al fine di rafforzare sia la
solidita' economico-finanziaria dei concessionari che i profili di
onorabilita' ed affidabilita', tenuto conto del rilevante valore
economico delle attivita' connesse con il gioco, che impone di
apprestare un efficace sistema di tutela per prevenirne l'esercizio
in maniera fraudolenta o per fini criminali, nella considerazione
della diffusione del gioco irregolare e del pericolo di infiltrazione
della criminalita' organizzata, nonche' a tutela dei consumatori";
ne consegue che "l'attivita' di raccolta di giochi, scommesse e
concorsi pronostici, riservata ex lege allo Stato, in quanto
integrante un servizio pubblico suscettibile di concessione a terzi,
ben puo', conseguentemente, conoscere limitazioni all'esercizio di
impresa e di autorganizzazione imprenditoriale, nei ricordati limiti
della ragionevolezza e proporzionalita' e fermo restando il divieto
di discriminazione, stante la preminenza degli interessi pubblici
sottostanti";
nel caso di specie, non sono quindi configurabili le denunciate
violazioni del Trattato CE. Cio' in quanto, "riconosciuta.... la
corrispondenza tra le previsioni recate dalle contestate norme con
rilevanti interessi pubblici sottesi alle concessioni di pubblici
esercizi di gioco e scommessa, il denunciato restringimento della
soglia di accesso allo svolgimento delle attivita' concessorie non si
pone in contrasto con i richiamati principi comunitari in quanto lo
stesso prescinde dalla nazionalita' dei soggetti selezionati o da
selezionare, essendo i nuovi requisiti richiesti in ugual misura in
capo a tutti i soggetti con i quali instaurare o proseguire un
rapporto di tipo concessorio ed essendo i nuovi obblighi vincolanti
per tutti i soggetti appartenenti agli Stati membri, cosicche'
nessuna discriminazione viene perpetrata, ne' il restringimento della
platea dei soggetti in possesso dei richiesti requisiti ed in grado
di far fronte ai previsti obblighi regolanti il rapporto concessorio
puo' ritenersi costituire una irragionevole limitazione della
concorrenza, trovando tale innalzamento della soglia di idoneita' ad
assumere la veste di concessionario ampia e legittima giustificazione
nei ricordati motivi di interesse pubblico, ritenuti dalla
giurisprudenza comunitaria ampiamente idonei a fissare elevati
livelli di protezione attraverso restrizioni proporzionali ai fini
perseguiti";
"quanto alla denunciata violazione dei principi di affidamento
e di certezza del diritto, per avere la societa' ricorrente aderito
alla facolta', di cui al decreto legge n. 39 del 2009, convertito in
legge con legge n. 77 del 2009, riconosciuta agli operatori del
settore concessionari di AAMS, consistente nell'attivazione della
sperimentazione ed avvio a regime di sistemi di gioco costituiti dal
controllo remoto del gioco attraverso videoterminali a fronte della
possibilita' di ottenere, per come previsto dall'art. 21, comma 7,
del decreto legge n. 78 del 2009, nell'ambito delle procedure di
rinnovo delle concessioni, il diritto alla prosecuzione delle
concessioni senza soluzione di continuita', ... il richiamato art.
21, comma 7, prevede, per garantire l'esito positivo della concreta
sperimentazione e dell'avvio a regime di sistemi di gioco costituiti
dal controllo remoto del gioco attraverso videoterminali di cui al
cd. decreto legge Abruzzo, l'indizione delle procedure occorrenti per
un nuovo affidamento in concessione della rete per la gestione
telematica del gioco, stabilendo l'affidamento della concessione agli
attuali concessionari che ne abbiano fatto richiesta entro il 20
novembre 2009 e che siano stati autorizzati all'installazione dei
videoterminali, con conseguente prosecuzione della stessa senza
alcuna soluzione di continuita'. Il descritto quadro normativo ha
trovato applicazione nell'epoca di vigenza dello stesso anche nei
confronti della ricorrente, la quale si e' avvalsa delle relative
previsioni, senza che possa tuttavia ritenersi l'insorgenza, sulla
base delle indicate previsioni .... di un diritto al rinnovo ex lege
dell'affidamento sulla base dei soli requisiti all'epoca previsti, da
ritenere immodificabili, contrastando tale ricostruzione con i
principi fondamentali dell'ordinamento nazionale e comunitario, avuto
particolare riguardo a quelli che governano le procedure di
affidamento dei servizi pubblici che, come gia' dianzi illustrato,
debbono avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, di
pubblicita' e di trasparenza".
Chiarite (e negativamente risolte per la ricorrente), le
questioni inerenti il contrasto tra le norme della l. n. 220/2010 con
i principi comunitari e con gli artt. 3 e 41 Cost., la sentenza
procede alla disamina delle censure rivolte specificamente ai
provvedimenti attuativi adottati dall'AAMS (v. pagg. 52 - 72 ),
accogliendo in parte i motivi di ricorso, rigettando quest'ultimo per
il resto.
In particolare (pagg. 68 - 70), la sentenza non ritiene
sussistente la denunciata violazione delle finalita' del cd. decreto
Abruzzo, ancorche' la ricorrente abbia sottolineato di "aver
approntato onerose fideiussioni bancarie a garanzia dei propri
obblighi di concessionaria e di aver investito 180 milioni di curo
per prenotare 11.953 autorizzazioni alla concessione di
videoterminali di cui al decreto Abruzzo facendo affidamento sulla
prosecuzione dell'attivita' senza soluzioni di continuita', come
previsto dal decreto Abruzzo e dal decreto direttoriale del 15
settembre 2009, alle medesime condizioni contrattuali fatto salvo
unicamente il mantenimento dei requisiti soggettivi di partecipazione
alla procedura aperta a tutti i concessionari, impegnando tutte le
sue risorse".
