N. 89 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 gennaio 2014
Ordinanza del 13 gennaio 2014 emessa dalla Corte di cassazione - sezioni unite civili nel procedimento civile promosso dal Comune di Porto Cesareo contro Livraghi Francesco. Espropriazione per pubblica utilita' - Occupazione acquisitiva - Previsione che l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito non retroattivamente al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfettariamente liquidato nella misura del 10% del valore del bene stesso - Previsione dell'estensione del potere di acquisizione alla servitu' di fatto - Abolizione della condizione che l'immobile realizzando rientri in una delle categorie individuate dagli artt. 822 e 826 c.c. postulate dall'occupazione appropriativa e previsione dell'applicazione dell'istituto anche nella ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto il vincolo preordinato all'esproprio - Previsione che il provvedimento ablativo non e' tenuto ad individuare la destinazione dell'immobile, essendo sufficiente l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e, se possibile, la data dalla quale essa ha avuto inizio - Modalita' procedimentali e criteri per la determinazione dell'indennizzo - Previsione della applicabilita' della normativa anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi e' stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa e di azione in giudizio - Lesione del diritto di proprieta' - Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione - Violazione dei principi del giusto processo - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU come interpretata dalla Corte EDU. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 42-bis, inserito dall'art. 34, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111. - Costituzione, artt. 3, 24, 42, 97, 111, commi primo e secondo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali; Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 1.(GU n.24 del 4-6-2014 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
24879-2012 proposto da: Comune di Porto Cesareo, in persona del
Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria
2, presso lo studio dell'avvocato Placidi Alfredo, rappresentato e
difeso dall'avvocato Quinto Pietro, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente;
Contro Livraghi Francesco, elettivamente domiciliato in Roma, via
A. Catalani 31, presso lo studio dell'avvocato Mormando Vittorio,
rappresentato e difeso Cezzi De Giorgi Gabriella, per delega a
margine della memoria di costituzione; - resistente;
Per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio
pendente n. 365/2011 del Tribunale Amministrativo Regionale di Lecce;
udito l'avvocato Fabio Massimo Orlando per delega dell'avvocato
Gabriella De Giorgi Cezzi;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio
del 12/11/2013 dal Consigliere Dott. Salvatore Salvago;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale
dott. Lucio Capasso, il quale conclude chiedendo dichiararsi la
giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alla domanda avente
ad oggetto la determinazione e la corresponsione dell'indennizzo
dovuto a seguito dell'atto di acquisizione sanante ex art. 42-bis
d.P.R. n. 327/01.
Svolgimento del processo
1. Francesco Livraghi chiese al TAR Puglia la condanna del comune
di Porto Cesareo alla restituzione di alcuni terreni di sua
proprieta' (in catasto al fg. 22, part. 4870 e 4871), occupati senza
titolo da detta amministrazione, per l'inutile scadenza della
dichiarazione di p.u. che li aveva destinati alla realizzazione di
strade, parchi e parcheggio.
Con sentenza del 25 giugno 2010, il TAR ordino' al comune
l'adozione del provvedimento acquisitivo delle aree (emesso con
deliberazione consiliare 19 ottobre 2011) ai sensi dell'allora
vigente art.43 T.U. espropr. per p.u. appr. con d.P.R. n. 327/ 2001,
tuttavia dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza
293/2010 della Corte Costituzionale. Per cui il Livraghi ha
nuovamente adito il TAR Puglia per ottenerne la restituzione ed il
risarcimento del danno.
Siccome nelle more e' stato introdotto nello stesso T.U. l'art.
42-bis attraverso la legge 111 del 2011, il Comune, con provvedimento
del 19 ottobre 2011, ha disposto l'acquisizione dei terreni al suo
patrimonio, liquidando al proprietario l'indennizzo di cui alla nuova
norma; ed avendo il Livraghi con motivi aggiunti richiesto anche la
rideterminazione dell'indennizzo in base al valore venale attuale dei
beni, ha proposto regolamento di giurisdizione chiedendo a questa
Corte che la stessa fosse attribuita al giudice ordinario.
2. Il ricorso per regolamento di giurisdizione e' anzitutto
ammissibile perche' il TAR Puglia non ha ancora emesso sulle domande
del Livraghi alcuna sentenza, neppure limitata all'accertamento della
propria giurisdizione; e tuttavia per deciderne l'attribuzione e'
necessario preventivamente valutare se la nuova «acquisizione
sanante» introdotta dall'art. 42-bis sia esente da dubbi di
costituzionalita' e compatibilita' con la Convenzione CEDU, in
ragione dell'attribuzione all'amministrazione del potere
espropriativo, nonche' di quello di trasformare il diritto
restitutorio/risarcitorio del proprietario in diritto al mero
indennizzo devoluto dapprima dall'art. 7 legge n. 205 del 2000 ed ora
dall'art. 133 sub e n.2g legge n. 104/2010 alla giurisdizione
ordinaria.
Nel caso affermativo, che cioe' si ritenga che la predetta
disposizione susciti un dubbio di costituzionalita', di esso le
Sezioni Unite (adite con regolamento di giurisdizione) possono
giudicare, ai fini (e come imprescindibile presupposto) della
decisione della questione di giurisdizione, investendo se del caso la
Corte costituzionale, con riferimento ai parametri costituzionali che
saranno appresso esaminati: una volta che la questione appare
rilevante nel presente giudizio in quanto, da un lato, e' pacifica
l'applicabilita' del menzionato istituto (re)introdotto
dall'art.42-bis T.U. E dall'altro e' proprio il sopravvenire di detta
normativa ad aver mutato quella previgente, piu' favorevole, invocata
dal ricorrente, ed in particolare ad impedire la restituzione dei
terreni di fatto occupati dal comune nonche' a sostituire il suo
diritto al risarcimento del danno integrale con quello al
conseguimento dell'indennizzo, causa del regolamento.
S'intende significare che l'esame del ricorso potrebbe indurrebbe
astrattamente al suo accoglimento, con la traslatio iudici al giudice
ordinario, nella vigenza della norma della cui legittimita'
costituzionale si dubita, conseguendone che ove invece l'art. 42-bis,
per i consistenti dubbi di compatibilita' con la Carta
costituzionale, venisse espunto dall'ordinamento, il ricorrente
fruirebbe del trattamento, risultante dalla disciplina previgente
all'emanazione delle disposizioni impugnate, per lui piu' favorevole
- gia' richiesto al TAR Puglia davanti al quale il giudizio
resterebbe incardinato - e consistente nella restituzione
dell'immobile soggetto ad occupazione in radice illegittima, ed al
risarcimento del danno informato ai principi generali dell'art. 2043
cod. civ.
