N. 163 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 maggio 2014
Ordinanza del 12 maggio 2014 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Corrida Srl contro Roma Capitale. Espropriazione per pubblica utilita' - Occupazione acquisitiva - Previsione che l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfettariamente liquidato nella misura del 10 per cento del valore del bene stesso - Previsione dell'estensione del potere di acquisizione alla servitu' di fatto - Abolizione della condizione che l'immobile realizzando rientri in una delle categorie individuate dagli artt. 822 e 826 c.c. postulate dall'occupazione appropriativa e previsione dell'applicazione dell'istituto anche nella ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto il vincolo preordinato all'esproprio - Previsione che il provvedimento ablativo non e' tenuto ad individuare la destinazione dell'immobile, essendo sufficiente l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e, se possibile, la data dalla quale essa ha avuto inizio - Modalita' procedimentali e criteri per la determinazione dell'indennizzo - Previsione della applicabilita' della normativa anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi e' stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa e di azione in giudizio - Lesione del diritto di proprieta' - Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione - Violazione dei principi del giusto processo - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU come interpretata dalla Corte EDU. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 42-bis, inserito dall'art. 34, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111. - Costituzione, artt. 3, 24, 42, 97, 113 e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali; Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 1.(GU n.42 del 8-10-2014 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 7291 del 2009, proposto da:
Soc Corrida a r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Giovanni Pallottino,
Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso lo Studio del'Avv.
Giovanni Pallottino sito in Roma, via Oslavia n. 14;
Contro Comune di Roma, ora Roma Capitale, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dagli
Avv. Americo Ceccarelli, Giorgio Pasquali, domiciliata in Roma, via
Tempio di Giove, 21;
Per ottenere:
l'accertamento dell'illiceita' dell'occupazione dei terreni
di proprieta' da parte del Comune di Roma e la loro irreversibile
trasformazione per effetto della realizzazione di opera pubblica;
l'accertamento e la declaratoria dell'avvenuta abdicazione,
da parte della ricorrente al diritto di proprieta' sulle aree
irreversibilmente trasformate;
l'accertamento del proprio diritto ad ottenere il
risarcimento del danno per equivalente, corrispondente al valore
venale delle aree, aventi destinazione edificatoria;
l'accertamento del proprio diritto ad ottenere il
risarcimento per mancata utilizzazione di tali aree durante periodo
di loro occupazione senza titolo, a decorrere dall'inizio della
stessa, maggiorato da rivalutazione monetaria ed interessi di legge
sino al soddisfo;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2014 il
consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Fatto
Espone in fatto la societa' odierna ricorrente che sui terreni di
circa 3.900 mq ubicati in Roma, Via Tedeschi, di cui e' proprietaria,
si sarebbe maturata la c.d. occupazione usurpativa.
Al riguardo precisa che con delibera della Giunta Municipale del
Comune di Roma n. 3253 del 7 maggio 1981 e' stata approvato il
progetto per la realizzazione su detti terreni di opere di edilizia
scolastica comunale con contestuale dichiarazione di pubblica
utilita', indifferibilita' e urgenza ed autorizzazione
all'occupazione d'urgenza delle relative aree.
Realizzate le opere, il Comune non ha mai portato a termine la
procedura espropriativa mediante adozione di decreto di esproprio.
Con sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, n. 5711/2002 - confermata
con sentenza del Consiglio di Stato n. 3731/2009 - e' stato disposto
l'annullamento di tutti i provvedimenti inerenti la procedura per la
realizzazione dell'opera, ivi compresa la dichiarazione di pubblica
utilita' della stessa.
La societa' ricorrente ha, quindi, adito il Tribunale Civile di
Roma al fine di ottenere il risarcimento dei danni da occupazione
usurpativa, quale ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Riassunto il giudizio innanzi a questo Tribunale, la societa'
ricorrente chiede l'accertamento dell'illiceita' dell'occupazione dei
terreni in questione da parte del Comune e l'intervenuta loro
irreversibile trasformazione per effetto della realizzazione
dell'opera pubblica comunale, nonche' la dichiarazione dell'avvenuta
abdicazione da parte della ricorrente stessa al diritto di proprieta'
sugli stessi, l'accertamento del proprio diritto ad ottenere il
risarcimento del danno per equivalente, corrispondente al valore
venale delle aree, aventi destinazione edificatoria, oltre al
risarcimento per mancata utilizzazione delle stesse durante il
periodo di loro occupazione senza titolo, a decorrere dall'inizio
della stessa, maggiorato da rivalutazione monetaria ed interessi di
legge sino al soddisfo.
A sostegno della proposte domande, rappresenta parte ricorrente
che la caducazione, in sede giurisdizionale, dell'intera procedura
espropriativa, retroagendo negli effetti, ha comportato l'acca ab
initio dell'occupazione dei propri terreni, i quali hanno subito una
irreversibile trasformazione per effetto della realizzazione
dell'opera. L'intervenuto annullamento della dichiarazione di
pubblica utilita' dell'opera impedirebbe, inoltre, secondo parte
ricorrente, il verificarsi dell'accessione invertita o occupazione
acquisitiva, essendo tale modo di acquisto della proprieta' correlato
alla esistenza ed alla legittimita' della dichiarazione di pubblica
utilita' dell'opera realizzata.
Venendo quindi in rilievo una occupazione usurpativa e non
essendosi mai prodotto un effetto acquisitivo del bene a favore
dell'Amministrazione Comunale, l'illecito permanente cosi' realizzato
farebbe sorgere il diritto al risarcimento del danno subito in capo
ai proprietari delle aree illecitamente occupate, non essendo
possibile la loro restituzione stante la realizzazione dell'opera
pubblica che si estende oltre i confini dei terreni di proprieta'
della ricorrente.
Dichiara, quindi, parte ricorrente di voler procedere alla
abdicazione al diritto di proprieta', chiedendo il risarcimento del
danno per equivalente per definitiva perdita del diritto dominicale,
corrispondente al valore venale del fondo, tenuto conto della
potenzialita' edificatoria allo stesso impressa dagli strumenti
urbanistici, oltre al risarcimento del danno per mancata
utilizzazione del bene nel periodo di occupazione permanente e senza
titolo delle aree, a decorrere dalla data di suo inizio.
Si e' costituita in giudizio l'intimata Amministrazione Comunale
sostenendo l'inammissibilita' della domanda volta ad ottenere
l'accertamento dell'avvenuta abdicazione al diritto di proprieta', e,
conseguentemente, della domanda volta ad ottenere il risarcimento del
danno per perdita della proprieta', di cui la ricorrente conserva la
titolarita' fino a che non: intervenga l'adozione di uno strumento
tipico di acquisto della stessa in capo all'Amministrazione.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha
controdedotto a quanto ex adverso sostenuto, insistendo nelle proprie
richieste.
Anche la resistente Amministrazione Comunale ha deposito
ulteriore memoria di replica a quanto argomentato da parte
ricorrente, la quale ha ulteriormente controdedotto con successivo
atto.
Alla Pubblica Udienza del 2 aprile 2014 la causa a' stata
chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per
la decisione, come da verbale.
Diritto
1 - La vicenda cui si riferisce la controversia in esame concerne
la procedura posta in essere dal Comune di Roma, originata
dall'intervenuta approvazione, con delibera della Giunta Municipale
del Comune di Roma n. 3253 del 7 maggio 1981, del progetto per la
realizzazione di opere di edilizia scolastica comunale con
contestuale dichiarazione di pubblica utilita', indifferibilita' e
urgenza ed autorizzazione all'occupazione d'urgenza, su una porzione
di terreni di proprieta' della societa' odierna ricorrente.
Effettuata l'occupazione dei terreni, le opere sono state
realizzate senza che il Comune resistente abbia portato a termine la
procedura espropriativa mediante adozione di decreto di esproprio.
Tutti gli atti della procedura, ivi compresa la delibera di
approvazione del progetto e di dichiarazione di pubblica utilita',
indifferibilita' ed urgenza dell'opera, sono stati annullati con
sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, n. 5711/2002 - confermata con
sentenza del Consiglio di Stato n. 3731/2009.