Secondo il I giudice, vi e' "assenza di un regime preferenziale
garantito alla ricorrente sulla base della previgente normativa",
poiche' "la normativa richiamata da parte ricorrente deve intendersi
superata per effetto delle norme sopravvenute che hanno impresso un
nuovo assetto al regime concessorio in materia di giochi pubblici,
introducendo requisiti ed obblighi ritenuti maggiormente idonei ad
assicurare il perseguimento di quegli interessi pubblici, ivi
compresi quelli di ordine pubblico, piu' volte ricordati come
intimamente connessi con il settore dei giochi".
Quanto al ricorso per motivi aggiunti, la sentenza (v. pag. 72 -
79), lo ha in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile,
posto che risulta come "la societa' ricorrente abbia presentato
domanda di partecipazione alla procedura di selezione, non ancora
conclusasi", dovendosi ricordare come "il momento in cui si
concretizza l'interesse all'impugnazione degli atti di una procedura
selettiva sorge con la lesione attuale della posizione del
partecipante, la quale si verifica con la sua esclusione dalla
selezione o dall'aggiudicazione a favore di altri".
2. Avverso la decisione impugnata (della quale si e' dovuto
necessariamente riportare ampiamente il contenuto, ai fini della
migliore comprensione del thema decidendum del grado di appello), la
societa' B Plus ha proposto una pluralita' di motivi di impugnazione
(riportati alle pagg. 17 - 95 del relativo ricorso):
a) violazione del principio di legittimo affidamento di
rilevanza comunitaria e di buon andamento; eccesso di potere per
illogicita' manifesta e evidente sproporzione degli oneri gravanti
sul concessionario; cio' in quanto, alla luce dell'art. 21, comma 7,
d.l. n. 78/2009, lo Stato aveva assunto precisi impegni con i
concessionari, senza creare un vulnus ai principi comunitari che
regolano l'affidamento delle concessioni, poiche' "non vi era bisogno
di alcuna procedura di concessione per i preesistenti concessionari,
posto che le future concessioni sarebbero state anch'esse affidate
con una selezione aperta, ossia meramente idoneativa, che consentiva
l'affidamento concessorio senza limitazione alcuna"; ne' la legge n.
220/2010 ha inteso abrogare l'art. 21, comma 7, cit.. In definitiva
"era evidente il legittimo affidamento sul fatto che la convenzione
sarebbe rimasta sostanzialmente immutata, fermo restando l'ingresso
sul mercato di nuovi operatori". Al contrario, per effetto degli atti
impugnati, "consentendosi l'inserimento di illogici parametri di
solidita' patrimoniale, si e' profondamente alterato il rispetto
della parcondicio, posto che i preesistenti concessionari si
ritrovano (proprio a causa degli investimenti fatti) in una
situazione di svantaggio rispetto ai nuovi competitori, che non
essendosi indebitati col sistema bancario non hanno alcuna
difficolta' a rispettare i nuovi (ancorche' gravosi) parametri".
Peraltro, i parametri determinati dall'amministrazione non
corrispondono alle generiche indicazioni della l. n. 220/2010,
poiche' "un conto e' osservare che una norma di legge impone il
rispetto di generici requisiti di solidita' patrimoniale in capo ai
concessionari di giochi pubblici, e tutt'altro conto e' determinare i
relativi parametri in maniera del tutto illogica e arbitraria (v.
pagg. 22 - 29 app.);
b) violazione del principio del legittimo affidamento;
stravolgimento in peius della convenzione di concessione; cio' in
quanto:
b1) l'Amministrazione "non ha ravvisato la necessita' di
sottoporre il nuovo schema di convenzione al parere preventivo di
legittimita' del Consiglio di Stato", posto che "lo schema tipo oggi
approvato da AAMS e' del tutto diverso da quello sottoposto al parere
preventivo di legittimita' del Consiglio di Stato (su cui e' stato
reso il parere n. 1299/07");
b2) vi e' vessatorieta' ed iniquita' della convenzione, che
presenta "modifiche peggiorative" (v. pagg. 35 - 76 appello, ove le
stesse sono specificamente elencate);
c) incompatibilita' delle norme della l. n. 220/2010 con i
principi comunitari, che "impongono massimo accesso al mercato e
l'abbattimento di qualunque ostacolo al libero sviluppo delle
prestazioni di beni e servizi" (v. in part., pagg. 77 - 83);
d) illegittimita' costituzionale delle norme della l. n.
220/2010, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.; poiche' le stesse
"comportano una incidenza diretta sul libero esercizio della liberta'
d'impresa restringendo pesantemente ed inammissibilmente la
possibilita' di accedere alla posizione di concessionario del gioco
lecito, e comunque gravando i concessionari di intollerabili oneri
aggiunti e prescrizioni eccedenti la natura ed il contenuto del
rapporto";
e) error in iudicando, con riferimento alla denunciata
illegittimita' del bando di gara e del capitolato d'oneri, poiche'
tali atti contengono "previsioni che astrattamente potrebbero
condurre all'esclusione di B Plus" (v. pagg. 85 - 88 app.). In
definitiva, l'appellante "non intende sottoscrivere ed accettare una
nuova convenzione di concessione fortemente peggiorativa e
vessatoria, avendo ricevuto rassicurazioni dallo Stato Italiano che
effettuando un certo rilevantissimo investimento da ammortizzare
negli anni futuri, l'attuale convenzione sarebbe proseguita senza
soluzione di continuita', sia pur permettendo l'ingresso di nuovi
competitors".