Alla completa tutela reintegratoria il Livraghi aveva, infatti,
diritto in base al regime comune previgente: in quanto
contestualmente alle note decisioni 161/1971 e 138/1981 della Corte
Costituzionale sui limiti di intangibilita' dell'atto amministrativo,
questa Corte fin dalle sentenze 4423/1977 e 118/1978 delle Sezioni
Unite aveva enunciato la regola che nell'ipotesi di compressione di
fatto dei diritto di proprieta' privata da parte della P.A., di
funzione amministrativa ablatoria meritevole della particolare tutela
apprestata dall'art. 42 Costit. nonche' dall'art.4 della legge 2248
del 1865 All. E puo' parlarsi soltanto nel caso di provvedimenti
espropriativi assistiti dalla dichiarazione di p.u. e non anche nel
caso di mero impiego, sia pure per fini pubblici, dell'immobile
altrui materialmente appreso o dell'utilita' da esso materialmente
ritratta con continuata o reiterata compressione di fatto dell'altrui
diritto dominicale. Sicche' ove la prevalenza dell'interesse pubblico
sull'interesse privato non sia esternata nell'atto tipico del
procedimento amministrativo, costituito appunto dalla dichiarazione
suddetta, la semplice intromissione nell'immobile privato e la sua
materiale utilizzazione non puo' valere a trasformare in esercizio di
potesta' amministrativa ne' l'iniziale apprensione del bene, ne' la
sua successiva detenzione, in quanto lo status soggettivo
dell'occupante non riveste alcuna rilevanza; e non ne presenta del
pari nessuna la successiva e non consentita trasformazione del fondo
da parte dell'ente pubblico (c.d. occupazione usurpativa) che,
restando fine a se' stessa, non pone alcun problema di bilanciamento
di interessi, ma produce soltanto le conseguenze proprie
dell'illecito comune di carattere permanente ed e' inquadrabile,
sotto ogni profilo, nello schema degli art. 2043 e 2058 cod. civ. Il
quale, dunque, non solo non consente l'acquisizione autoritativa del
bene alla mano pubblica, costituente funzione propria della vicenda
espropriativa, ma attribuisce al proprietario, rimasto tale, la
tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi
soggetto dell'ordinamento (restituzione, riduzione in pristino stato
dell'immobile, provvedimenti di urgenza per impedirne la
trasformazione ecc.); oltre al consueto risarcimento del danno,
ancorato ai parametri dell'art. 2043 cod. civ. (Cass. sez. un. 3081 e
3380/1982, piu' di recente: sez. un. 14886/2009; 1907/1997, nonche'
sez. 1ª 1080/2012; 9173 e 18239/2005; 15710/2001).
3. Siffatta disciplina - che trovava deroga nelle fattispecie
della c.d. occupazione espropriativa, tuttavia subordinata alla
ricorrenza di specifici presupposti, tra cui la sussistenza di una
valida dichiarazione di p.u. (Cass. sez. un. 3940/1988; 3242 e
3243/1979 e succ.), ed ora eliminata dal T.U. espropr. appr. con
d.P.R. n. 327/2001 - e' stata profondamente modificata
dall'originario art. 43 dello stesso T.U.; e, dichiarata quest'ultima
disposizione costituzionalmente illegittima per eccesso di delega
dalla sentenza 293/2010 della Corte Costit., dall'art. 34 d.l. 6
luglio 2011 n. 98, conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011 n. 111,
recante «Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria»,
che ha inserito nel T.U. l'art. 42-bis («Utilizzazione senza titolo
di un bene per scopi di interesse pubblico»), del seguente tenore:
«Valutati gli interessi in conflitto, l'autorita' che utilizza un
bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza
di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo
della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito, non
retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al
proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente
liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene
(1° comma). Il provvedimento di acquisizione puo' essere adottato
anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo
preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica
utilita' di un'opera o il decreto di esproprio...» (2° comma).
E' stata in tal modo reintrodotta, secondo la piu' qualificata
dottrina e la giurisprudenza amministrativa, la possibilita' per
l'amministrazione che utilizza un bene privato senza titolo per scopi
di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario
(e/o la riduzione in pristino stato) attraverso il ricorso ad un atto
di acquisizione coattiva ai proprio patrimonio indisponibile, che
sostituisce il procedimento ablativo prefigurato dal T.U., e si pone,
a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo
semplificato. Il quale assorbe in se' sia la dichiarazione di
pubblica utilita', che il decreto di esproprio, e quindi sintetizza
«uno actu» lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei
presupposti indicati dalla norma.
La nuova soluzione e' apparsa al legislatore indispensabile,
anzitutto per «eliminare la figura sorta nella prassi
giurisprudenziale della occupazione appropriativa ... nonche' quella
dell'occupazione usurpativa..» (Cons. St. Ad. gen. 4/2001), e quindi
al fine di adeguare l'ordinamento «ai principi costituzionali ed a
quelli generali di diritto internazionale sulla tutela della
proprieta'». Posto che in forza di detto provvedimento cessa la
occupazione sine titulo, e nel contempo la situazione di fatto viene
adeguata a quella di diritto con l'attribuzione (questa volta)
formale della proprieta' alla p.a. (se prevale l'interesse pubblico),
cui e' consentita una legale via di uscita dalle numerose situazioni
di illegalita' realizzate nel corso degli anni.
Onde permetterle il ritorno alla legalita' in modo completo,
percio' comprendente tanto le (prevedibili) utilizzazioni illecite
future, quanto quelle gia' verificatesi, anche in epoca antecedente
al T.U., per le quali permane egualmente la necessita' di
regolarizzarne la sorte definitiva, l'art. 42-bis ha riproposto
l'applicazione estensiva dell'istituto peculiare del precedente art.
43, di cui ha ereditato perfino la rubrica, rivolgendola in diverse
direzioni, in quanto: I) ha superato la norma transitoria dell'art.
57 con l'introduzione del comma 8°, per il quale «Le disposizioni del
presente articolo trovano altresi' applicazione ai fatti anteriori
alla sua entrata in vigore ed anche se vi e' gia' stato un
provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o
annullato..»; II) ha confermato, malgrado la critica sul punto della
Corte Costituzionale, l'estensione del potere di acquisizione alle
servitu' di fatto (comma 7°), in passato escluse dall'occupazione
espropriativa (perche' ne difetta la non emendabile trasformazione
del suolo in una componente essenziale dell'opera pubblica: Cass.
sez. un. 8065/1990; 4619 e 3963/1989; da ultimo: 19294/2006; 14049 e
17570/2008; 18039/2012): peraltro con ampia facolta'
all'amministrazione di costituirle con il peculiare contenuto
indicato nel provvedimento, pur se al di fuori delle fattispecie
tipiche previste dal codice civile o da leggi speciali (Cons. Stato,
3723/ 2009); III) non richiede piu' che l'immobile realizzando
rientri in una delle categorie individuate dagli art. 822 ed 826 cod.
civ. (postulate dall'occupazione appropriativa). Ed anzi e' stato
rescisso perfino il collegamento con l'area delle espropriazioni per
p.u., prevedendosi l'applicazione dell'istituto anche nell'ipotesi in
cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto il vincolo preordinato
all'esproprio: in base alla mera utilizzazione dell'immobile per
scopi di interesse pubblico, che ne abbia provocato una qualche
modifica, pur quando «attribuito...in uso speciale a soggetti privati
(5° comma); IV) ha conclusivamente invertito il principio tratto
dagli art.42 Costit. ed 834 cod. civ. che la potesta' ablativa ha
carattere eccezionale; e che. non puo' essere esercitata se non nei
casi in cui sia la legge a prevederla (legge 2359/1865 per la
realizzazione di opere pubbliche, legge n. 1089/1939 per i beni
storici, artistici; d.lgs. n. 215/1933 per finalita' di bonifica;
d.lgs. n. 3267/1923 per fini di protezione idro-geologica ecc.). In
quanto l'acquisizione e' predisposta in via generale ed indeterminata
per qualsiasi «utilizzazione» del bene - meramente detentiva, come
preordinata all'esproprio, reversibile oppure irreversibile-; in
seguito alla quale il provvedimento non e' tenuto ad individuarne
neppure la destinazione, essendo sufficiente «l'indicazione delle
circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area
e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio» (4° comma).