Adito il Tribunale Civile di Roma al fine di ottenere il
risarcimento dei danni dal occupazione, qualificata come usurpativa,
la societa' ricorrente, a seguito dell'intervenuta adozione di
pronuncia con la quale e' stato dichiarato il difetto di
giurisdizione del giudice adito, ha quindi riassunto il giudizio
innanzi a questo Tribunale e, nell'evidenziare come a fronte
dell'irreversibile trasformazione dell'area per effetto della
realizzazione dell'opera pubblica non possa ritenersi verificata
l'accessione invertita - essendo stata annullata la dichiarazione di
pubblica utilita' - avanza, sulla base di tali presupposti, distinti
capi di domanda, cosi' sintetizzati:
l'accertamento dell'illiceita' dell'occupazione dei terreni
in questione da parte del Comune e la loro irreversibile
trasformazione per effetto della realizzazione dell'opera pubblica
comunale;
l'accertamento e la declaratoria dell'avvenuta abdicazione da
parte della societa' ricorrente al diritto di proprieta' sulle aree
interessate dalla realizzazione dell'opera pubblica;
l'accertamento del diritto della societa' ricorrente ad
ottenere il risarcimento del danno per equivalente, corrispondente al
valore venale delle aree, aventi destinazione edificatoria;
l'accertamento del diritto della societa' ricorrente ad
ottenere il risarcimento per mancata utilizzazione delle aree durante
il periodo di loro occupazione senza titolo, a decorrere dall'inizio
della stessa, maggiorato da rivalutazione monetaria ed interessi di
legge sino al soddisfo.
2 - Cosi' ricostruito l'oggetto del presente giudizio e delle
vicende che vi hanno dato origine, deve il Collegio, innanzitutto,
procedere ad un corretto inquadramento della controversia e
delimitare l'ambito dell'azione proposta.
In tale direzione, deve essere dichiarata l'inammissibilita'
della domanda volta all'accertamento della intervenuta abdicazione,
da parte della societa' ricorrente, al diritto di proprieta' sulle
aree interessate dalla realizzazione dell'opera pubblica.
Facendo applicazione degli ordinari principi civilistici,
l'esigenza di una piena tutela del diritto di proprieta' esige che
l'effetto traslativo consegua a una volonta' espressa ed inequivoca
del proprietario interessato, da tradursi in strumenti negoziali
formali e tipici (Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n.
2559) dovendosi comunque tener conto dello specifico regime giuridico
degli atti inter vivos con cui si puo' disporre, anche merce'
l'abdicazione, del diritto di proprieta' (art. 1350 n. 5 c.c. e art.
2643 n. 5 c.c.).
3 - Posto quindi che non puo' il giudice adito procedere alla
declaratoria dell'intervenuta abdicazione, da parte della societa'
ricorrente, al diritto di proprieta' sulle aree sulle quali e' stata
realizzata l'opera a favore della resistente Amministrazione
Comunale, con irreversibile trasformazione delle stesse, la
disciplina applicabile alla fattispecie in esame va individuata
nell'art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001 - introdotto con l'art.
34 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito in Legge 15
luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria) a seguito della declaratoria
illegittimita' costituzionale dell'art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001
con sentenza della Consulta n. 293 del 2010, il quale disciplinava
l'istituto dell'acquisizione sanante - con il quale e' stato
reintrodotto l'istituto dell'acquisizione coattiva dell'immobile del
privato utilizzato dall'Amministrazione per fini di interesse
pubblico, prevedendo l'acquisizione al suo patrimonio indisponibile
del bene del privato allorche' la sua utilizzazione risponda a «scopi
di interesse pubblico» nonostante difetti un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita'.
Dispone, difatti, il citato articolo, che «Valutati gli interessi
in conflitto, l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita',
puo' disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo
patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un
indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale,
quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per
cento del valore venale del bene».
E' stato cosi' reintrodotto il potere discrezionale gia'
disciplinato dall'art. 43 del T.U. Espropriazioni per pubblica
utilita' dichiarato incostituzionale, potendo l'Amministrazione
competente, valutate le circostanze e comparati gli interessi in
conflitto, decidere se restituire l'area al proprietario demolendo in
tutto o in parte l'opera sostenendone le relative spese, oppure se
disporne l'acquisizione, si da evitare che venga demolito quanto
altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito (Consiglio
di Stato, Sez. VI, 1° dicembre 2011 n. 6351).
Posta l'applicabilita' alla fattispecie in esame - in relazione
all'oggetto della domanda ed ai fatti di causa - della citata norma,
ritiene il Collegio che sia rilevante e non manifestamente infondata,
analogamente a quanto ritenuto dalla Corte di Cassazione, Sezioni
Unite, con ordinanza n. 441 del 13 gennaio 2014, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 42-bis del d.P.R. 8 giugno
2001, n. 327, introdotto dall'art. 34, primo comma, del d.l. 6 luglio
2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111, in relazione
agli artt. 3, 24, 42, 97 e 117 Cost., anche alla luce dell'art. 6 e
dell'art. 1 del I Protocollo Addizionale della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' Fondamentali, in quanto la
disposizione citata, reintroducendo una sorta di procedimento
ablativo semplificato in favore della P.A. che utilizzi senza titolo
un bene privato per scopi di interesse pubblico, si pone in contrasto
con il principio costituzionale di eguaglianza e di ragionevolezza
intrinseca, con la garanzia della proprieta' privata, posta altresi'
da vincoli derivanti da obblighi internazionali, con il principio di
legalita' dell'azione amministrativa, riservando all'Amministrazione,
intesa come soggetto autore di un fatto illecito e non quale
espressione della funzione amministrativa, un ingiustificato
trattamento privilegiato, tale da consentirle l'acquisizione del bene
al patrimonio pubblico per effetto di un suo comportamento «contra
ius», di cui si avvantaggia pure nella determinazione dell'indennizzo
o risarcimento dovuto al proprietario rispetto al ristoro altrimenti
spettante nel caso di legittimo procedimento espropriativo.
4 - Quanto al profilo inerente la rilevanza della questione, la
stessa va ravvisata nella applicabilita' di tale norma alla
fattispecie in esame, sulla cui base devono essere decise le
questioni proposte da parte ricorrente.
Nell'attuale quadro normativo, come delineato dall'art. 42-bis
del d.P.R. n. 327 del 2001, grava sull'Amministrazione che ha
modificato un bene immobile del privato in assenza di un valido ed
efficace titolo di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita'
dell'opera realizzata l'obbligo giuridico di far venire meno
l'occupazione sine titulo e di adeguare la situazione di fatto a
quella di diritto o attraverso la restituzione dei beni ai titolari,
con demolizione di quanto realizzato e relativa riduzione in pristino
(affrontando le relative spese), ovvero attivandosi perche' vi sia un
titolo d'acquisto dell'area da parte del soggetto attuale possessore
evitando che sia demolito quanto dovrebbe essere ricostruito, potendo
il provvedimento di acquisizione essere adottato solo sulla base di
una determinazione dell'Amministrazione, anche in corso di giudizio,
essendo il potere acquisitivo dell'Amministrazione esercitabile anche
in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che
abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per
l'utilizzazione dell'immobile da parte della stessa Amministrazione,
atteso che il giudicato e' intervenuto sull'atto annullato e non sul
rapporto tra privato ed Amministrazione.
Viene in tal modo riconosciuta all'Amministrazione la
possibilita' di adottare un nuovo atto finche' perdura lo stato di
utilizzazione, pur se illegittima, del bene del privato, atto che e'
distinto da quello annullato, tant'e' che non opera con efficacia
retroattiva e non ha una funzione sanante del provvedimento
annullato, dovendo la P.A. adottare tutte le iniziative necessarie
per porre fine alla perdurante situazione di illiceita', restituendo
il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico
interesse che avevano comportato l'utilizzazione del suolo o, in caso
contrario, acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui
insiste o dovra' essere realizzata l'opera pubblica o di pubblico
interesse.
Il potere discrezionale dell'Amministrazione di disporre
l'acquisizione sanante e' in tal modo conservato (Cons. Stato, Sez.
IV, 16 marzo 2012, n.1514): l'art. 42-bis infatti regola i rapporti
tra potere amministrativo di acquisizione in sanatoria e processo
amministrativo di annullamento in termini di autonomia, consentendo
l'emanazione del provvedimento dopo che «sia stato annullato l'atto
da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che
abbia dichiarato la pubblica utilita' di un'opera o il decreto di
esproprio» od anche «durante la pendenza di un giudizio per
l'annullamento degli atti citati, se l'amministrazione che ha
adottato l'atto impugnato lo ritira»; non regola piu' invece i
rapporti tra azione risarcitoria, potere di condanna del giudice e
successiva attivita' dell'Amministrazione.
Ne consegue che, non potendo piu' essere azionato il meccanismo
procedimentale accelerato previsto dal citato art. 43 (Cons. Stato,
Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4650) ed essendo la realizzazione
dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato un mero
fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto e come tale
inidoneo a determinare il trasferimento della proprieta'
dell'immobile (Cons. Stato, Sez. IV, 29.8.2011, n. 4833; 28.1.2011,
n. 676), l'Amministrazione puo' divenirne proprietaria o al termine
del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il
decreto di' esproprio o con la cessione del bene espropriando, oppure
quando, essendovi una patologia per cui il bene e' stato modificato
in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o
dichiarativo della pubblica utilita', venga emesso il decreto di
acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi dell'art. 42-bis,
indennizzando il proprietario per il mancato utilizzo del bene (5% di
interesse annuo sul valore venale di ogni anno), per il lamentato
danno patrimoniale (al valore venale attuale) e non patrimoniale (10%
del valore venale attuale salvo casi particolari in cui e' il 20%).