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell'Economia e delle
Finanze e l'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, che hanno
concluso per la inammissibilita' e, comunque, il rigetto
dell'appello, stante la sua infondatezza.
In particolare, le amministrazioni appellate hanno dedotto:
a1) l'inammissibilita' dell'appello, in quanto caratterizzato
da mera riproposizione dei motivi dei ricorsi proposti in I grado e,
relativamente alla mancata impugnazione di clausole del bando
immediatamente lesive, infondato, dovendosi confermare il difetto di
interesse - per tale parte - del ricorso per motivi aggiunti;
b1) quanto all'indebitamento della societa' appellante,
derivante dall'acquisto dei diritti di istallazione VTL e che oggi
non che consentirebbe di sostenere nuove e piu' onerose garanzie
patrimoniali, che tale evenienza "non costituiva assolutamente un
obbligo bensi' una facolta'; ben potevano essere acquistati i diritti
di istallazione VTL in numero inferiore a quello massimo, con
conseguente minor indebitamento nei confronti del sistema bancario".
Dopo il deposito di ulteriori memorie difensive, all'udienza del
10 luglio 2012 la causa e' stata riservata in decisione.
3. Con sentenza 2 settembre 2013 n. 4371, questo Consiglio di
Stato ha accolto l'appello proposto dalla societa' B Plus, nei sensi
e limiti di cui in motivazione, e per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, ha accolto il ricorso instaurativo del giudizio
di I grado ed il ricorso per motivi aggiunti; inoltre, ha rigettato
la domanda di risarcimento del danno;
Il Collegio ha innanzi tutto richiamato la normativa applicabile
al rapporto concessorio nell'ambito della gestione dei giochi leciti
(art. 14 bis, comma 4, decreto del Presidente della Repubblica 26
ottobre 1972 n. 640; art. 12, d.l. 28 aprile 2009 n. 39, conv. in l.
24 giugno 2009 n. 77, art. 21 d.l. 1° luglio 2009 n. 78, conv. in l.
3 agosto 2009 n. 102; art. 1, commi 77, 78 e 79 l. 13 dicembre 2010
n. 220; art. 24, comma 25, d.l. 6 luglio 2011 n. 98, conv. in l. 15
luglio 2011 n. 111).
Tanto premesso, la sentenza ha cosi' deciso:
a) la legge n. 220/2010, ed in particolare il suo art. 1, commi
77, 78 e 79 non hanno affatto inteso abrogare la disciplina
previgente. Al contrario, occorre ritenere che tali disposizioni, nel
delineare un nuovo quadro normativo, presuppongono al tempo stesso la
vigenza di disposizioni preesistenti che hanno disciplinato il
rapporto concessorio in materia di giochi. Cio' comporta che tale
nuovo quadro normativo deve essere reso necessariamente compatibile
con quanto insorto (ed eventualmente "consolidatosi") in base della
disciplina previgente, e segnatamente sulla base dei decreti legge
nn. 39 e 78 del 2009;
b) cio' comporta che - contrariamente all'impostazione seguita
dalla sentenza appellata - non puo' procedersi alla verifica di
legittimita' degli atti emanati sulla base della l. n. 220/2010,
prescindendo dall'esame (o ritenendolo secondario) delle posizioni
giuridiche eventualmente sorte e consolidatesi sulla base dei dd.
ll.. nn. 39 e 78 del 2010. Anzi, proprio la successione di leggi nel
tempo - escludendosi che la successiva, che introduce una disciplina
di carattere generale applicabile "de futuro", incida su quanto
eventualmente sorto sulla base della normativa precedente - comporta
che il punto centrale del thema decidendum risulta consistere nella
verifica della esatta posizione giuridica dei concessionari che hanno
aderito a quanto previsto dall'art. 21, comma 7, d.l. n. 78/2009;
c) l'art. 21, d.l. n. 78/2009, lungi dal configurarsi come
norma di disciplina di aspetti specifici e/o marginali del settore
della raccolta dei giochi: per un verso, introduce una disciplina
generale della gestione della raccolta dei giochi, affermando che
tale attivita' "e' sempre affidata in concessione attribuita, nel
rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di
norma ad una pluralita' di soggetti scelti mediante procedure aperte,
competitive e non discriminatorie" (comma 1), e cio' al fine di
"garantire la tutela di preminenti interessi pubblici"; per altro
verso, dispone l'avvio delle "procedure occorrenti per conseguire
tempestivamente l'aggiudicazione della concessione", tenuto conto
della "prossima scadenza della vigente concessione per l'esercizio di
tale forma di gioco" (comma 1, secondo periodo); per altro verso
ancora (e nell'ambito del quadro generale ora delineato), dispone
l'avvio delle "procedure occorrenti per un nuovo affidamento in
concessione della rete per la gestione telematica del gioco lecito"
(art. 21, comma 7, alinea, d.l. n. 78/2009), e cio' al fine di
"garantire l'esito positivo della concreta sperimentazione e
dell'avvio a regime di sistemi di gioco costituiti dal controllo
remoto del gioco attraverso videoterminali", di cui all'art. 12,
comma 1, lettera l), d.l. n. 39/2009; infine, e per pervenire
all'appena citato "nuovo affidamento", dispone due distinte
"modalita'" (in ambedue le ipotesi a fronte del versamento di 15.000