4. Questi caratteri dell'acquisizione, immediatamente denominata
"sanante", hanno indotto la menzionata sentenza n. 293/2010 della
Corte Costituzionale ad osservare che il nuovo istituto «prevede un
generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa
amministrazione che ha commesso l'illecito, (anche) a dispetto di un
giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di
proprieta' violato»; e che la norma, marcatamente innovativa rispetto
al contesto normativo positivo, «neppure e' coerente con quegli
orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano
riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse
nel corso dei procedimenti espropriativi». Per cui la sua
riproduzione nell'art. 42-bis, applicabile ad ogni genere di
situazione sostanziale e processuale indicata, con il risultato di
aprire alla P.A. una vasta ed indeterminata gamma di nuove
prerogative, ripropone numerosi e gravi dubbi di costituzionalita' -
anche per le possibili violazioni del principio di legalita'
dell'azione amministrativa - in relazione ai precetti' contenuti
negli art. 3, 24, 42 e 97 Costit.; nonche' di compatibilita' con la
ricordata normativa della Convenzione CEDU,e quindi dell'art. 117
Cost. In linea piu' generale, infatti, dottrina e giurisprudenza si
sono chieste se alla P.A. che abbia commesso un fatto illecito, fonte
per qualsiasi soggetto dell'obbligazione risarcitoria/restitutoria di
cui agli art. 2043 e 2058 cod. civ., possa essere riservato un
trattamento privilegiato (conforme alla normativa dell'art. 3
Costit.) ed attribuita la facolta' di mutare, successivamente
all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui, e per
effetto di una propria unilaterale manifestazione di volonta', il
titolo e l'ambito della responsabilita',nonche' il tipo di sanzione
(da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal
precetto del «neminem laedere» per qualunque soggetto
dell'ordinamento. Soprattutto al lume del principio costituzionale
(ritenuto da Corte Costit. 204/2004 «una conquista liberale di grande
importanza») che nel sistema vigente e' privilegiata la tutela della
funzione amministrativa e non della p.a. come soggetto.
La risposta, del tutto univoca a partire dalla revisione critica
di cui si' e' detto avanti (§ 2), e' stata che, allorquando la stessa
opera al di fuori di detta funzione, e' soggetta a tutte le regole
vincolanti per gli altri soggetti, nonche' esposta alle medesime
responsabilita', fra cui quelle di cui alle norme codicistiche
menzionate; e che vale anche per essa la regola che «factum infectum
fieri nequit», costituente limite invalicabile anche per il potere di
sanatoria in via amministrativa di una situazione di illegittimita'.
Sicche', una volta attuata in tutti i suoi elementi costitutivi la
lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non puo' mai
mutare natura e divenire "giusta" per effetto dell'autotutela
amministrativa, cui non e' consentito neppure di eliminarne "ex post"
le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse
correlate.
Queste risposte hanno trovato piena corrispondenza nella rigorosa
applicazione del principio di legalita' sostanziale predicato dalla
normativa dell'Unione Europea (cfr. Corte giust. UE 10 novembre 2011,
C 405/10); nonche' nella giurisprudenza della Corte Edu (I, 13
ottobre 2005, Serrao; 15 novembre 2005, La Rosa; III, 15 dicembre
2005, Scozzari; II, 9 gennaio 2009, Sotira; Grande Chambre, 4 gennaio
2010, Guiso) proprio in materia di ingerenza illegittima nella
proprieta' privata, fondata sempre e comunque sul corollario divenuto
per i giudici di Strasburgo insuperabile, che alla P.A. non e'
consentito (ne' direttamente ne' indirettamente) trarre vantaggio da
propri comportamenti illeciti, e piu' in generale, da una situazione
di illegalita' dalla stessa determinata. Laddove l'art.42-bis, per il
solo fatto della connotazione pubblicistica del soggetto
responsabile, ha soppresso tale pregresso regime dell'occupazione
abusiva di un immobile altrui, sottraendo al proprietario l'intera
gamma delle azioni di cui disponeva in precedenza a tutela del
diritto dominicale, e la stessa facolta' di scelta di avvalersene o
meno. E, considerando esclusivamente gli scopi dell'amministrazione,
l'ha trasferita dalla "vittima dell'ingerenza" (tale qualificata
dalla Corte europea), all'autore del fatto illecito, attraverso la
sostanziale introduzione con il semplice atto di acquisizione emesso
da quest'ultimo, di un nuovo modo di acquisto della proprieta'
privata, che prescinde ormai dal collegamento con la realizzazione di
opere pubbliche, e perfino con una pregressa procedura ablativa:
essendo l'istituto rivolto a definire in linea generale (non piu' un
procedimento espropriativo in itinere, bensi') "quale sorte vada
riservata ad una res utilizzata e modificata dalla amministrazione,
restata senza titolo nelle mani di quest'ultima" (Cons. St. Ad. Plen.
2/2005 e succ.).
Proprio per superare soluzioni analoghe, apparse non conformi al
suddetto principio di legalita' in ambito espropriativo, la
giurisprudenza di legittimita' fin dall'inizio degli anni 80' aveva
riconsiderato ed espunto (Cass. 382/1978; 2931/1980; 5856/1981) la
regola, fino ad allora seguita, che alla P.A. occupante (senza
titolo) fosse concesso di completare la procedura ablativa in ogni
tempo con la tardiva pronuncia del decreto di esproprio, perfino nel
corso di un giudizio intrapreso dal proprietario per la restituzione
dell'immobile; e che il solo fatto dell'adozione postuma del
provvedimento ablativo - ammissibile fino alla decisione della
Cessazione - comportasse la conversione automatica dell'azione
restitutoria e/o risarcitoria, in opposizione alla stima
dell'indennita': alla quale soltanto il proprietario finiva per avere
diritto. E tale adeguamento alla normativa costituzionale non e'
sfuggito alla ricordata decisione 293/10 della Consulta che lo ha
contrapposto agli effetti dell'acquisizione sanante (analoghi a
quelli del decreto tardivo), dando atto che da decenni «secondo la
giurisprudenza di legittimita', in materia di occupazione di urgenza,
la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere
un'efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali
dell'ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi».
5. Il dubbio di elusione delle garanzie poste dall'art. 42
Costit. a tutela della "proprieta' privata" (2° e 3° comma) appare
alle Sezioni Unite ancor piu' consistente in relazione al primo e
fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di
un immobile mediante espropriazione, ivi indicato nella necessaria
ricorrenza di "motivi di interesse generale"; che trova puntuale
riscontro in quello di eguale tenore dell'art. 1 del Protocollo 1
All. alla Convenzione EDU per cui l'ingerenza nella proprieta'
privata puo' essere attuata soltanto "per causa di pubblica
utilita'".
Fin dalle decisioni piu' lontane nel tempo la Corte
Costituzionale ha affermato al riguardo (sent. 90/1966) che "Il
precetto costituzionale, secondo cui una espropriazione non puo'
essere consentita dalla legge se non per «motivi di interesse
generale» (o - il che e' lo stesso - per «pubblica utilita'»), e
cioe' se non quando lo esigano ragioni importanti per la
collettivita', comporta, in primo luogo, la necessita' che la legge
indichi le ragioni per le quali si puo' far luogo all'espropriazione;
e inoltre che quest'ultima non possa essere autorizzata se non nella
effettiva presenza delle ragioni indicate dalla legge». Ed ancora che
«Nelle leggi della materia -la cui fondamentale espressione e'
rappresentata dalla legge 25 giugno 1865, n. 2359 - si trova infatti
costantemente affermato il concetto (e anche li' dove esso non
risulta espressamente enunciato, e' stata la giurisprudenza a
proclamare l'inderogabilita' del principio) che fin dal primo atto
della procedura espropriativa debbono risultare definiti non soltanto
l'oggetto, ma anche le finalita', i mezzi e i tempi di essa...»
Negli stessi termini tutti i successivi interventi della Consulta
(sent. 95/1966; 384/1990; 486/1991; 155 e 188/1995), nonche' la
consolidata giurisprudenza di legittimita' che fin dai primi anni 60'
(Sez. un. 826/1960 e succ.), ha definito la dichiarazione di p.u. «la
guarentigia prima e fondamentale del cittadino e nel contempo la
ragione giustificatrice del suo sacrificio nel bilanciamento degli
interessi del proprietario alla restituzione dell'immobile ed in
quello pubblico al mantenimento dell'opera pubblica per la funzione
sociale della proprieta'»; ha costantemente confermato che a suddetta
garanzia costituzionale viene osservata soltanto se la causa del
trasferimento e' predeterminata nell'ambito di un apposito
procedimento Amministrativo, nel bilanciamento dell'interesse
primario con gli altri interessi in gioco. Ed e' rimasta sempre
ancorata al principio (Da ult. Cass. sez. un. 30254 e 19501/2008;
10962/2005; 9139/2003) che la mancanza della preventiva dichiarazione
di pubblica utilita' implica il difetto di potere
dell'amministrazione nel procedere all'espropriazione (sia essa
rituale o attuata in forma anomala, come nell'ipotesi
dell'occupazione appropriativa: sent. 384/1990 cit.).