Alla stregua dell'attuale quadro normativo, quindi, la
realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato
e' in se' un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo
dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento
della proprieta', per cui solo il formale atto di acquisizione
dell'Amministrazione puo' essere in grado di limitare il diritto alla
restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o
abdicativi) della proprieta' in altri comportamenti, fatti o contegni
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 3, ottobre 2012 n. 5198; TAR Lazio,
Roma, 6 novembre 2012 n. 9052).
Ne discende che, laddove l'Amministrazione non intenda comunque
apprendere il bene tramite l'acquisizione del consenso della
controparte a l'adozione di un provvedimento autoritativo, e' si
obbligo primario procedere alla restituzione della proprieta'
illegittimamente detenuta, a meno di non apprendere legittimamente il
bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il
contratto, tramite l'acquisizione del consenso della controparte, o
il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la
riedizione del procedimento con le sue garanzie.
L'illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono
pertanto fino al momento della realizzazione di una delle due
fattispecie legalmente idonee all'acquisto della proprieta',
indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente
o autoritativamente.
Ed invero, con la declaratoria di illegittimita' costituzionale
dell'art. 43 del Testo unico sulle espropriazioni di cui alla
sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010, con espunzione
dal nostro ordinamento dell'istituto dell'acquisizione de facto della
proprieta' in mano pubblica a seguito della realizzazione dell'opera,
l'esecuzione dell'opera pubblica non costituisce impedimento alla
restituzione dell'area illegittimamente occupata e cio'
indipendentemente dalle modalita' - occupazione acquisitiva o
usurpativa - di acquisizione del terreno (in tal senso anche Cons.
Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 5844).
Applicando le indicate coordinate interpretative dell'art. 42-bis
del d.P.R. n. 327 del 2001 alla fattispecie in esame, caratterizzata
dall'intervenuta realizzazione di un'opera pubblica - nella specie di
edifici di edilizia scolastica comunale - su aree di proprieta' della
societa' ricorrente in assenza di un valido titolo ablatorio, essendo
stata la procedura espropriativa annullata in sede giurisdizionale,
con conseguente illegittimita' dell'occupazione, va dunque escluso
che si sia determinato un acquisto a titolo originario delle aree da
parte dell'Amministrazione in virtu' della radicale e definitiva
trasformazione del suolo, conseguente alla sua occupazione ed alla
realizzazione dell'opera pubblica, non essendosi conseguentemente
estinto il diritto di proprieta' del suolo in capo alla ricorrente.
Tenuto conto, inoltre, che l'art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del
2000 affida all'Autorita' amministrativa la scelta di determinarsi in
ordine all'eventuale acquisizione delle aree irreversibilmente
trasformate, ne discende l'impossibilita' per il Giudice di
sostituirsi all'Amministrazione nella previa valutazione dei
contrapposti interessi, con conseguente preclusione alla possibilita'
di ordinare un facere alla Pubblica Amministrazione, nella specie di
ordine di procedere all'adozione di un provvedimento di acquisto ex
nunc della proprieta' delle aree trasformate dalla realizzazione
dell'opera pubblica.
Non vi e' spazio, difatti, nell'ordinamento, per configurare un
modo di acquisto della proprieta' da parte dell'Amministrazione
attraverso un ordine del Giudice, non prevedendo il citato art.
42-bis che il proprietario danneggiato dall'occupazione illegittima
possa richiedere al giudice amministrativo di ordinare
all'Amministrazione di attivare il procedimento espropriativo e non
rientrando la fattispecie di cui al predetto art. 42-bis tra quelle
indicate dall'art. 134 cod. proc. amm., in relazione alle quali
l'art. 7, comma 6, cod. proc. amm, prevede che giudice amministrativo
possa sostituirsi all'Amministrazione.
Ricadendo, quindi, la fattispecie in esame, nell'ambito
applicazione del citato art. 42-bis, il Collegio, facendo
applicazione dello stesso, dovrebbe limitarsi a ordinare alla
resistente Amministrazione Comunale di procedere alla restituzione
alla societa' ricorrente delle aree illegittimamente occupate, previa
riduzione in pristino, e a risarcire il danno per l'occupazione
illegittima, fermo restando che l'Amministrazione puo' paralizzare
tale pronuncia mediante l'adozione del provvedimento con cui disporre
l'acquisto ex nunc del bene al suo patrimonio indisponibile, con
corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale subito, spettando in via esclusiva
all'Amministrazione che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita',
procedere alla valutazione degli interessi in conflitto al fine di
disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo
patrimonio indisponibile, non potendo il Giudice sostituirsi
all'Amministrazione comunale nelle valutazioni alla stessa spettanti
in merito alla sussistenza dei presupposti (e, in particolare, del
persistente interesse pubblico alla fruizione, da parte della
collettivita', dell'opera pubblica realizzata) per procedere
all'acquisizione, consensuale o coattiva, dei beni con consenso della
controparte o facendo ricorso alla procedura di cui all'art. 42-bis
del d.P.R. n. 327 del 2001.
Alla societa' ricorrente andrebbe, inoltre, riconosciuto, oltre
al diritto alla restituzione delle aree illegittimamente occupate, il
diritto ad ottenere il risarcimento dei danni medio tempore subiti, a
vario titolo derivanti dalla perdurante abusiva occupazione delle
aree di sua proprieta', nonche' il diritto, in caso di acquisizione
delle aree, ad ottenere la corresponsione del valore venale delle
stesse, per come previsto dalla citata norma.
5 - Dato conto, sulla base di quando dianzi illustrato, della
rilevanza della questione di illegittimita' costituzionale dell'art.
42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 ai fini' della decisione della
controversia in esame, dovendo la decisione in ordine alla stessa
fare applicazione della citata norma, occorre procedere alla
enucleazioni delle ragioni per cui tale norma viene sospettata di
contrasto con i parametri costituzionali.
L'art. 42-bis («Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi
di interesse pubblico») del d.P.R. n. 327 del 2001 - introdotto con
l'art. 34 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge
15 luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria), dispone, per come dianzi illustrato,
che «Valutati gli interessi in conflitto, l'autorita' che utilizza un
bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza
di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo
della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito, non
retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al
proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente
liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene
(comma 1). Il provvedimento di acquisizione puo' essere adottato
anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo
preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica
utilita' di un'opera o il decreto di esproprio...» (comma 2).
E' stata in tal modo reintrodotta, secondo la piu' qualificata
dottrina e la giurisprudenza amministrativa, la possibilita' per
l'Amministrazione che utilizza un bene privato senza titolo per scopi
di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario
(e/o la riduzione in pristino stato) attraverso il ricorso ad un atto
di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile, che
sostituisce il procedimento ablativo prefigurato dal T.U., e si pone,
a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo
semplificato. Il quale assorbe in se' sia la dichiarazione di
pubblica utilita', che il decreto di esproprio, e quindi sintetizza
«uno actu» lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei
presupposti indicati dalla norma.
La nuova soluzione e' apparsa al legislatore indispensabile,
anzitutto per «eliminare la figura sorta nella prassi
giurisprudenziale della occupazione appropriativa ... nonche' quella
dell'occupazione usurpativa..» (Cons. St. Ad. gen. 4/2001), e quindi
al fine di adeguare l'ordinamento «ai principi costituzionali ed a
quelli generali di diritto internazionale sulla tutela della
proprieta'».
Ed infatti, in forza di detto provvedimento cessa l'occupazione
sine titulo, e nel contempo la situazione di fatto viene adeguata a
quella di: diritto con l'attribuzione (questa volta) formale della
proprieta' alla p.a. (se prevale l'interesse pubblico), cui e'
consentita una legale uscita dalle numerose situazioni di illegalita'
realizzate nel corso degli anni.
Viene in tal modo consentito il ripristino della legalita' anche
con riferimento alle situazioni gia' verificatesi, per le quali
permane egualmente la necessiti di regolarizzazione definitiva.