euro per videoterminale e nei limiti del 14% del numero di nulla osta
gia' posseduti: art. 12, comma 1, lettera l), n. 4 d.l. n. 39/2009;
art. 21, comma 7, lettera b) d.l. n. 78/2009); 1) l' "affidamento
delle concessioni agli attuali concessionari che ne facciano
richiesta entro il 20 novembre 2009 e che siano stati autorizzati
all'istallazione dei videoterminali, con conseguente prosecuzione
della stessa senza alcuna soluzione di continuita'" (art. 21, comma
7, lettera a), d.l. n. 78/2009) 2) l' "affidamento della concessione
ad ulteriori operatori di gioco, nazionali e comunitari", selezionati
sulla base di requisiti definiti dall'amministrazione "in coerenza
con quelli gia' richiesti e posseduti dagli attuali concessionari"
(art. 21, comma 7, lettera b). d.l. n. 78/2009);
d) il legislatore, con l'art. 21 d.l. n. 78/2009, ha voluto
disporre una speciale disciplina delle procedure "occorrenti per un
nuovo affidamento in concessione della rete per la gestione
telematica del gioco lecito", al fine di garantire la particolare
sperimentazione di cui all'art. 12, comma 1, lettera l, piu' volte
citato. Tali procedure definiscono una sorta di "sistema binario",
dove ulteriori soggetti - selezionati in base a procedure aperte - si
affiancano ai concessionari gia' presenti, laddove questi decidano di
avvalersi della facolta' di presentare domanda di istallazione di
videoterminali, pagando la somma prevista ex lege per ciascuno di
questi ed in tal modo ottenendo la "conseguente prosecuzione" della
concessione "senza alcuna soluzione di continuita'".
e) il "sistema binario", quindi, cosi' come prevede due
tipologie di concessionari, prevede corrispondentemente, due "tipi"
di concessione: la prima, quella dei preesistenti concessionari, che
prosegue "senza alcuna soluzione di continuita'", una volta che
questi abbiano richiesto e siano stati autorizzati all'istallazione
dei videoterminali (ed abbiano pagato gli importi previsti); la
seconda, quella dei nuovi concessionari. Ambedue le concessioni, e
cioe' la precedente che "prosegue" (recte: che continua ad avere
efficacia oltre il termine di scadenza per essa previsto) e la nuova
concessione, acquisita per effetto dell'aggiudicazione, devono avere
la medesima efficacia temporale, proprio perche' l'art. 21, comma 7,
costruisce un sistema binario, di sostanziale parificazione dei
concessionari, e cio', inevitabilmente, anche in relazione alla
durata della concessione medesima;
f) in definitiva, il significato da dare alla prevista
"prosecuzione" della convenzione "senza alcuna soluzione di
continuita'", deve essere quello di attribuire alla concessione ed
alla convenzione in essere - qualora siano intervenuti i presupposti
normativamente previsti - un termine di efficacia aggiuntivo, pari a
quello delle nuove concessioni attribuite, escludendosi che il
concessionario preesistente - una volta che abbia ottenuto le
autorizzazioni richieste e versato l'importo dovuto - sia tenuto a
partecipare ad una nuova gara per il (ri)affidamento della
concessione in essere.
g) alla luce di quanto esposto, deve convenirsi con
l'appellante, laddove afferma (primo motivo), al fine di illustrare
l'illegittimita' degli atti impugnati, che essa "si e' ritrovata
costretta a partecipare alla nuova procedura di selezione" (pag. 14
app.), mentre, ai sensi dell'art. 21, comma 7, "non vi era bisogno di
alcuna procedura di selezione per i preesistenti concessionari" (pag.
18) e che la legge n. 220/2010 non ha mai "inteso abrogare" l'art.
21, comma 7"; ovvero dove illustra l'illegittimita' della imposizione
di una convenzione peggiorativa, a fronte di un investimento fatto
confidando nel fatto che "l'attuale convenzione sarebbe proseguita
senza soluzione di continuita', sia pur permettendo l'ingresso di
nuovi competitore" (pag. 89).
4. La sentenza n. 4371/2013 ha, infine, affermato:
"Da ultimo, il Collegio deve porsi - in riferimento al secondo,
terzo e quarto motivo di appello (sub lett. b), c) e d)
dell'esposizione in fatto) - il problema della legittimita' degli
atti con i quali si impone all'appellante la sottoscrizione di uno
"schema di atto integrativo" alla convenzione di concessione.
Il Collegio non ignora che la sentenza impugnata ha accolto il
ricorso instaurativo del giudizio di I grado "limitatamente alle
indicate previsioni di cui allo schema di atto integrativo della
convenzione di concessione, nella parte in cui impone ai
concessionari, in costanza di concessione, requisiti ed obblighi che
l'art. 1, commi 78 e 79, della legge n. 220 del 2010 non prevede come
di immediata applicazione" (v. pag. 78 sent. appellata).
Tuttavia:
per un verso, l'annullamento risulta limitato alle sole
previsioni non definite come "di immediata applicazione", con cio'
legittimando l'imposizione di "requisiti ed obblighi", invece
previsti come immediatamente introducibili;
per altro verso, fa salva l'applicazione degli stessi "alle
future concessioni", nel presupposto - ora non confermato dalla
presente decisione - della necessita' di una nuova
concessione/convenzione anche da parte dell'appellante.