La norma costituzionale richiede, quindi, che i «motivi
d'interesse generale» per giustificare l'esercizio del potere
espropriativo nei (soli) casi stabiliti dalla legge, siano
predeterminati dall'amministrazione ed emergano da un apposito
procedimento - individuato, appunto, nel procedimento dichiarativo
del pubblico interesse culminante nell'adozione della dichiarazione
di pubblica utilita' - preliminare, autonomo e strumentale rispetto
al successivo procedimento espropriativo in senso stretto, nel quale
l'amministrazione programma un nuovo bene giuridico destinato a
soddisfare uno specifico interesse pubblico, attuale e concreto. E
che siano palesati gradualmente e anteriormente (allo spossessamento
nonche') al sacrificio del diritto di proprieta', in un momento in
cui la comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato
possa effettivamente evidenziare la scelta migliore, nel rispetto dei
principi d'imparzialita' e proporzionalita' (art. 97 Costit.): in un
momento,cioe' in cui la lesione del diritto dominicale non e' ancora
attuale ed eventuali ipotesi alternative all'espropriazione non sono
ostacolate da una situazione fattuale ormai irreversibilmente
compromessa.
Da qui la formula del 3° comma dell'art.42 per cui
l'espropriazione in tanto e' costituzionalmente legittima in quanto
e' originata da «motivi di interesse generale», ovvero collegata ad
un procedimento amministrativo che evidenzi i motivi che giustificano
una incisione nella sfera del privato proprietario, di questo
valorizzando il ruolo partecipativo; e la conseguenza che tale
risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere
amministrativo che, sebbene presupponga astrattamente una
«valutazione degli interessi in conflitto», e' destinato in concreto
a giustificare ex post il sacrificio espropriativo unicamente in base
alla situazione di fatto illegittimamente determinatasi.
La preventiva emersione dei motivi d'interesse generale non
costituisce, conclusivamente, semplice regola procedimentale
disponibile dal legislatore, ma specifica garanzia costituzionale
strumentale alla tutela di preminenti valori giuridici: come dimostra
l'imponente giurisprudenza, soprattutto amministrativa, secondo la
quale la dichiarazione di pubblica utilita' non e' un semplice atto
prodromico con l'esclusivo effetto di condizionare la legittimita'
del provvedimento finale d'espropriazione ed impugnabile quindi solo
congiuntamente a quest'ultimo, bensi' un provvedimento autonomo,
idoneo a determinare immediati effetti lesivi nella sfera giuridica
di terzi. I quali si riflettono necessariamente sul piano della
tutela giurisdizionale (art. 24 Costit.), consentendo
all'espropriando di partecipare alla fase antecedente alla sua
adozione, e quindi di contestarlo sin dal primo momento del suo
farsi, coincidente con l'emersione dei «motivi d'interesse generale»
(Cons. St. 4766/2013; 3684/2010; 3338 e 479/2009; 5034/2007; Ad.
plen. 2/2000; 14/1999). Per converso, l'art. 42-bis, prescindendo
dalla dichiarazione di p.u., autorizza l'espropriazione sostanziale
in assenza di una predeterminazione dei motivi d'interesse generale
che dovrebbero giustificare il sacrificio del diritto di proprieta',
reputando sufficiente che la perdita del bene da parte del
proprietario trovi giustificazione nella situazione di fatto venutasi
a creare per effetto del comportamento contra ius
dell'amministrazione; e ne consente l'acquisizione anche laddove tale
procedura sia stata violata o totalmente omessa, in questo modo
trasformando il rispetto del procedimento tipizzato dalla legge in
una mera facolta' dell'amministrazione. E, relegando la dichiarazione
di pubblica utilita' a momento procedimentale eventuale, la cui
assenza puo' essere superata dal provvedimento di acquisizione che ne
elimina in radice la necessarieta'.
In contrasto, peraltro, anche con la complessiva e rigida
disciplina delle espropriazioni posta dallo stesso d.P.R. n. 327/2001
che nell'art. 2 ha dichiarato di ispirarsi proprio al «principio di
legalita' dell'azione amministrativa»: dal momento che il potere
sanante viene di fatto ad esautorare il significato dei doveri,
obblighi e limiti che scandiscono il procedimento espropriativo. Ed
in contrasto soprattutto con quella specifica del capo III relativo
alla fase della dichiarazione di p.u.» che ha istituito, in
conformita' all'art. 97 Costit. un giusto procedimento che riconosce
e valorizza il ruolo partecipativo del privato proprietario (cfr.
art. 11 segg.): subito dopo reso superfluo dalla contestuale
introduzione di un meccanismo "semplificato", parallelo ed
alternativo, rimesso a scelte insindacabili dell'amministrazione.
Alla quale in definitiva viene attribuito il potere (di volta in
volta, e per ogni espropriazione), di recepire ovvero escludere le
garanzie connesse al procedimento normale.
Non e' sostenibile, infatti, che, siccome l'adozione del
provvedimento di acquisizione e' subordinato ad una previa
««valutazione degli interessi in conflitto» ed al fatto che il bene
occupato sia ««utilizzato per scopi d'interesse generale», queste
espressioni abbiano valenza complessiva di sostanziale sinonimo dei
"motivi di interesse generale" di cui al 3° comma dell'art. 42
Costit.: in quanto il riferimento normativo alla «valutazione degli
interessi in conflitto» presuppone un apprezzamento di amplissima
discrezionalita' dell'amministrazione espropriante, assolutamente
privo di «elementi e criteri idonei a delimitarla chiaramente» (Corte
Costit. 38/1966), tanto che non viene descritto alcun parametro,
neppure vaghissimo, al quale una siffatta valutazione debba essere
ancorata; e neppure, viene prefigurato l'ingresso nell'iter
decisionale di interessi privati che tale discrezionalita' possano in
qualche misura indirizzare o soltanto attenuare. Mentre e' lo stesso
art. 42-bis ad escludere che i generici ed indeterminati «scopi di
interesse generale» - che peraltro si limitano a riprodurre la regola
per cui tutta l'attivita' dell'amministrazione e' istituzionalmente e
necessariamente finalizzata ad interessi generali - coincidano con la
«causa di pubblica utilita'» postulata dalla Costituzione (e dalla
Convenzione) per procedere all'espropriazione, ritenendo,da un lato,
sufficiente per la ricorrenza dei primi che l'immobile sia occupato e
utilizzato da una pubblica amministrazione: e quindi la stessa
situazione di fatto venutasi a creare per effetto del comportamento
contra ius di quest'ultima. E dall'altro, richiedendo che la
determinazione relativa al loro accertamento,si svolga al solo fine
di legittimarla ex post,peraltro attraverso passaggi conoscitivi e
valutativi tutti interni all'apparato amministrativo,e percio'
necessariamente soggettivi. A differenza dei "motivi di interesse
generale", i quali (Corte Costit. 95/1966 e 155/1995) "valgono non
solo ad escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un
interesse meramente privato, ma richiedono anche che esso miri alla
«soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la
comunita'»"; e la cui identificazione deve «rinvenirsi nella stessa
legge che prevede la potesta' ablatoria; come anche in essa puo'
trovarsi definita soltanto la fattispecie astratta (a mezzo di
clausola generale)..» che ne implica poi l'individuazione in concreto
nell'ambito di un procedimento normativamente predeterminato (e
partecipato). Allorche', dunque, «il programma da realizzare» sia
ancora nella fase progettuale (comportante le opportune valutazioni
relative a collocazione, caratteristiche tecniche, convenienza,tutela
ambientale ecc.), precedente alla concreta lesione del diritto
dominicale (Corte Costit. 90/1966 cit.): soltanto cosi' potendosi
garantire che il relativo sacrificio consegua il giusto equilibrio
con le reali esigenze della collettivita', e configurare il
comportamento dell'ente espropriante come rispettoso del principio di
legalita' non solo formale (cfr. art. 97 Costit. ed 1 Prot. All.1
alla CEDU).