L'art. 42-bis ha riproposto in sostanza l'applicazione estensiva
dell'istituto peculiare del precedente art. 43, di cui ha ereditato
perfino la rubrica, rivolgendola in diverse direzioni, in quanto: 1)
ha superato la norma transitoria dell'art. 57 con l'introduzione del
comma 8, per il quale «Le disposizioni del presente articolo trovano
altresi' applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore
ed anche se vi e' gia' stato un provvedimento di acquisizione
successivamente ritirato o annullato»; 2) ha confermato, malgrado la
critica sul punto della Corte Costituzionale, l'estensione del potere
di acquisizione alle servitu' di fatto (comma 7), in passato escluse
dall'occupazione espropriativa (perche' ne difetta la non emendabile
trasformazione del suolo in una componente essenziale dell'opera
pubblica); 3) non richiede piu' che l'immobile realizzando rientri in
una delle categorie individuate dagli artt. 822 ed 826 cod. civ.
(postulate dall'occupazione appropriativa).
E' stato, anzi, rescisso perfino il collegamento con l'area delle
espropriazioni per p.u., prevedendosi l'applicazione dell'istituto
anche nell'ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto
il vincolo preordinato all'esproprio: in base alla mera utilizzazione
dell'immobile per scopi di interesse pubblico, che ne abbia provocato
una qualche modifica, pur quando «attribuito...in uso speciale a
soggetti privati (comma 5); 4) ha conclusivamente invertito il
principio tratto dall'art. 42 Cast. ed art. 834 cod. civ. che la
potesta' ablativa ha carattere eccezionale che non puo' essere
esercitata se non nei casi in cui sia la legge a prevederla (legge n.
2359 del 1865 per la realizzazione di opere pubbliche, legge n. 1089
del 1939 per i beni storici, artistici; d.lgs. n. 215 del 1933 per
finalita' di bonifica; d.lgs. n. 3267 del 1923 per fini di protezione
idro-geologica ecc). In quanto l'acquisizione e' predisposta in via
generale ed indeterminata per qualsiasi «utilizzazione» del bene
meramente detentiva, come preordinata all'esproprio, reversibile
oppure irreversibile - in seguito alla quale il provvedimento non e'
tenuto ad individuarne neppure la destinazione, essendo sufficiente
«l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita
utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha
avuto inizio» (comma 4).
Questi caratteri dell'acquisizione, qualificabile come «sanante»,
sono gli stessi che hanno indotto la Corte Costituzionale, con la
sentenza n. 293 del 2010 ad osservare che l'istituto «prevede un
generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa
amministrazione che ha commesso l'illecito, (anche) a dispetto di un
giudicato che dispone ristoro in forma specifica del diritto di
proprieta' violato»; e che la norma, marcatamente innovativa rispetto
al contesto normativo positivo, «neppure e' coerente con quegli
orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano
riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse
nel corso dei procedimenti espropriativi».
Ne consegue che la sua riproduzione nell'art. 42-bis, applicabile
ad ogni genere di situazione sostanziale e processuale sopra
indicata, con il risultato di offrire alla P.A. una vasta ed
indeterminata gamma di nuove prerogative, ripropone numerosi e gravi
dubbi di costituzionalita' - anche per le possibili violazioni del
principio di legalita' dell'azione amministrativa - in relazione ai
precetti contenuti negli art. 3, 24, 42 e 97 Cost.; nonche' di
compatibilita' con la normativa della Convenzione CEDU, e quindi
dell'art. 117 Cost.
In linea piu' generale, infatti, dottrina e giurisprudenza si
sono chieste se alla P.A. che abbia commesso un fatto illecito, fonte
per qualsiasi soggetto dell'obbligazione risarcitoria/restitutoria di
cui agli art. 2043 e 2058 cod. civ., possa essere riservato un
trattamento privilegiato (conforme alla normativa dell'art. 3 Cost.)
ed attribuita la facolta' di mutare, successivamente all'evento
dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui, e per effetto di una
propria unilaterale manifestazione di volonta', il titolo e l'ambito
della responsabilita', nonche' il tipo di sanzione (da risarcimento
in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del «neminem
laedere» per qualunque soggetto dell'ordinamento. Soprattutto al lume
del principio costituzionale (ritenuto da Corte Costituzionale
204/2004 «una conquista liberale di grande importanza») che nel
sistema vigente e' privilegiata la tutela della funzione
amministrativa e non della p.a. come soggetto.
La risposta non puo' che essere quella che, allorquando la stessa
opera al di fuori di detta funzione, e' soggetta a tutte le regole
vincolanti per gli altri soggetti, nonche' esposta alle medesime
responsabilita', fra cui quelle di cui alle norme codicistiche
menzionate; e che vale anche per essa la regola che «factum infectum
fieri nequit», costituente limite invalicabile anche per il potere di
sanatoria in via amministrativa di una situazione di illegittimita'.
Sicche', una volta attuata tutti i suoi elementi costitutivi la
lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non puo' mai
mutare natura e divenire «giusta» per effetto dell'azione
amministrativa, cui non e' consentito neppure di eliminarne «ex post»
le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse
correlate.
Queste risposte hanno trovato piena corrispondenza nella rigorosa
applicazione del principio di legalita' sostanziale predicato dalla
normativa dell'Unione Europea (cfr. Corte giust. UE 10 novembre 2011,
0C 405/10); nonche' nella giurisprudenza della Corte Edu (1,13
ottobre 2005, Serrao; 15 novembre 2005, La Rosa; 3, 15 dicembre 2005,
Scozzari; 2, 9 gennaio 2009, Sotira; Grande Chambre, 4 gennaio 2010,
Guiso) proprio in materia di ingerenza illegittima nella proprieta'
privata, fondata sempre e comunque sul corollario divenuto per i
giudici di Strasburgo insuperabile, che alla P.A. non e' consentito
(ne' direttamente ne' indirettamente) trarre vantaggio da propri
comportamenti illeciti e, piu' in generale, da una situazione di
illegalita' dalla stessa determinata. Laddove l'art. 42-bis, per il
solo fatto della connotazione pubblicistica del soggetto
responsabile, ha soppresso tale pregresso regime dell'occupazione
abusiva di un immobile altrui, sottraendo al proprietario l'intera
gamma delle azioni di cui disponeva in precedenza a tutela del
diritto dominicale, e la stessa facolta' di scelta di avvalersene o
meno. E, considerando esclusivamente gli scopi dell'amministrazione,
l'ha trasferita dalla «vittima dell'ingerenza» (tale qualificata
dalla Corte europea), all'autore del fatto illecito, attraverso la
sostanziale introduzione con il semplice atto di acquisizione emesso
da quest'ultimo, di un nuovo modo di acquisto della proprieta'
privata, che prescinde ormai dal collegamento con la realizzazione di
opere pubbliche, e perfino con una pregressa procedura ablativa.
Ed infatti, l'istituto introdotto con l'art. 42-bis, riproduttivo
di quello precedente, e' rivolto a definire in linea generale (non
piu' un procedimento espropriativo in itinere, bensi') «quale sorte
vada riservata ad una res utilizzata e modificata dalla
amministrazione, restata senza titolo nelle mani di quest'ultima»
(Cons. St. Ad. Plen. 2/2005 e succ.).
Proprio per superare soluzioni analoghe, apparse non conformi al
suddetto principio di legalita' in ambito espropriativo, la
giurisprudenza di legittimita' fin dall'inizio degli anni 80 aveva
riconsiderato ed espunto (Cass. 382/1978; 2931/1980; 5856/1981) la
regola, fino ad allora seguita, che alla P.A. occupante (senza
titolo) fosse concesso di completare la procedura ablativa in ogni
tempo con la tardiva pronuncia del decreto di esproprio, perfino nel
corso di un giudizio intrapreso dal proprietario per la restituzione
dell'immobile; e che il solo fatto dell'adozione postuma del
provvedimento ablativo ammissibile fino alla decisione della
Cassazione - comportasse la conversione automatica dell'azione
restitutoria e/o risarcitoria, in opposizione alla stima
dell'indennita': alla quale soltanto il proprietario finiva per avere
diritto. E tale adeguamento alla normativa costituzionale non e'
sfuggito alla ricordata decisione n. 293 del 2010 della Consulta che
lo ha contrapposto agli effetti dell'acquisizione sanante (analoghi a
quelli del decreto tardivo), dando atto che da decenni «secondo la
giurisprudenza di legittimita', in materia di occupazione di urgenza,
la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere
un'efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali
dell'ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi».
Poste tali premesse, il dubbio di elusione delle garanzie poste
dall'art. 42 Cost. a tutela della «proprieta' privata» (commi 2 e 3)
appare al Collegio ancor piu' consistente in relazione al primo e
fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di
un immobile mediante espropriazione, ivi indicato nella necessaria
ricorrenza di «motivi di interesse generale»; che trova puntuale
riscontro in quello di eguale tenore dell'art. 1 del Protocollo 1
All. alla Convenzione EDU per cui l'ingerenza nella proprieta'
privata puo' essere attuata soltanto «per causa di pubblica
utilita'».