L'atto integrativo della convenzione, comportante l'introduzione
di nuovi requisiti ed obblighi, trova la propria previsione nell'art.
1, comma 79, l. n. 220/2010, che prevede:
"Entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della
presente legge, i soggetti concessionari ai quali sono gia'
consentiti l'esercizio e la raccolta non a distanza dei giochi
pubblici sottoscrivono l'atto di integrazione della convenzione
accessiva alla concessione occorrente per adeguarne i contenuti ai
principi di cui al comma 78, lettera b), numeri 4), 5), 7), 8), 9),
13), 14), 17), 19), 20), 21), 22), 23, 24), 25) e 26)".
Il Collegio ritiene rilevante (in quanto comunque applicabile
alle concessioni in essere), ai fini della completa definizione del
presente giudizio, e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 79, l. n.
220/2010....", nonche' dell'art. 1, commi 77 e 78, in quanto
richiamati dal citato comma 79, e resi applicabili alle concessioni
in essere.
Ai fini della verifica della rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale ai fini della decisione del presente
giudizio e della sua non manifesta infondatezza, appare opportuno
richiamare (oltre al citato comma 79), le ulteriori norme che trovano
applicazione nel caso in esame.
I commi 77 e 78, dell'art. 1, l. n. 220/2010, prevedono:
"77. Per assicurare un corretto equilibrio degli interessi
pubblici e privati nell'ambito dell'organizzazione e della gestione
dei giochi pubblici, tenuto conto del monopolio statale in materia di
giochi di cui all'art. 1, del decreto legislativo 14 aprile 1948, n.
496, ratificato dalla legge 22 aprile 1953, n. 342, nonche' dei
principi, anche dell'Unione europea, in materia di selezione
concorrenziale validi per il settore, concorrendo altresi' a
consolidare i presupposti della migliore efficienza ed efficacia
dell'azione di contrasto della diffusione del gioco irregolare o
illegale in Italia, della tutela dei consumatori, in particolare
minori di eta', dell'ordine pubblico, della lotta contro il gioco
minorile e le infiltrazioni della criminalita' organizzata nel
settore dei giochi, fermo restando in ogni caso quanto gia' stabilito
al riguardo dall'art. 24, della legge 7 luglio 2009, n. 88, in
materia di esercizio e di raccolta a distanza dei giochi pubblici, il
Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato avvia senza indugio l'aggiornamento dello
schema-tipo di convenzione accessiva alle concessioni per l'esercizio
e la raccolta non a distanza, ovvero comunque attraverso rete fisica,
dei giochi pubblici.
78. L'aggiornamento di cui al comma 77 e' orientato in
particolare all'obiettivo di selezionare concessionari che, dovendo
dichiarare in ogni caso in sede di gara i dati identificativi delle
persone, fisiche o giuridiche, che detengono direttamente o
indirettamente una partecipazione al loro capitale o patrimonio
superiore al 2 per cento, siano dotati almeno dei requisiti di cui
alla lettera a), nonche' accettino di sottoscrivere convenzioni
accessive alla concessione che rechino almeno clausole, condizioni e
termini idonei ad assicurare il rispetto degli obblighi di cui alla
lettera b):
a) requisiti:
1) costituzione in forma giuridica di societa' di capitali,
con sede legale in Italia ovvero in uno degli altri Stati dello
Spazio economico europeo, anteriormente al rilascio della concessione
e alla sottoscrizione della relativa convenzione accessiva;
2) esercizio dell'attivita' di gestione e di raccolta non a
distanza di giochi in Italia ovvero in uno degli altri Stati dello
Spazio economico europeo, avendovi sede legale ovvero operativa,
sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato
secondo le disposizioni vigenti nell'ordinamento di tale Stato, con
un fatturato complessivo, ricavato da tale attivita', non inferiore,
nel corso degli ultimi due esercizi chiusi anteriormente alla data di
presentazione della domanda, all'importo di 2 milioni di euro;
3) possesso di una capacita' tecnico-infrastrutturale, non
inferiore a quella richiesta, in sede di gara, dal capitolato
tecnico, comprovata da relazione tecnica sottoscritta da soggetto
indipendente, nonche' rilascio all'Amministrazione autonoma dei
monopoli di Stato di una garanzia bancaria ovvero assicurativa, a
prima richiesta e di durata biennale, di importo non inferiore a 1,5
milioni di euro;
4) possesso di adeguati requisiti di solidita' patrimoniale,
individuati con decreto interdirigenziale del Ministero dell'economia
e delle finanze;
5) previsione nello statuto delle societa' concessionarie di
idonee misure atte a prevenire i conflitti di interesse degli
amministratori e, per gli stessi nonche' per il presidente e i
procuratori, di speciali requisiti di affidabilita', onorabilita' e
professionalita' nonche', per almeno alcuni di essi, di indipendenza
definiti con decreto interdirigenziale del Ministero dell'Economia e
delle Finanze;
6) residenza delle infrastrutture, incluse quelle
tecnologiche, hardware e software, dedicate alle attivita' oggetto di
concessione in Italia ovvero in uno degli altri Stati dello Spazio
economico europeo;
b) obblighi:
1) mantenimento, per l'intera durata della concessione, dei
requisiti di cui alla lettera a) e dimostrazione, su richiesta
dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, della loro
persistenza;
2) comunicazione all'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato di ogni variazione relativa ai requisiti di cui alla lettera
a);
3) immediata e integrale ricostituzione del capitale sociale
nei casi di riduzione del medesimo, ovvero di suo aumento, su
motivata richiesta dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato, nel caso in cui lo sviluppo delle attivita' e delle funzioni
in concessione lo richieda;
4) mantenimento, per l'intera durata della concessione, del
rapporto di indebitamento entro un valore non superiore a quello
stabilito con decreto interdirigenziale del Ministero dell'economia e
delle finanze;
5) consegna all'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato, entro e non oltre quindici giorni dalla loro approvazione, del
bilancio d'esercizio e delle rendicontazioni contabili trimestrali,
relative alla societa' concessionaria e a quella dalla stessa
controllata, necessariamente accompagnate da apposita relazione di
certificazione redatta da una primaria societa' di revisione
contabile;
6) fermi i finanziamenti e le garanzie gia' prestati alla
data di sottoscrizione della convenzione accessiva alla concessione e
salvo che non sia strettamente finalizzato a ottenere indirettamente,
tramite finanziamenti intragruppo, maggiori risorse finanziarie a
condizioni di mercato piu' efficienti e funzionali all'esercizio di
attivita' rientranti nell'oggetto sociale del concessionario ovvero
nell'oggetto della concessione, divieto di prestazione di
finanziamenti o garanzie a favore di societa' controllanti,
controllate o collegate ai sensi dell'art. 2359 del Codice civile
ovvero collegate o controllate dal medesimo controllante, fatta
eccezione per le societa' controllate o collegate, ai sensi dell'art.