6. Ma il rapporto di implicazione logica e giuridica tra la fase
della dichiarazione di p.u. ed il successivo trasferimento coattivo,
assolve ad una seconda e non meno rilevante funzione, risalente
all'art.13 della legge fondamentale 2359 del 1865; il quale, onde
evitare che si protragga indefinitamente l'incertezza sulla sorte dei
beni espropriandi, e nel contempo, che si eseguano opere non piu'
rispondenti, per il decorso del tempo all'interesse generale, ha
attribuito ai proprietari una ulteriore garanzia fondamentale, oggi
rispondente al principio di legalita' e tipicita' del procedimento
ablativo, disponendo nel comma 1 che nel provvedimento dichiarativo
della pubblica utilita' dell'opera devono essere fissati quattro
termini (e cioe' quelli di inizio e di compimento della
espropriazione e dei lavori); e stabilendo, nel comma terzo, che
"trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilita' diventa
inefficace".
Sopravvenuta la Costituzione, questa disposizione ha assunto
rilevanza costituzionale, essendo stata collegata dalla Corte
Costituzionale (sent. 355/1985; 257/1988; 141/1992) direttamente al
principio che, siccome la proprieta' privata puo' essere espropriata
esclusivamente per motivi di interesse generale (art. 42 Cost., comma
3), tale possibilita' e' connaturata solo all'esigenza che
l'espropriazione avvenga per esigenze effettive e specifiche: che
valgano, cioe', a far considerare indispensabile e tempestivo il
sacrificio della proprieta' privata in quel momento; con la
conseguenza che cio' non si verificherebbe ove il trasferimento
coattivo di un bene avvenisse in vista di una futura, ma attualmente
ipotetica utilizzazione al servizio di specifici fini di interesse
generale, ma privi di attualita' e di concretezza (Fra tante: Cass.
sez. un. 15606/2001; 460/1999; 355/1999; 1907/1997).
Da tale quadro normativo, la giurisprudenza tanto ordinaria,
guanto amministrativa, ha tratto le regole, oggi ritenute assolute e
non derogabili: A) che «la fissazione di tali termini costituisce
regola indefettibile per ogni e qualsiasi procedimento espropriativo»
(Cosi' Corte Costit. 257/1988); B) che la loro omessa fissazione
comporta la giuridica inesistenza della dichiarazione di p.u. con
tutte le conseguenze sopra evidenziate: prima fra tutte che tale
situazione non e' idonea a far sorgere il potere espropriativo e,
dunque, ad affievolire il diritto soggettivo di proprieta' sui beni
espropriando; e determina una situazione di carenza di potere che
incide (negativamente) sui successivi atti e comportamenti della
procedura ablativa, piu' non consentendone l'adozione (Fra tante,
Cass. sez. un. 3569/2011; 9323/2007; 600/2005; nonche' 4202/2009;
28214/2008; 16907/2003); C) che tale indicazione (ove non apposta
direttamente dalla legge) deve avvenire nello stesso atto avente "ex
lege" valore di dichiarazione di pubblica utilita' dell'opera, e
quindi nell'atto con cui e' approvato il progetto di opera pubblica;
ed il relativo onere non puo' essere assolto mediante atti
successivi, seppure in forma di convalida e di sanatoria, idonei ad
eliminare l'intrinseca illegittimita' del primo atto (Cass.
8210/2007; 120/2004; sez. un. 7881 e 2688/2007; 9532/2004; 355/1999;
Cons. St. 7578/2000); D) che scaduti inutilmente i termini finali di
cui all'art. 13, si esaurisce il potere dell'espropriante di condurre
a compimento il procedimento ablativo; che puo' soltanto ricominciare
attraverso la rinnovazione della dichiarazione di p.u.
necessariamente richiedente, come prescritto dalla norma, lo
svolgimento ab inizio del procedimento amministrativo strumentale di
cui si e' detto, e quindi il compimento ex novo di tutte le
formalita' previste come indispensabili dalla legge per
l'approvazione di quel progetto, con la considerazione della
situazione attuale (anche dei luoghi), cosi' come evoluta nelle more
(Cass. sez. un.10024/2007; 4717/1996; 7191/1994, nonche' 17491/2008;
1836/2001).
Nella diversa prospettiva dell'acquisizione coattiva, che intende
riunire sia gli effetti espropriativi, sia la valutazione del
pubblico interesse, anche la garanzia offerta dai termini dell'art.
13 e' destinata a non trovare spazio, ne' tutela effettiva, in quanto
la norma non indica alcun limite temporale entro il quale
l'amministrazione debba esercitare il relativo potere: percio'
esponendo il diritto dominicale su di esso al pericolo
dell'emanazione del provvedimento acquisitivo senza limiti di
tempo;ed accentuando, i seri dubbi di contrasto con l'art. 3 Costit.,
avanti manifestati, per il regime discriminatorio provocato tra il
procedimento ordinario in cui l'esposizione e' temporalmente limitata
all'efficacia della dichiarazione di pubblica utilita' (nella
disciplina del T.U., anche a quella del vincolo preordinato
all'esproprio), e quello sanante in cui il bene privato detenuto sine
titulo e' sottoposto in perpetuo al sacrificio dell'espropriazione.
7. La nuova operazione sanante - in tutte le fattispecie
individuate dall'art. 42-bis, compresa quella di utilizzazione del
bene senza titolo «in assenza di un valido ed efficace provvedimento
di esproprio» - presenta poi, numerosi ed insuperabili profili di
criticita' - non risolvibili in via ermeneutica- con le norme della
CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo (art. 117 Costit.).
La quale, del resto, come gia' rilevato da questa Corte (Cass.
18239/2005; 20543/2008), si e' gia' pronunciata in tali sensi,
esaminando sia pure incidentalmente, l'allora vigente art. 43 T.U.,
interamente riprodotto nell'impianto del meccanismo traslativo,
dall'attuale art. 42-bis. Il suo fulcro qualificante e' ravvisato
infatti nella prospettiva che la restituzione dell'immobile privato
utilizzato per scopi di p.i., secondo le direttive della Convenzione,
possa essere evitata soltanto a seguito di un legittimo e formale
provvedimento che ne dispone l'acquisizione al patrimonio pubblico; e
che deve, a sua volta, trovare giustificazione non piu' in una
situazione fattuale e/o in una prassi giurisprudenziale, ma in una
previsione legislativa. Per cui, la coesistenza di detti presupposti
e' apparsa al legislatore necessaria e nel contempo sufficiente per
garantire il «rispetto dei parametri imposti dalla Corte europea e
dai principi costituzionali»: anche per l'obbligo imposto
all'autorita' amministrativa di "valutare gli interessi in
conflitto", e percio' di «mantenere il giusto equilibrio tra le
esigenze dell'interesse generale della comunita' e gli imperativi
della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo».
7.1. Affatto diverso e' il quadro normativo prospettato dalla
Corte Edu nella interpretazione delle tre norme dell'art. 1 del Prot.
n. 1 - la prima afferma il principio generale di rispetto della
proprieta'; la seconda consente la privazione della proprieta' solo
alle condizioni indicate; la terza riconosce agli Stati il potere di
disciplinare l'uso dei beni in conformita' all'interesse generale-;
la quale muove dalla regola che, per determinare se vi sia stata
privazione dei beni ai sensi della seconda norma, occorre non solo
verificare se vi sono stati spossessamento o espropriazione formale,
ma anche guardare al di la' delle apparenze ed analizzare la realta'
della concreta fattispecie, onde stabilire se essa equivalga ad
un'espropriazione di fatto o indiretta, atteso che la CEDU mira a
proteggere diritti "concreti ed effettivi" (tra le tante,
Papamichalopoulos c. Grecia, 24 giugno 1993; Acciardi c. Italia, 19
maggio 2005; Carletta c. Italia, 15 luglio 2005; De Angelis c.