Fin dalle decisioni piu' lontane nel tempo la Corte
Costituzionale ha affermato al riguardo (sent. 90/1966) che «Il
precetto costituzionale, secondo cui una espropriazione non puo'
essere consentita dalla legge se non per motivi di interesse generale
(o per pubblica utilita'), e cioe' se non quando lo esigano ragioni
importanti per la collettivita', comporta, in primo luogo, la
necessiti che la legge indichi le ragioni per le quali si puo' far
luogo all'espropriazione; e inoltre che quest'ultima non possa essere
autorizzata se non nella effettiva presenza delle ragioni indicate
dalla legge» ed ancora che «Nelle leggi della materia - la cui
fondamentale espressione e' rappresentata dalla legge 25 giugno 1865,
n. 2359 - si trova infatti costantemente affermato il concetto (e
anche li' dove esso non risulta espressamente enunciato, e' stata la
giurisprudenza a proclamare l'inderogabilita' del principio) che fin
dal primo atto della procedura espropriativa debbono risultare
definiti non soltanto l'oggetto, ma anche le finalita', i mezzi e i
tempi di essa...» Negli stessi termini tutti i successivi interventi
della Consulta (sentenze n. 95/1966; 384/1990; 486/1991; 155 e 188
/1995), nonche' la consolidata giurisprudenza di legittimita' che fin
dai primi anni 60 (Sez. un. 826/1960 e succ), ha definito la
dichiarazione di p.u. «la guarentigia prima e fondamentale del
cittadino e nel contempo la ragione giustificatrice del suo
sacrificio nel bilanciamento degli interessi del proprietario alla
restituzione dell'immobile ed in quello pubblico al mantenimento
dell'opera pubblica per la funzione sociale della proprieta'»; ha
costantemente confermato che la suddetta garanzia costituzionale
viene osservata soltanto se la causa del trasferimento e'
predeterminata nell'ambito di un apposito procedimento
amministrativo, nel bilanciamento dell'interesse primario con gli
altri interessi in gioco. Ed e' rimasta sempre ancorata al principio
che la mancanza della preventiva dichiarazione di pubblica utilita'
implica difetto di potere dell'Amministrazione nel e procedere
all'espropriazione.
La norma costituzionale richiede, quindi, che i motivi
d'interesse generale giustificare l'esercizio del potere
espropriativo nei (soli) casi stabiliti dalla legge, siano
predeterminati dall'Amministrazione ed emergano, da un apposito
procedimento - individuato nel procedimento dichiarativo del pubblico
interesse culminante nell'adozione della dichiarazione di pubblica
utilita' - preliminare, autonomo e strumentale rispetto al successivo
procedimento espropriativo in senso stretto, nel quale
l'Amministrazione programma un nuovo bene giuridico destinato a
soddisfare uno specifico interesse pubblico, attuale e concreto. E
che siano palesati gradualmente e anteriormente (allo spossessamento
nonche') al sacrificio del diritto di proprieta', in un momento in
cui la comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato
possa effettivamente evidenziare la scelta migliore, nel rispetto dei
principi d'imparzialita' e proporzionalita' (art. 97 Cost.): in un
momento, cioe' in cui la lesione del diritto dominicale non e' ancora
attuale ed eventuali ipotesi alternative all'espropriazione non sono
ostacolate da una situazione fattuale ormai irreversibilmente
compromessa. Da qui la formula dell'art. 42, comma 3 per cui
l'espropriazione in tanto e' costituzionalmente legittima in quanto
e' originata da «motivi di interesse generale», ovvero collegata ad
un procedimento amministrativo che evidenzi i motivi che giustificano
una incisione: nella sfera il sfera del privato proprietario, di
questo valorizzando ruolo partecipativo; e la conseguenza che tale
risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere
amministrativo che, sebbene presupponga astrattamente una valutazione
degli interessi in conflitto, e' destinato in concreto a giustificare
ex post il sacrificio espropriativo unicamente in base alla
situazione di fatto illegittimamente determinatasi.
La preventiva emersione dei motivi d'interesse generale non
costituisce, conclusivamente, semplice regola procedimentale
disponibile dal legislatore, ma specifica garanzia costituzionale
strumentale alla tutela di preminenti valori giuridici: come dimostra
l'imponente giurisprudenza, soprattutto amministrativa, secondo la
quale la dichiarazione di pubblica utilita' non e' un semplice atto
prodromico con l'esclusivo effetto di condizionare la legittimita'
del provvedimento finale d'espropriazione ed impugnabile quindi solo
congiuntamente a quest'ultimo, bensi' un provvedimento autonomo,
idoneo a determinare immediati effetti lesivi nella sfera giuridica
di terzi. I quali si riflettono necessariamente sul piano della
tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), consentendo all'espropriando
di partecipare alla fase antecedente alla sua adozione, e quindi di
contestarlo sin dal primo momento del suo farsi, coincidente con
l'emersione dei motivi d'interesse generale.
Per converso, l'art. 42-bis, prescindendo dalla dichiarazione di
p.u., autorizza l'espropriazione sostanziale in assenza di una
predeterminazione dei motivi d'interesse generale che dovrebbero
giustificare il sacrificio del diritto di proprieta', reputando
sufficiente che la perdita del bene da parte del proprietario trovi
giustificazione nella situazione di fatto venutasi a creare per
effetto del comportamento contra ius dell'Amministrazione,
consentendone l'acquisizione anche laddove tale procedura sia stata
violata o totalmente omessa, in questo modo trasformando il rispetto
del procedimento tipizzato dalla legge in una mera facolta'
dell'Amministrazione.
In tal modo la dichiarazione di pubblica utilita' viene relegata
al momento procedimentale eventuale, la cui assenza puo' essere
superata dal provvedimento di acquisizione che ne elimina in radice
la necessarieta'.
Cio' in contrasto, peraltro, anche con la complessiva e rigida
disciplina delle espropriazioni posta dallo stesso d.P.R. n. 327 del
2001, che nell'art. 2 ha dichiarato di ispirarsi proprio al
«principio di legalita' dell'azione amministrativa»: dal momento che
il potere sanante viene di fatto ad esautorare il significato dei
doveri, obblighi e limiti che scandiscono il procedimento
espropriativo. Ed in contrasto soprattutto con quella specifica da
capo 3° relativo alla «fase della dichiarazione di p.u.» che ha
istituito, in conformita' all'art. 97 Cost. un giusto procedimento
che riconosce e valorizza il ruolo partecipativo del privato
proprietario (artt. 11 segg.), reso superfluo dalla contestuale
introduzione di un meccanismo «semplificato»; parallelo ed
alternativo, rimesso a scelte insindacabili dell'Amministrazione.
Alla quale in definitiva viene attribuito il potere (di volta in
volta, e per ogni espropriazione), di recepire escludere le garanzie
connesse al procedimento normale. Non e' sostenibile, infatti, che,
siccome l'adozione del provvedimento di e' subordinato ad una previa
valutazione degli interessi conflitto ed al fatto che il bene
occupato sia utilizzato per scopi d'interesse generale, queste
espressioni abbiano valenza complessiva di sostanziale sinonimo dei
«motivi di interesse generale» di cui all'art. 42 Cost., comma 3: in
quanto il riferimento normativo alla valutazione degli interessi in
conflitto presuppone un apprezzamento di amplissima discrezionalita'
dell'Amministrazione espropriante, assolutamente privo di «elementi e
criteri idonei a delimitarla chiaramente» (Corte Costituzionale
38/1966), tanto che non viene descritto alcun parametro, neppure
vaghissimo, al quale una siffatta valutazione debba essere ancorata;
e neppure, viene prefigurato l'ingresso nell'iter decisionale di
interessi privati che tale discrezionalita' possano in qualche misura
indirizzare o soltanto attenuare. Mentre e' lo stesso art. 42-bis ad
escludere che generici ed indeterminati scopi di interesse generale -
che peraltro si limitano a riprodurre la regola per cui tutta
l'attivita' dell'Amministrazione e' istituzionalmente e
necessariamente finalizzata ad interessi generali - coincidano con la
causa di pubblica utilita' postulata dalla Costituzione (e dalla
Convenzione) per procedere all'espropriazione, ritenendo, da un lato,
sufficiente per la ricorrenza dei primi che l'immobile sia occupato e
utilizzato da una pubblica amministrazione: e quindi la stessa
situazione di fatto venutasi a creare per effetto del comportamento
contra ius di quest'ultima. E dall'altro, richiedendo che la
determinazione relativa al loro accertamento, si svolga al solo fine
di legittimarla ex post, peraltro attraverso passaggi conoscitivi e
valutativi tutti interni all'apparato amministrativo, e percio'
necessariamente soggettivi. A differenza dei «motivi di interesse
generale», i quali (Corte Costituzionale 95/1966 e 155/1995) «valgono
non solo ad escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire
un interesse meramente privato, ma richiedono anche che esso miri
alla soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per
la comunita'»; e la cui identificazione deve «rinvenirsi nella stessa
legge che prevede la potesta' ablatoria; come anche in essa puo'
trovarsi definita soltanto la fattispecie astratta (a mezzo di
clausola generale)..» che ne implica poi l'individuazione in concreto
nell'ambito di un procedimento normativamente predeterminato (e
partecipato). Allorche', dunque, «il programma da realizzare» sia
ancora nella fase progettuale (comportante le opportune valutazioni
relative a collocazione, caratteristiche tecniche, convenienza,
tutela ambientale ecc), precedente alla concreta lesione del diritto
dominicale (Corte Costituzionale 90/1966 citata): soltanto cosi'
potendosi garantire che il relativo sacrificio consegua il giusto
equilibrio con le reali esigenze della collettivita', e configurare
il comportamento dell'ente espropriante come rispettoso del principio
di legalita' non solo formale (cfr. art. 97 Cost. ed 1 Prot. All. 1
alla CEDU).