2359 del Codice civile, operanti nel settore delle infrastrutture di
gioco, fermo rimanendo il mantenimento dei requisiti di solidita'
patrimoniale di cui al numero 4), della lettera a) del presente
comma; in ogni caso, tempestiva comunicazione all'Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato dei finanziamenti e delle garanzie
prestati nei casi predetti;
7) distribuzione, anche straordinaria, di dividendi solo
subordinatamente al fatto che risultino pienamente adempiuti tutti
gli obblighi di investimento, specialmente quelli occorrenti al
mantenimento dei livelli di servizio richiesti al concessionario;
8) sottoposizione ad autorizzazione preventiva
dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, a pena di
decadenza dalla concessione, delle operazioni che implicano mutamenti
soggettivi del concessionario, intendendosi per modifiche soggettive
riguardanti il concessionario ogni operazione, posta in essere dal
concessionario, di fusione, scissione, trasferimento dell'azienda,
mutamento di sede sociale o di oggetto sociale, scioglimento della
societa', escluse tuttavia quelle di vendita o di' collocamento delle
azioni del concessionario presso un mercato finanziario
regolamentato;
9) sottoposizione ad autorizzazione preventiva
dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato delle operazioni
di trasferimento delle partecipazioni, anche di controllo, detenute
dal concessionario suscettibili di comportare, nell'esercizio in cui
si perfeziona l'operazione, una riduzione dell'indice di solidita'
patrimoniale determinato con decreto interdirigenziale del Ministero
dell'Economia e delle Finanze, fermo l'obbligo del concessionario, in
tali casi, di riequilibrare, a pena di decadenza, il predetto indice,
mediante aumenti di capitale ovvero altri strumenti od operazioni
volti al ripristino dell'indice medesimo entro sei mesi dalla data di
approvazione del bilancio;
10) mantenimento del controllo, ai sensi dell'art. 2359 del
Codice civile, del concessionario sempre in capo a un soggetto che
abbia i requisiti e assuma gli obblighi seguenti:
10.1) patrimonializzazione idonea, intendendosi per tale
che il soggetto abbia un patrimonio netto, risultante dall'ultimo
bilancio d'esercizio approvato e certificato, almeno pari all'importo
determinato con decreto interdirigenziale del Ministero dell'Economia
e delle Finanze per ogni punto percentuale di partecipazione nel
capitale del concessionario;
10.2) sede sociale, o residenza in caso di persona fisica,
in un Paese non incluso nelle liste degli Stati e territori a regime
fiscale privilegiato individuati ai sensi degli articoli 110 e 167
del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive
modificazioni;
10.3) se in Italia all'atto dell'aggiudicazione della
concessione, assicurare il mantenimento nel territorio, anche a fini
fiscali, della sede del concessionario, nonche' il mantenimento nel
medesimo territorio delle competenze tecnico-organizzative del
concessionario, impegnandosi formalmente ad assicurare al
concessionario i mezzi occorrenti per far fronte agli obblighi
derivanti dalla convenzione di concessione e dagli atti ad essa
allegati, agendo a tal fine al meglio delle proprie possibilita';
10.4) composizione dell'organo amministrativo, nella misura
richiesta, da amministratori e sindaci in possesso dei requisiti di
cui alla lettera a), numero 5), e aventi altresi', ricorrendone il
caso, i requisiti di onorabilita' previsti ai fini della quotazione
in mercati regolamentati;
11) trasmissione all'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato, entro e non oltre quattro mesi dalla sottoscrizione della
convenzione accessiva alla concessione, del documento attestante
l'avvenuta certificazione di qualita' dei sistemi di gestione
aziendale conformi alle norme dell'Unione europea, con espresso
impegno al mantenimento di tale certificazione per l'intera durata
della convenzione;
12) comunicazione all'Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, su sua richiesta, di tutte le informazioni utili a valutare
le modalita' di organizzazione, gestione, assistenza e controllo
della rete di distribuzione fisica, con particolare riferimento alle
funzioni di customer service e di logistica distributiva,
relativamente alle attivita' di produzione, stoccaggio e
distribuzione alla predetta rete del materiale di gioco;
13) adozione ovvero messa a disposizione di strumenti e
accorgimenti per l'autolimitazione ovvero per l'autoesclusione dal
gioco, per l'esclusione dall'accesso al gioco da parte di minori,
nonche' per l'esposizione del relativo divieto in modo visibile negli
ambienti di gioco gestiti dal concessionario;
14) promozione di comportamenti responsabili di gioco e
vigilanza sulla loro adozione da parte dei giocatori, nonche' di
misure a tutela del consumatore previste dal codice del consumo, di
cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206;
15) nell'ambito dell'esercizio e della raccolta dei giochi
pubblici, svolgimento dell'eventuale attivita' di commercializzazione
esclusivamente mediante il canale prescelto;