Italia, 21 dicembre 2006; Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007). Per
cui ha dichiarato in radicale contrasto con la Convenzione il
principio dell'«espropriazione indiretta», con la quale il
trasferimento della proprieta' del bene dal privato alla p.a. avviene
in virtu' della constatazione della situazione di illegalita' o
illiceita' commessa dalla stessa Amministrazione, con l'effetto di
convalidarla; di consentire a quest'ultima di trarne vantaggio;
nonche' di passare oltre le regole fissate in materia di
espropriazione, con il rischio di un risultato imprevedibile o
arbitrario per gli interessati.
E nella categoria suddetta la Corte ha sistematicamente inserito
non soltanto l'ipotesi corrispondente alla c.d. occupazione
espropriativa, ma tutte indistintamente le fattispecie (sent. 19
maggio 2005, Acciardi) di "perdita di ogni disponibilita'
dell'immobile combinata con l'impossibilita' di porvi rimedio, e con
conseguenze assai gravi per il proprietario che subisce una
espropriazione di fatto incompatibile con il suo diritto al rispetto
dei propri beni": ritenendo ininfluente "che una tale vicenda sia
giustificata soltanto dalla giurisprudenza, ovvero sia consentita
mediante disposizioni legislative, come e' avvenuto con l'art. 3
della legge 458 del 1988, ovvero da ultimo con l'art.43 del T.U., in
quanto il principio di legalita' non significa affatto esistenza di
una norma di legge che consenta l'espropriazione indiretta, bensi'
esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili,
precise e prevedibili". Con la conseguenza che supporto di "una base
legale non e' sufficiente a soddisfare al principio di legalita'" e
che "e' utile porre particolare attenzione ("se pencher") sulla
questione della qualita' della legge" (sent. Acciardi cit. § 75;
Scordino, 12 ottobre 2005, cit. § 87 ed 88). E quella ulteriore che
al nuovo istituto del T.U. i giudici di Strasburgo hanno mosso
l'ulteriore addebito di non aver neppure escluso, come aveva fatto la
giurisprudenza ordinaria, che l'espropriazione indiretta potesse
applicarsi quando la dichiarazione di p.u. sia stata annullata,
avendo previsto «che anche in assenza della dichiarazione di p.u.
qualsiasi terreno possa essere acquisito al patrimonio pubblico, se
il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno
occupato e trasformato dall'amministrazione» (CEDU, Sciarrotta, 12
gennaio 2006; Genovese, 2 febbraio 2006; Serrao, 13 ottobre 2005;
Scordino, 12 ottobre 2005, § 90; S.A.S. Cerro c/Italia, cit. §
76-80).
7.2. In tale ottica diviene del tutto indifferente per escludere
la ricorrenza di espropriazioni di fatto incompatibili con il diritto
al rispetto dei propri beni e ripristinare la legalita', l'adozione
postuma di un provvedimento con pretesi effetti sananti, perche' il
requisito della legalita' secondo la Corte Edu non permette «in
generale all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo
irreversibilmente, di tal maniera da considerarlo acquisito al
patrimonio pubblico,senza che contestualmente un provvedimento
formale che dichiari il trasferimento di proprieta' sia stato
emanato» (Cfr. in particolare decisioni 17 maggio 2005, Pasculli; 19
maggio 2005, Acciardi e Campagna; 11 ottobre 2005, La Rosa; 11
ottobre 2005, Chiro'; 12 ottobre 2005, Scordino; 13 ottobre 2005,
Serrao; 7 novembre 2005, Istituto diocesano; 12 gennaio 2006,
Sciarrotta; 23 febbraio 2006, S.A.S.; 20 aprile 2006, De Sciscio; 9
gennaio 2009, Sotira). Il contrasto con la Convenzlone dipende,
allora, dal riconoscimento nel nostro ordinamento -«en vertu d'un
principe jurisprudentiel ou' d'un texte de loi comete l'article 43» -
di effetti traslativi all'occupazione e successiva modifica meramente
fattuale di un terreno "sans qu'en parallele" sussista un atto
formale che dichiari il trasferimento della proprieta' "intervenant
au plus tard au moment" in cui il proprietario ha perduto ogni potere
sull'immobile: cosi' come, del resto, oltre un secolo prima aveva
richiesto l'art. 50 legge n. 359/1865. Percio' inducendola a
concludere che ogni forma di espropriazione indiretta in ogni caso
«n'a pas pour effet de regulariser la situation denoncee», ne' tanto
meno quello di costituire "un'alternativa ad un'espropriazione in
buona e dovuta forma" (CEDU, IV, 15 novembre 2005, La Rosa; III, 12
gennaio 2006, Sciarrotta, I, 23 febbraio 2006, Immobiliare Cerro).
La "legalizzazione dell'illegale" non e' conclusivamente
consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di
legge, ne' tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa
attuativo, quale e' quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci,
22 giugno 2006; Cerro sas, 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile
2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006;
Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17
maggio 2005); ed in termini non dissimili si e' espressa anche Corte
Costit. 293/2010, per la quale "non e' affatto sicuro che la mera
trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di
perpetuare le stesse negative conseguenze dell'espropriazione
indiretta, sia sufficiente di per se' a risolvere il grave vulnus al
principio di legalita'". Sicche' il ritorno alla via legale,come
specificamente suggerito dalla stessa Corte Edu (sent. 6 marzo 2007,
Scordino 3°, cfr. anche, I, 13 luglio 2006, Zaffuto; 30 marzo 2006,
Gianni) allo Stato italiano onde evitare ulteriori condanne, deve
essere perseguito non regolarizzando ex post occupazioni gia'
illegittime, bensi', anzitutto, in via preventiva, consentendo alla
p.a. di immettersi nella proprieta' privata soltanto se -e dopocche'
- abbia gia' conseguito un legittimo titolo che autorizzi
l'ingerenza; ed in caso in cui cio' non sia avvenuto "eliminando gli
ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio
la restituzione del terreno": peraltro "in analogia con altri
ordinamenti europei" (Corte Cost. 293/2010 cit.).
7.3. Il principio di legalita' non e', infine, recuperabile in
forza dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e
privati devoluti dalla norma all'autorita' amministrativa che dispone
l'acquisizione: avendo la Corte EDU affermato fin dalla nota
decisione Belvedere-Alberghiera del 30 maggio 2000, nella quale
l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent.1/1996) aveva dato
precedenza all'interesse pubblico specifico della collettivita' alla
realizzazione di un'opera idrica per la stessa indispensabile (seppur
mancante di dichiarazione di p.u. perche' annullata dallo stesso
giudice amministrativo), che la necessita' di esaminare tale
questione inattuabile in caso di ingerenza illegittima nella
proprieta' (in cui la Convenzione privilegia quello privato,
postulandone comunque la, reintegrazione), ma «puo' porsi soltanto a
condizione che l'ingerenza litigiosa abbia osservato il principio di
legalita' e non sia risultata arbitraria». Sicche' ha egualmente
condannato lo Stato italiano non certamente per l'assenza (allora)
nell'ordinamento italiano di una norma con valore sanante della
illegittimita' della procedura ablativa, ma perche' "la decisione del
Consiglio di Stato aveva privato la ricorrente della possibilita' di
ottenere la restituzione del suo terreno....che per essere
compatibile con l'art. 1 del Protocollo deve essere attuata per causa
di pubblica utilita' e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi di diritto internazionale" (§ 54 e 55; nonche' Ucci c.
Italia, 22 giugno 2006).