Ma il rapporto di implicazione logica e giuridica tra la fase
delta dichiarazione di p.u. ed il successivo trasferimento coattivo,
assolve ad una seconda e non meno rilevante funzione, risalente alla
Legge fondamentale n. 2359 del 1865, art. 13; il quale, onde evitare
che si protragga indefinitamente l'incertezza sulla sorte dei beni
espropriandi, e nel contempo, che si eseguano opere non piu'
rispondenti, per il decorso del tempo all'interesse generale, ha
attribuito ai proprietari una ulteriore garanzia fondamentale, oggi
rispondente al principio di legalita' e tipicita' del procedimento
ablativo, disponendo nel comma 1 che nel provvedimento dichiarativo
della pubblica utilita' dell'opera devono essere fissati quattro
termini (e cioe' quelli di inizio e di compimento della
espropriazione e dei lavori); e stabilendo, nel comma 3, che
«trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilita' diventa
inefficace». Sopravvenuta la Costituzione, questa disposizione ha
assunto rilevanza costituzionale, essendo stata collegata dalla Corte
Costituzionale (sent. 355/1985; 257/1988; 141/1992) direttamente al
principio che, siccome la proprieta' privata puo' essere espropriata
esclusivamente per motivi di interesse generale (art. 42 Cost., comma
3), tale possibilita' e' connaturata solo all'esigenza che
l'espropriazione avvenga per esigenze effettive e specifiche: che
valgano, cioe', a far considerare indispensabile e tempestivo il
sacrificio della proprieta' privata in quel momento; con la
conseguenza che cio' non si verificherebbe ove il trasferimento
coattivo di un bene avvenisse in vista di una futura, ma attualmente
ipotetica utilizzazione al servizio di specifici fini idi interesse
generale, ma privi di attualita' e di concretezza.
Da tale quadro normativo, la giurisprudenza tanto ordinaria,
quanto amministrativa, ha tratto le regole, oggi ritenute assolute e
non derogabili: A) che «la fissazione di tali termini costituisce
regola indefettibile per ogni e qualsiasi procedimento espropriativo»
(Cosi' Corte Costit. 257/1988); B) che la loro omessa fissazione
comporta la giuridica inesistenza della dichiarazione di p.u. con
tutte le conseguenze sopra evidenziate: prima fra tutte che tale
situazione non e' idonea a far sorgere il potere espropriativo e,
dunque, ad affievolire il diritto soggettivo di proprieta' sui beni
espropriandi; e determina una situazione di carenza di potere che
incide (negativamente) sui successivi atti e comportamenti della
procedura ablativa, piu' non consentendone l'adozione; C) che tale
indicazione (ove non apposta direttamente dalla legge) deve avvenire
nello stesso atto avente «ex lege» valore di dichiarazione di
pubblica utilita' dell'opera, e quindi nell'atto con cui e' approvato
il progetto di opera pubblica; ed il relativo onere non puo' essere
assolto mediante atti successivi, seppure in forma di convalida e di
sanatoria, idonei ad eliminare l'intrinseca illegittimita' del primo
atto; D) che scaduti inutilmente i termini finali di cui all'art. 13,
si esaurisce il potere dell'espropriante di condurre a compimento il
procedimento ablativo; che puo' soltanto ricominciare attraverso la
rinnovazione della dichiarazione di p.u. necessariamente richiedente,
come prescritto dalla norma, lo svolgimento ah inizio del
procedimento amministrativo strumentale di cui si e' detto, e quindi
il compimento ex novo di tutte le formalita' previste come
indispensabili dalla legge per l'approvazione di quel progetto, con
la considerazione della situazione attuale (anche dei luoghi), cosi'
come evoluta nelle more.
Nella diversa prospettiva dell'acquisizione coattiva, che intende
riunire sia gli effetti espropriativi, sia la valutazione del
pubblico interesse, anche la garanzia offerta dai termini dell'art.
13 e' destinata a non trovare spazio, ne' tutela effettiva, in quanto
la norma non indica alcun limite temporale entro il quale
l'Amministrazione debba esercitare il relativo potere: percio'
esponendo il diritto dominicale su di esso al pericolo
dell'emanazione del provvedimento acquisitivo senza limiti di tempo;
ed accentuando, i seri dubbi di contrasto con l'art. 3 Cost., avanti
manifestati, per il regime discriminatorio provocato tra il
procedimento ordinario in cui l'esposizione e' temporalmente limitata
all'efficacia della dichiarazione di pubblica utilita' (nella
disciplina del T.U., anche a quella del vincolo preordinato
all'esproprio), e quello sanante in cui il bene privato detenuto sine
titulo e' sottoposto in perpetuo al sacrificio dell'espropriazione.
6 - La nuova operazione sanante - in tutte le fattispecie
individuate dall'art. 42-bis, compresa quella di utilizzazione del
bene senza titolo «in assenza di un valido ed efficace provvedimento
di esproprio» - presenta poi, numerosi ed insuperabili profili di
affida - non risolvibili in via ermeneutica - con le norme della
CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo (art. 117 Cost.).
La quale, del resto, come gia' rilevato dalla Corte di Cassazione
(Cass. 18239/2005; 20543/2008), si e' gia' pronunciata in tali sensi,
esaminando sia pure incidentalmente, l'allora vigente art. 43 T.U.,
interamente riprodotto nell'impianto del meccanismo traslativo,
dall'attuale art. 42-bis. Il suo fulcro qualificante e' ravvisato
infatti nella prospettiva che la restituzione dell'immobile privato
utilizzato per scopi di p.i., secondo le direttive della Convenzione,
possa essere evitata soltanto a seguito di un legittimo e formale
provvedimento che ne dispone l'acquisizione al patrimonio pubblico; e
che deve, a sua volta, trovare giustificazione non piu' in una
situazione fattuale e/o in una prassi giurisprudenziale, ma in una
previsione legislativa. Per cui, la coesistenza di detti presupposti
e' apparsa al legislatore necessaria e nel contempo sufficiente per
garantire il «rispetto dei parametri imposti dalla Corte europea e
dai principi costituzionali»: anche per l'obbligo imposto
all'autorita' amministrativa di «valutare gli interessi in
conflitto», e percio' di «mantenere il giusto equilibrio tra le
esigenze dell'interesse generale della comunita' e gli imperativi
della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo».
Il quadro normativo prospettato dalla Corte EDU nella
interpretazione delle tre norme dell'art. 1 del Prot. n. 1 - la prima
afferma il principio generale di rispetto della proprieta'; la
seconda consente la privazione della proprieta' solo alle condizioni
indicate; la terza riconosce agli Stati il potere di disciplinare
l'uso dei beni in conformita' all'interesse generale muove dalla
regola che, per determinare se vi sia stata privazione dei beni ai
sensi della seconda norma, occorre non solo verificare se vi sono
stati spossessamento o espropriazione formale, ma anche guardare al
di la' delle apparenze ed analizzare la reaIta' della concreta
fattispecie, onde stabilire se essa equivalga ad un'espropriazione di
fatto o indiretta, atteso che la CEDU mira a proteggere diritti
«concreti ed effettivi» (tra le tante, Papamichalopoulos c. Grecia,
24 giugno 1993; Acciardi c. Italia, 19 maggio 2005; Cadetta c.
Italia, 15 luglio 2005; De Angelis c. Italia, 21 dicembre 2006;
Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007). Per cui ha dichiarato in
radicale contrasto con la Convenzione il principio
dell'«espropriazione indiretta», con la quale il trasferimento della
proprieta' del bene dal privato alla p.a. avviene in virtu' della
constatazione della situazione di illegalita' o illiceita' commessa
dalla stessa Amministrazione, con l'effetto di convalidarla, di
consentire a quest'ultima di trame vantaggio, nonche' di passare
oltre le regole fissate in materia di espropriazione, con il rischio
di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati.