16) esercizio attraverso la rete di raccolta del gioco di
attivita' strumentali o collaterali a quella di gioco nonche'
valorizzazione delle immobilizzazioni ovvero delle infrastrutture
occorrenti per la raccolta del gioco negli stretti limiti e
condizioni stabiliti in sede di gara e solo previa autorizzazione
dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, alla cui
approvazione preventiva sono altresi' sottoposti gli schemi di atti,
anche negoziali, che i concessionari adottano per la disciplina
dell'esercizio delle predette attivita';
17) destinazione a scopi diversi da investimenti legati alle
attivita' oggetto di concessione della extraprofittabilita' generata
in virtu' dell'esercizio delle attivita' di cui al numero 6) solo
previa autorizzazione dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato;
18) individuazione del momento ovvero delle condizioni al cui
avverarsi l'eventuale variazione degli oneri di esercizio e gestione
delle attivita' oggetto di concessione rientra nel rischio d'impresa
del concessionario, salvi i casi di forza maggiore o di fatto del
terzo;
19) trasmissione al sistema centrale dell'Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato delle informazioni, dei dati e delle
contabilita' relativi all'attivita' di gioco specificati con decreto
direttoriale dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato;
20) trasmissione annuale, anche telematica,
all'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato del quadro
informativo minimo dei dati economici, finanziari, tecnici e
gestionali delle societa' concessionarie specificato con decreto
interdirigenziale del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
21) messa a disposizione, nei tempi e con le modalita'
indicati dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato all'atto
della sua richiesta, di tutti i documenti e le informazioni
occorrenti per l'espletamento delle attivita' di vigilanza e
controllo della medesima Amministrazione;
22) consenso all'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato per l'accesso, nei tempi e con le modalita' indicati dalla
stessa Amministrazione, di suoi dipendenti o incaricati alle sedi del
concessionario a fini di controllo e ispezione, nonche', ai medesimi
fini, impegno di massima assistenza e collaborazione nei riguardi di
tali dipendenti o incaricati;
23) definizione di sanzioni, a titolo di penali, a fronte di
casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla
concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa;
graduazione delle penali in funzione della gravita'
dell'inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalita' ed
effettivita' della sanzione;
24) previsione di meccanismi tesi alla migliore realizzazione
del principio di effettivita' della clausola di decadenza dalla
concessione, nonche' di maggiore efficienza, efficacia ed
economicita' del relativo procedimento nel rispetto dei principi di
partecipazione e del contraddittorio;
25) previsione per il concessionario uscente, alla scadenza
del periodo di durata della concessione, di proseguire nell'ordinaria
amministrazione delle attivita' di gestione ed esercizio delle
attivita' di raccolta del gioco oggetto di concessione fino al
trasferimento della gestione e dell'esercizio al nuovo
concessionario;
26) previsione della cessione non onerosa ovvero della
devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del
gioco all'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato all'atto
della scadenza del termine di durata della concessione,
esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno
sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del
provvedimento di revoca o di decadenza della concessione.
5. La rilevanza della questione, ai fini della completa
definizione del giudizio, e' stata gia' enunciata dalla sentenza
parziale n. 4371/2013.
In forza del comma 79, dell'art. 1, l. n. 220/2010, viene
prevista la nuova introduzione di requisiti ed obblighi a carico,
oltre che dei nuovi concessionari, anche, verosimilmente, alle
concessioni in essere.
Orbene, mentre la prima ipotesi risulta non piu' attuale, per
effetto della citata sentenza n. 4371/2013 - poiche' si e' dichiarata
la non necessita' di una nuova concessione/convenzione, nell'ipotesi
in cui versa la societa' appellante - al contrario, la rilevanza
della questione appare evidente con riferimento alla seconda delle
ipotesi richiamate. E cio' in quanto, con apposito atto integrativo,
sembra possibile imporre - alla luce dell'art. 1, comma 79 - nuovi
requisiti ed obblighi a carico dei concessionari per i quali e' stata
accertata la "prosecuzione" della concessione, ai sensi dell'art. 21,
comma 7, d.l. n. 78/2009.
Al contrario, questo Consiglio di Stato, come innanzi gia'
esposto, ha ritenuto che i concessionari gia' presenti, laddove
decidano di avvalersi della facolta' di presentare domanda di
istallazione di videoterminali, pagando la somma prevista ex lege per
ciascuno di questi in tal modo ottengono la "conseguente
prosecuzione" della concessione "senza alcuna soluzione di
continuita'".