E d'altra parte, poiche' la norma attribuisce ad uno dei due
portatori dell'interesse in conflitto - la P.A. responsabile
dell'illecito ed interessata alla acquisizione dell'immobile - il
potere di comparare gli interessi suddetti (CEDU, III, 9 febbraio
2006, Prenna), e, quindi la scelta di restituirlo ovvero di
acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile, il suo assetto reale
non dipende piu' (neppure) dalla sua (oggettiva) trasformazione in un
bene demaniale o patrimoniale indisponibile, ma viene affidato
esclusivamente alla volonta' dell'amministrazione - per quanto detto,
senza neppure limiti temporali - di ricorrere al nuovo istituto;
nonche', in caso di impugnazione del provvedimento di acquisizione,
alla pronuncia del giudice amministrativo di consentirne o escluderne
la restituzione: con conseguente incertezza ed imprevedibilita' della
sua situazione giuridica fino al momento della sentenza definitiva.
Il che ha indotto i giudici di Starsburgo a rilevare, con la piu'
qualificata dottrina, che con tale regime scompare anche quel minimo
di prevedibilita' che un sistema normativa e' tenuto ad
assicurare:attesa l'inidoneita' della base legale su cui si fonda la
consentita compromissione della proprieta' ad assicurare il
sufficiente grado di certezza postulato dalla Convenzione attraverso
"l'esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente
accessibili, precise e dagli effetti prevedibili"; e rende l'istituto
nuovamente incompatibile con la Convenzione "non potendosi escludere
il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario" (CEDU, II, 28
giugno 2011, De Caterina; 20 aprile 2006, De Sciscio; III, 2 febbraio
2006, Genovese).
Ne costituiscono del resto significativa conferma le variegate
interpretazioni della norma offerte dalla recente giurisprudenza
amministrativa, che talvolta ha posto a carico del proprietario
l'onere di esperire il procedimento di messa in mora,per poi
impugnare l'eventuale silenzio-rifiuto dell'amministrazione a
provvedere; talaltra gli ha concesso di intraprendere direttamente
un'azione (soltanto) recuperatoria: a fronte della quale si e'
tuttavia ulteriormente suddivisa,in quanto alcune pronunce hanno
attribuito al giudice amministrativo il normale potere di emettere le
tradizionali statuizioni di annullamento e di condanna; altre,
invocando l'art. 34 cod. proc. amm. anche il potere di assegnare
all'amministrazione un termine per scegliere tra l'adozione del
provvedimento di cui all'art. 42-bis, e la restituzione
dell'immobile. Mentre altre ancora (tra le quali la decisione del TAR
1614/10) hanno devoluto direttamente al giudice suddetto il compito
di emettere il provvedimento, comportante (anche) la valutazione
definitiva sulla presenza (o meno), dell'interesse pubblico specifico
all'acquisizione del bene.
8. La Corte europea, pur non escludendo che in materia civile una
nuova normativa possa avere efficacia retroattiva, ha ripetutamente
considerato lecita l'applicazione dello ius superveniens in causa
soltanto in presenza di «imperieux motifs d'interet general»; ed
affermato che in ogni altra caso essa si concreta nella violazione
del principio di legalita' nonche' del diritto ad un processo equo
perche' consente al potere legislativo di introdurre nuove
disposizioni specificamente dirette ad influire sull'esito di un
giudizio gia' in corso (in cui e' parte un'amministrazione pubblica),
ed induce il giudice a decisioni su base diversa da quella alla quale
la controparte poteva legittimamente aspirare al momento di
introduzione della lite (cfr. sentenza della Grande Chambre, 28
ottobre 1999, Zielinski; nonche' Forrer-Niedenthal, 20 febbraio 2003,
proprio in materia di espropriazione per p.u.; OGIS, 27 maggio 2004;
nonche' Scordino c/Italia, 29 luglio 2004, § 78).
Questa situazione - gia' posta in evidenza dalla Corte vigente
l'incostituzionale art. 43 T.U. (Cass. 21867/2011; 20543/2008; sez.
un. 26732/2007) - si e' riproposta proprio per effetto dell'art.
42-bis, il quale, malgrado la precisazione del 1° comma che l'atto di
acquisizione e' destinato a non operare retroattivamente (rivolta a
rispondere ad uno dei rilievi espressi da Corte Costit. 293/2010),
con la menzionata disposizione dell'8° comma, ha confermato la
possibilita' dell'amministrazione di utilizzare il provvedimento
sanante ex tunc, 'ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed
anche se vi e' gia' stato un provvedimento di: acquisizione
successivamente ritirato o annullato': in conformita' del resto alla
finalita' di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via
di uscita dalle situazioni di illegalita' venutesi a verificare nel
corso degli anni (anche pregressi).
Pertanto il Livraghi, che per effetto della sentenza 293/2010
della Corte Costit. avrebbe avuto diritto tanto al momento del
ricorso introduttivo dei giudizio, alla restituzione dei loro
immobili, nonche' al risarcimento del danno alla stregua dei
parametri contenuti nell'art. 2043 cod civ., in conseguenza del
sopravvenuto art. 42-bis, nonche' del provvedimento acquisitivo
autorizzato da detta norma, nel corso del giudizio ha perduto in
radice la tutela reale e puo' avvalersi soltanto di quella
indennitaria/risarcitoria dalla stessa introdotta; la quale percio'
non si sottrae neppure all'addebito in casi analoghi mosso dalla
Corte europea al legislatore nazionale «di averla slealmente
introdotto in giudizi iniziati ed impostati secondo diversi
presupposti normativi, si' da incorrere anche nella violazione
dell'art. 6, § 1, della Convenzione» per il mutamento "delle regole
in corsa": risultando sotto tale profilo in contrasto anche con
l'art. 111, primo e secondo comma, Cast., nella parte in cui,
disponendo l'applicabilita' ai giudizi in corso delle regole
sull'acquisizione coattiva sanante in seguito ad occupazione
illegittima, viola i principi del giusto processo, in particolare le
condizioni di parita' delle parti davanti al giudice, che risultano
lese dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione
della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una
circoscritta e determinata categoria di controversie; ed appare,
quindi, anche sotto questo profilo, nuovamente in contrasto con i
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (art.117 Costit.).
9. Infine, neanche l'indennizzo/risarcimento stabilito quale
corrispettivo dell'acquisizione (per il quale e' richiesto il
regolamento) risulta esente da dubbi di legittimita' costituzionale,
in quanto il 3° comma dell'art.42-bis ne fissa i seguenti parametri:
«Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l'indennizzo per
il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 e' determinato in
misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi
di pubblica utilita' e, se l'occupazione riguarda un terreno
edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3,
4, 5, 6 e 7».