E nella categoria suddetta la Corte ha sistematicamente inserito
non soltanto l'ipotesi corrispondente alla c.d. occupazione
espropriativa, ma tutte indistintamente le fattispecie (sent. 19
maggio 2005, Acciardi) di «perdita di ogni disponibilita'
dell'immobile combinata con l'impossibilita' di porvi rimedio, e con
conseguenze assai gravi per il proprietario che subisce una
espropriazione di fatto incompatibile con il suo diritto al rispetto
dei propri beni»: ritenendo ininfluente «che una tale vicenda sia
giustificata soltanto dalla giurisprudenza, ovvero sia consentita
mediante disposizioni legislative, come avvenuto con la legge n. 458
del 1988, art. 3 ovvero da ultimo con l'art. 43 del T.U., in quanto
il principio di legalita' non significa affatto esistenza di una
norma di legge che consenta l'espropriazione indiretta, bensi'
esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili,
precise e prevedibili». Con la conseguenza che il supporto di «una
base legale non e' sufficiente a soddisfare al principio di
legalita'» e che «e' utile porre particolare attenzione sulla
questione della qualita' della legge» (sent. Acciardi cit. 75;
Scordino, 12 ottobre 2005, cit. 87 ed 88). E quella ulteriore che al
nuovo istituto del T.U. i giudici di Strasburgo hanno mosso
l'addebito di non aver neppure escluso, come aveva fatto la
giurisprudenza ordinaria, che l'espropriazione indiretta potesse
applicarsi quando la dichiarazione di p.u. sia stata annullata,
avendo previsto «che anche in assenza della dichiarazione di p.u.
qualsiasi terreno possa essere acquisito al patrimonio pubblico, se
il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno
occupato e trasformato dall'amministrazione» (CEDU, Sciarrotta, 12
gennaio 2006; Genovese, 2 febbraio 2006; Serrao, 13 ottobre 2005;
Scordino, 12 ottobre 2005, par. 90; S.A.S. Cerro e/Italia, cit. par.
76-80).
In tale ottica diviene del tutto indifferente per escludere la
ricorrenza di espropriazioni di fatto incompatibili con il diritto al
rispetto dei propri beni e ripristinare la legalita', l'adozione
postuma di un provvedimento con pretesi effetti sananti, perche' il
requisito della legalita' secondo la Corte Edu non permette «in
generale all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo
irreversibilmente di tal maniera da considerarlo acquisito patrimonio
pubblico, senza che contestualmente un provvedimento formale che
dichiari il trasferimento di proprieta' sia stato emanato» (Cfr. in
particolare decisioni 17 maggio 2005, Pasculli; 19 maggio 2005,
Acciardi e Campagna; 11 ottobre 2005, La Rosa; 11 ottobre 2005,
Chiro'; 12 ottobre 2005, Scordino; 13 ottobre 2005, Serrao; 7
novembre 2005, Istituto diocesano; 12 gennaio 2006, Sciarrotta; 23
febbraio 2006, S.A.S.; 20 aprile 2006, De Sciscio; 9 gennaio 2009,
Sotira). Il contrasto con la Convenzione dipende, allora, dal
riconoscimento nel nostro ordinamento - «en vertu d'un principe
jurisprudentiel ou d'un texte de loi comme l'article 43» - di effetti
traslativi all'occupazione e successiva modifica meramente fattuale
di un terreno senza che sussista un atto formale che dichiari il
trasferimento della proprieta' «intervenant au plus tard au moment»
in cui il proprietario ha perduto ogni potere sull'immobile: cosi'
come, del resto, oltre un secolo prima aveva richiesto la legge n.
2359 del 1865, art. 50. Percio' inducendola a concludere che ogni
forma di espropriazione indiretta in ogni caso «n'a pas pour effet de
regulariser la situation denoncee», ne' tanto meno quello di
costituire «un'alternativa ad un'espropriazione in buona e dovuta
forma» (CEDU, 4, 15 novembre 2005, La Rosa; 3, 12 gennaio 2006,
Sciarrotta, 1, 23 febbraio 2006, Immobiliare Cerro).
La «legalizzazione dell'illegale» non e' conclusivamente
consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di
legge, tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa
attuativo, quale e' quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci,
22 giugno 2006; Cerro sas; 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile
2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006;
Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17
maggio 2005); ed in termini non dissimili si e' espressa anche Corte
Costituzionale n. 293/2010, per la quale «non e' affatto sicuro che
la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto
suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze
dell'espropriazione indiretta, sia sufficiente di per se' a risolvere
il grave vulnus al principio di legalita'». Sicche' il ritorno alla
via legale, come specificamente suggerito dalla stessa Corte Edu
(sent. 6 marzo 2007, Scordino 3, cfr. anche, I, 13 luglio 2006,
Zaffuto; 30 marzo 2006, Gianni) allo Stato italiano onde evitare
ulteriori condanne, deve essere perseguito non regolarizzando ex post
occupazioni gia' illegittime, bensi', anzitutto, in via preventiva,
consentendo alla p.a. di immettersi nella proprieta' privata soltanto
se - e dopocche' - abbia gia' conseguito un legittimo titolo che
autorizzi l'ingerenza; ed in caso in cui cio' non sia avvenuto
«eliminando gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e
per principio la restituzione del terreno», peraltro «in analogia con
altri ordinamenti europei» (Corte Cost. 293/2010 cit.).
Il principio di legalita' non e', infine, recuperabile in forza
dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e
privati devoluti dalla norma all'autorita' amministrativa che dispone
l'acquisizione: avendo la Corte EDU affermato fin dalla nota
decisione Belvedere - Alberghiera del 30 maggio 2000, nella quale
l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 1/1996) aveva dato
precedenza all'interesse pubblico specifico della collettivita' alla
realizzazione di un'opera idrica per la stessa indispensabile (seppur
mancante di dichiarazione di p.u. perche' annullata dallo stesso
giudice amministrativo), che la necessita' di esaminare tale
questione e' inattuabile in caso di ingerenza illegittima nella
proprieta' (in cui la Convenzione privilegia quello privato,
postulandone comunque la reintegrazione), ma «puo' porsi soltanto a
condizione che l'ingerenza litigiosa abbia osservato il principio di
legalita' e non sia risultata arbitraria». Sicche' ha egualmente
condannato lo Stato italiano non certamente per l'assenza (allora)
nell'ordinamento interno di una norma con valore sanante della
illegittimita' della procedura ablativa, ma perche' «la decisione del
Consiglio di Stato aveva privato la ricorrente della possibilita' di
ottenere la restituzione del suo terreno....che per essere
compatibile con l'art. 1 del Protocollo deve essere attuata per causa
di pubblica utilita' e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi di diritto internazionale» ( 54 e 55; nonche' Ucci c.
Italia, 22 giugno 2006). E d'altra parte, poiche' la norma
attribuisce ad uno dei due portatori dell'interesse in conflitto -
ovvero alla P.A. responsabile dell'illecito ed interessata alla
acquisizione dell'immobile - il potere di comparare gli interessi
suddetti (CEDU, 3, 9 febbraio 2006, Prenna), e, quindi la scelta di
restituirlo ovvero di acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile,
il suo assetto reale non dipende piu' (neppure) dalla sua (oggettiva)
trasformazione in un bene demaniale o patrimoniale indisponibile, ma
viene affidato esclusivamente alla volonta' dell'Amministrazione per
quanto detto, senza neppure limiti temporali - di ricorrere al nuovo
istituto; nonche', in caso di impugnazione del provvedimento di
acquisizione, alla pronuncia del giudice amministrativo di
consentirne o escluderne la restituzione: con conseguente incertezza
ed imprevedibilita' della situazione giuridica fino al momento della
sentenza definitiva. Il che ha indotto i giudici di Strasburgo a
rilevare, con la piu' qualificata dottrina, che con tale regime
scompare anche quel minimo di prevedibilita' che un sistema normativo
e' tenuto ad assicurare: attesa l'inidoneita' della base legale su
cui si fonda la consentita compromissione della proprieta' ad
assicurare il sufficiente grado di certezza postulato dalla
Convenzione attraverso «l'esistenza di norme giuridiche interne
sufficientemente accessibili, precise e dagli effetti prevedibili»; e
rende l'istituto nuovamente incompatibile con la Convenzione «non
potendosi escludere il rischio di un risultato imprevedibile o
arbitrario» (CEDU, 2, 28 giugno 2011, De Caterina; 20 aprile 2006, De
Sciscio; 3, 2 febbraio 2006, Genovese).