Secondo questo giudice, il significato da dare alla prevista
"prosecuzione" della convenzione "senza alcuna soluzione di
continuita'", deve essere quello di attribuire alla concessione ed
alla convenzione in essere - qualora siano intervenuti i presupposti
normativamente previsti (art. 21, comma 7, d.l. n. 78/2009) - un
termine di efficacia aggiuntivo, pari a quello delle nuove
concessioni attribuite, escludendosi che il concessionario
preesistente - una volta che abbia ottenuto le autorizzazioni
richieste e versato l'importo dovuto - sia tenuto a partecipare ad
una nuova gara per il (ri)affidamento della concessione in essere.
Per un verso, dunque, sulla base della preesistente normativa, il
concessionario ha acquisito un titolo alla prosecuzione del rapporto
concessorio (nei sensi innanzi chiariti); per altro verso, il
successivo art. 1, comma 79, l. n. 220/2010, introduce nuovi
requisiti ed obblighi (di tipo soggettivo e gestionale), tali da
incidere sulla effettiva possibilita' di prosecuzione nel rapporto
concessorio.
Ne consegue che questo giudice, ai fini della verifica di
legittimita' degli atti amministrativi con i quali i predetti
requisiti ed obblighi vengono imposti (anche) al concessionario in
regime di prosecuzione, non puo' che attendere - in quanto rilevante
e dirimente - il giudizio della Corte costituzionale sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 79, l. n. 220/2010, e
dei precedenti commi 77 e 78, in quanto da essa richiamati e per la
parte in cui risultano applicabili ai concessionari che si siano
avvalsi della facolta' di cui all'art. 21, comma 7, d.l. n. 78/2009.
6. Attesa la rilevanza, questo Consiglio di Stato ritiene
altresi' non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale delle norme ora citate.
Tale scrutinio, secondo questo giudice remittente, deve essere
effettuato con riferimento agli articoli 3, 41, 42 della
Costituzione, sotto un duplice profilo:
in primo luogo, con riferimento alla possibilita' per il
legislatore di introdurre, a fronte di una posizione "consolidata"
(nei sensi sopra precisati), di un soggetto quale concessionario
della pubblica Amministrazione - e cio' per effetto di una precisa
nonna primaria, che ha comportato anche a carico di tale soggetto, un
esborso non irrilevante di somme di denaro - una nuova disciplina
recante nuovi requisiti ed obblighi, tali da poterne pregiudicare la
posizione di concessionario;
in secondo luogo, come prospettato dalla stessa societa'
appellante, con riferimento al fatto che "le norme introdotte con la
l. n. 220/2010 comportano una incidenza diretta sul libero esercizio
della liberta' di impresa restringendo pesantemente ed
inammissibilmente la possibilita' di accedere alla posizione di
concessionario del gioco lecito e comunque gravando i concessionari
di intollerabili oneri aggiunti e prescrizioni eccedenti la natura e
il contenuto del rapporto" (pag. 83 app.).
Quanto al primo aspetto, questo Collegio non ignora che il
principio di irretroattivita' della legge, sancito dall'art. 11 delle
disposizioni preliminari al codice civile, ha ricevuto "copertura"
dalla Costituzione solo con riferimento alle leggi penali.
Tuttavia, la stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha
insegnato come la (pur possibile) retroattivita' (ovvero applicazione
ex novo di una normativa sopravvenuta a situazioni preesistenti e
diversamente regolate) incontri un limite nei principi di eguaglianza
e di ragionevolezza, stigmatizzandosi norme di legge che incidono in
modo irragionevole sul legittimo affidamento nella sicurezza
giuridica, che costituisce elemento fondamentale dello Stato di
diritto (Corte Cost., 11 giugno 2010 n. 209).
A cio' occorre aggiungere, nel caso di specie, che l'incidenza
sulla posizione di concessionario "in prosecuzione" interviene
sacrificando una posizione per il conseguimento della quale lo stesso
ha esercitato una facolta' "a titolo oneroso", senza che la nuova
disciplina preveda (di qui la non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale con riferimento all'art. 42
Cost.), un qualche indennizzo per il sacrificio imposto.
E' appena il caso di osservare che, anche nell'ordinaria
disciplina del rapporto giuridico nascente da un provvedimento di
concessione, e' ben possibile la revoca di tale provvedimento per
sopravvenute ragioni di pubblico interesse. Ma in tali casi, l'art.
21-quinquies, comma 1-bis, della legge 7 agosto 1990 n. 241, prevede
la necessita' di indennizzo determinandone la misura.
7. Per tutte le ragioni esposte, questo Consiglio di Stato
ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 79, della legge 13
dicembre 2010 n. 220, nonche' dei commi 77 e 78 del medesimo art. 1,
in quanto richiamati dal comma 79 e da questo resi applicabili ai
concessionari che si sono avvalsi della facolta' prevista dall'art.
21, comma 7, d.l. 1° luglio 2009 n. 78, conv. in l. 3 agosto 2009 n.
102; per violazione degli articoli 3, 41, primo comma, 42, terzo
comma, della Costituzione.
La rimessione degli atti alla Corte costituzionale comporta la
sospensione del processo in corso.
P. Q. M.
Visti l'art. 134 della Costituzione, l'art. 1 l. cost. 9 febbraio
1948, n. 1, e l'art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 79, della legge 13 dicembre 2010 n.
220, nonche' dei commi 77 e 78 del medesimo art. 1, nei sensi
indicati in motivazione.
Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10
luglio 2012.
Il Presidente: Giaccardi
L'estensore: Forlenza