Sennonche' la Corte costituzionale (sent. 369/1996), nel
dichiarare l'incostituzionalita' dell'art. 1, comma 65, legge 549 del
1995, che aveva equiparato l'entita' del risarcimento del danno da
occupazione acquisitiva a quella dell'indennizzo espropriativo, aveva
affermato ".. e' innegabile, in primo luogo, la violazione che ne
deriva del precetto di eguaglianza, stante la radicale diversita'
strutturale e funzionale delle obbligazioni cosi' comparate. Infatti,
mentre la misura dell'indennizzo - obbligazione ex lege per atto
legittimo - costituisce il punto di equilibrio tra interesse pubblico
alla realizzazione dell'opera e interesse del privato alla
conservazione del bene, la misura del risarcimento - obbligazione ex
delicto - deve realizzare il diverso equilibrio tra l'interesse
pubblico al mantenimento dell'opera gia' realizzata e la reazione
dell'ordinamento a tutela della legalita' violata per effetto della
manipolazione-distruzione illecita del bene privato. E quindi sotto
il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3 Costituzione),
poiche' nella occupazione appropriativa l'interesse pubblico e' gia'
essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilita' del bene e dalla
conservazione dell'opera pubblica, la parificazione del quantum
risarcitorio alla misura dell'indennita' si prospetta come un di piu'
che sbilancia eccessivamente il contemperamento tra i contrapposti
interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo
(Considerazioni analoghe si rinvengono nelle decisioni 442/1993;
188/1995; 148/1999; 349/2007). Nel caso, i ricordati principi sono
stati disattesi sotto diversi profili, in quanto disponendo che detto
indennizzo debba essere sempre e comunque commisurato "al valore
venale del bene utilizzato", il legislatore: a) attribuisce ai
proprietari interessati da un provvedimento di acquisizione sanante
un trattamento deteriore rispetto a quelli, che in mancanza di detto
provvedimento - come sarebbe accaduto allo stesso ricorrente se il
TAR non avesse imposto l'adozione del provvedimento di acquisizione -
sono ammessi a chiedere la restituzione dell'immobile insieme al
risarcimento del danno, pur quando destinatari di una medesima
occupazione abusiva in radice (c.d. usurpativa): in quanto soltanto a
questi ultimi e' consentito ottenere l'intero risarcimento del danno
sofferto, in base ai parametri dell'art. 2043 cod. civ. del danno
emergente e del lucro cessante (utili, occasioni e vantaggi che il
proprietario provi di aver perduto dalla mancata disponibilita' del
bene: Cass. 14609/2012; 4052/2009; 2746/2008; 15710/2001; 1196/1986;
3590/1983); b) tale trattamento resta inferiore pur nel confronto con
l'espropriazione legittima dello stesso immobile, in quanto, ove
avente destinazione edificatoria, non e' riconosciuto l'aumento del
10% di cui al secondo comma dell'art.37 del T.U. (non richiamato
dalla norma), se l'accordo di cessione e' stato concluso, se non e'
stato concluso per fatto non imputabile all'espropriato o se
l'indennita' provvisoria attualizzata e' inferiore all'80% di quella
definitiva: e quindi a maggior ragione se nessuna indennita' gli
viene offerta, come e' peculiare del procedimento di cui
all'art.42-bis. Mentre se il terreno e' agricolo non e' applicabile
il precedente art.40, 1°comma che impone di tener conto (Cfr. Corte
Costit. 181/2011)• delle colture effettivamente praticate sul fondo e
"del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in
relazione all'esercizio dell'azienda agricola" (Cass. 23967/2010;
10217/2009; 11782/2007; 4848/1998); c) incorre in una disparita' piu'
palese con il regime di un'espropriazione rituale laddove non
considera affatto l'ipotesi di espropriazione parziale;e non consente
di tener conto della diminuzione di valore del fondo residuo, invece
indennizzata fin dall'art.40 legge 2359 del 1865 (anche nelle ipotesi
di occupazione appropriativi: Cass. 8197/2012; 591/2008; 24435/2006),
ora trasfuso nell'art. 33 del T.U.; e nel caso espressamente invocata
dai proprietari; d) ha trasformato il precedente regime risarcitorio
in un indennizzo derivante da atto lecito, che di conseguenza assume
natura di debito di valuta non automaticamente soggetto alla
rivalutazione monetaria (art. 1224, 2° comma cod. civ.). A differenza
del risarcimento da espropriazione e/o occupazione illegittime,
costituente credito di valore, che deve essere liquidato alla stregua
dei valori monetari corrispondenti al momento della relativa
pronuncia, sicche' il giudice deve tenere conto della svalutazione
monetaria sopravvenuta fino alla decisione, anche di ufficio, a
prescindere dalla prova della sussistenza di uno specifico
pregiudizio dell'interessato dipendente dal mancato tempestivo
conseguimento dell'indennizzo medesimo (Tra tante, Cass. 1889/2013;
4010/2006; 9711/2004).
10. Tale natura risarcitoria sembra invece mantenuta dal 3° comma
dell'art. 42-bis al corrispettivo per il periodo di occupazione
illegittima antecedente al provvedimento di acquisizione ("Per il
periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo
risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di
una diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo
sul valore determinato ai sensi del presente comma): tuttavia pur
esso determinato in base ad un parametro riduttivo rispetto a quelli
cui e' commisurato l'analogo Indennizzo per l'occupazione temporanea
dell'immobile. In quanto: a) il parametro base e' costituito
dall'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale
dell'immobile stimato ai fini dell'indennizzo, percio' corrispondente
a circa 1/20 del suo valore annuo. Laddove l'art. 50 del T.U.,
recependo analoga disposizione contenuta nell'art. 20 della legge 865
del 1971, stabilisce in tutti i casi di occupazione legittima di un
immobile che "e' dovuta al proprietario una indennita' per ogni anno
pari ad un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto nel caso di esproprio
dell'area e, per ogni mese o frazione di mese, una indennita' pari ad
un dodicesimo di quella annua": percio' corrispondente ad una
redditivita' predeterminata piu' elevata misura percentuale
dell'8,33% all'anno sul valore venale dell'immobile; b) il richiamo
all'indennita' di espropriazione consente altresi' l'applicazione del
principio consolidato nella giurisprudenza di legittimita' (Cass.
21352/2004; sez. un. 10502/2012; 24303/2010), che nell'ipotesi di
espropriazione parziale la percentuale suddetta vada calcolata
sull'indennita' di espropriazione computata tenendo conto anche del
decremento di valore subito dalla parte dell'immobile rimasta in
proprieta' dell'espropriato: invece non autorizzato dal parametro
rigido contenuto nel 3° comma dell'art. 42-bis.
Per cui anche il ristoro patrimoniale attribuito dalla norma non
consente di escludere il rilievo piu' volte rivolto dalla Corte EDU
al legislatore nazionale, che pure meccanismo riduttivo di
determinazione dell'indennizzo/risarcimento da occupazione senza
titolo consente all'espropriante, che omette di svolgere il
procedimento previsto dalla legge, di avvantaggiarsi ulteriormente
del suo comportamento illegittimo, esonerandolo dal corrispondere una
porzione del ristoro dovuto nel caso di occupazione/espropriazione
legittime: percio' non favorendo la buona amministrazione e non
contribuendo a prevenire episodi di illegalita'.
Conclusivamente, vanno dichiarate rilevanti, e non manifestamente
infondate le questioni di legittimita' costituzionale riguardanti
l'art. 42-bis, del T.U. appr. con d.P.R. n. 327 del 2001:
per contrasto con il precetto di eguaglianza nonche' di
ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 Costit. sotto ciascuno
dei diversi profili di cui in motivazione, involgenti anche l'art.24
Costit.;
per contrasto con i precetti e le garanzie posti dall'art.42
Costit. a tutela della proprieta' privata, nonche' con il principio
di legalita' dell'azione amministrativa contenuto negli art. 97 e 113
Costit: sotto i diversi profili di cui in motivazione;
per contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost., anche alla
luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del I prot. add. della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, sotto i
diversi profili di cui in motivazione, con cui se ne e' evidenziata
la disciplina lesiva del diritto di proprieta', nonche' del diritto
al rispetto dei propri beni, in violazione dei vincoli derivanti
dagli obblighi internazionali;
per contrasto con gli art. 111, primo e secondo comma,
nonche' 117 Cost., anche alla luce dell'art. 6 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, nella
parte in cui, disponendo l'applicabilita' ai giudizi in corso della
disciplina in questione anche relativa alla determinazione
dell'indennizzo/ risarcimento del danno per occupazione illegittima
in essa contenute, viola i principi del giusto processo, in
particolare le condizioni di parita' delle parti davanti al giudice,
che risultano lese dall'intromissione del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla
risoluzione di una circoscritta e determinata categoria di
controversie.
P.Q.M.
Visti gli art. 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell' art. 34 d.l. 6 luglio 2011 n. 98,
conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011 n. 111, che ha introdotto
l'art. 42-bis nel T.U. espropr. p.u. appr. con d.P.R. n. 327 del
2001, per contrasto, nei sensi di cui in motivazione, con gli artt.
3,24,42,97, Cost.; nonche' 111 e 117, primo comma, Cost., anche alla
luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del I prot. add. della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848. Dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio. Dispone altresi' che la presente ordinanza sia notificata,
a cura della cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri ed
alle parti, ed inoltre comunicata al Presidente della Camera dei
Deputati, nonche' al Presidente del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma, il 12 novembre 2013
Il Presidente: Novelli