La Corte europea, pur non escludendo che in materia civile una
nuova normativa possa avere efficacia retroattiva, ha ripetutamente
considerato lecita l'applicazione dello ius superveniens in causa
soltanto in presenza di «imperieux motifs d'interet general»; ed
affermato che in ogni altro caso essa si concreta nella violazione
del principio di legalita' nonche' del diritto ad un processo equo
perche' consente al potere legislativo di introdurre nuove
disposizioni specificamente dirette ad influire sull'esito di un
giudizio gia' in corso (in cui e' parte un'amministrazione pubblica),
ed induce il giudice a decisioni su base diversa da quella alla quale
la controparte poteva legittimamente aspirare al momento di
introduzione della lite (cfr. sentenza della Grande Chambre, 28
ottobre 1999, Zielinski; nonche' Forrer-Niedenthal, 20 febbraio 2003,
proprio in materia di espropriazione per p.u.; OGIS, 27 maggio 2004;
nonche' Scordino c/Italia, 29 luglio 2004, 78).
Questa situazione - gia' posta in evidenza dalla Cassazione
vigente l'incostituzionale art. 43 T.U. (Cass. 21867/2011;
20543/2008; sez. un. 26732/2007) - si e' riproposta proprio per
effetto dell'art. 42-bis, il quale, malgrado la precisazione del
primo comma che l'atto di acquisizione e' destinato a non operare
retroattivamente (rivolta a rispondere ad uno dei rilievi espressi da
Corte Costituzionale n. 293 del 2010), con la menzionata disposizione
ha confermato la possibilita' dell'Amministrazione di utilizzare il
provvedimento sanante ex tunc, ai fatti anteriori alla sua entrata in
vigore ed anche se vi e' gia' stato un provvedimento di acquisizione
successivamente ritirato o annullato: in conformita' del resto alla
finalita' di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via
di uscita dalle situazioni di illegalita' venutesi a verificare nel
corso degli anni (anche pregressi).
7 - Infine, neanche l'indennizzo/risarcimento stabilito quale
corrispettivo dell'acquisizione risulta esente da dubbi di
legittimita' costituzionale, in quanto l'alt. 42-bis, comma 3, ne
fissa i seguenti parametri: «Salvi i casi in cui la legge disponga
altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al
comma 1 e' determinato misura corrispondente al valore venale del
bene utilizzato per scopi di pubblica utilita' e, se l'occupazione
riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni
dell'art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7».
Sennonche' la Corte costituzionale (sent. 369/1996), nel
dichiarare l'incostituzionalita' della legge n. 549 del 1995, art. 1,
comma 65, che aveva equiparato l'entita' del risarcimento del danno
da occupazione acquisitiva a quella dell'indennizzo espropriativo,
aveva affermato che ".. e' innegabile, in primo luogo, la violazione
che ne deriva del precetto di eguaglianza, stante la radicale
diversita' strutturale e funzionale delle obbligazioni cosi'
comparate. Infatti, mentre la misura dell'indennizzo - obbligazione
ex lege per atto legittimo - costituisce il punto di equilibrio tra
interesse pubblico alla realizzazione dell'opera e interesse del
privato alla conservazione del bene, la misura del risarcimento -
obbligazione ex delicto - deve realizzare il diverso equilibrio tra
l'interesse pubblico al mantenimento dell'opera gia' realizzata e la
reazione dell'ordinamento a tutela della legalita' violata per
effetto della manipolazione-distruzione illecita del bene privato. E
quindi sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3
Cost.), poiche' nella occupazione appropriativa l'interesse pubblico
e' gia' essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilita' del bene
e dalla conservazione dell'opera pubblica, la parificazione del
quantum risarcitorio alla misura dell'indennita' si prospetta come un
di piu' che sbilancia il contemperamento tra i contrapposti
interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo»
(considerazioni analoghe si rinvengono nelle decisioni 442/1993;
188/1995; 148/1999; 349/2007). Nel caso, i ricordati principi sono
stati disattesi sotto diversi profili, in quanto disponendo che detto
indennizzo debba essere sempre e comunque commisurato «al valore
venale del bene utilizzato», il legislatore:
a) attribuisce ai proprietari interessati da un provvedimento
di acquisizione sanante un trattamento deteriore rispetto a quelli,
che in mancanza di detto provvedimento sono ammessi a chiedere la
restituzione dell'immobile insieme al risarcimento del danno, pur
quando destinatari di una medesima occupazione abusiva in radice
(c.d. usurpativa): in quanto soltanto a questi ultimi e' consentito
ottenere l'intero risarcimento del danno sofferto, in base ai
parametri dell'art. 2043 cod. civ. del danno emergente e del lucro
cessante (utili, occasioni e vantaggi che il proprietario provi di
aver perduto dalla mancata disponibilita' del bene: Cass. 14609/2012;
4052/2009; 2746/2008; 15710/2001; 1196/1986; 3590/1983);
b) tale trattamento resta inferiore pur nel confronto con
l'espropriazione legittima dello stesso immobile, in quanto, ove
avente destinazione edificatoria, non e' riconosciuto l'aumento del
10% di cui al T.U., art. 37, comma (non richiamato dalla norma), se
l'accordo di cessione e' stato concluso, se non e' stato concluso per
fatto non imputabile all'espropriato o se l'indennita' provvisoria
attualizzata e' inferiore all'80% di quella definitiva: e quindi a
maggior ragione se nessuna indennita' viene offerta, come e'
peculiare del procedimento di cui all'art. 42-bis. Mentre se il
terreno e' agricolo non e' applicabile il precedente art. 40, comma 1
che impone di tener conto (Cfr. Corte Costituzionale 181/2011) delle
colture effettivamente praticate sul fondo e «del valore dei
manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione
all'esercizio dell'azienda agricola» (Cass. 23967/2010; 10217/2009;
11782/2007; 4848/1998): nel caso specificamente richiesto dai
ricorrenti titolari di un'azienda agricola, che in conseguenza di
un'espropriazione rituale avrebbero avuto diritto all'inclusione
nell'indennita' anche del relativo pregiudizio;
c) incorre in una disparita' piu' palese con il regime di
quest'ultima laddove non considera affatto l'ipotesi di
espropriazione parziale; e non consente di tener conto della
diminuzione di valore del fondo residuo, invece indennizzata fin
dalla legge n. 2359 del 1865, art. 40 (anche nelle ipotesi di
occupazione appropriativa: Cass. 8197/2012; 591/2008; 24435/2006),
ora trasfuso nell'art. 33 del T.U.;
d) ha trasformato il precedente regime risarcitorio in un
indennizzo derivante da atto lecito, che di conseguenza assume natura
di debito di valuta non automaticamente soggetto alla rivalutazione
monetaria (art. 1224 c.c., comma 2). A differenza del risarcimento da
espropriazione e/o occupazione illegittime, costituente credito di
valore, che deve essere liquidato alla stregua dei valori monetari
corrispondenti al momento della relativa pronuncia, sicche' il
giudice deve tenere conto della svalutazione monetaria sopravvenuta
fino alla decisione, finche di ufficio, a prescindere dalla prova
della sussistenza di uno specifico pregiudizio dell'interessato
dipendente dal mancato tempestivo conseguimento dell'indennizzo
medesimo (tra tante, Cass. 1889/2013; 4010/2006; 9711/2004).
Tale natura risarcitoria sembra invece mantenuta dall'art.
42-bis, comma 3, al corrispettivo per il periodo di occupazione
illegittima antecedente al provvedimento di acquisizione («Per il
periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo
risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di
una diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo
sul valore determinato ai sensi del presente comma): tuttavia pur
esso determinato in base ad un parametro riduttivo rispetto a quelli
cui e' commisurato l'analogo indennizzo per l'occupazione temporanea
dell'immobile. In quanto: a) il parametro base e' costituito
dall'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale
dell'immobile stimato ai fini dell'indennizzo, percio' corrispondente
a circa 1/20 del suo valore annuo. Laddove l'art. 50 del T.U.,
recependo analoga disposizione contenuta nella legge n. 865 del 1971,
art. 20 stabilisce in tutti i casi di occupazione legittima di un
immobile che «e' dovuta al proprietario una indennita' per ogni anno
pari ad un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto nel caso di esproprio
dell'area, e, per ogni mese o frazione di mese, una indennita' pari
ad un dodicesimo di quella annua»: percio' corrispondente ad una
redditivita' predeterminata piu' elevata misura percentuale
dell'8,33% all'anno sul valore venale dell'immobile; b) il richiamo
all'indennita' di espropriazione consente altresi' l'applicazione del
principio consolidato nella giurisprudenza di legittimita' (Cass.
21352/2004; sez. un. 10502/2012; 24303/2010), che nell'ipotesi di
espropriazione parziale la percentuale suddetta vada calcolata
sull'indennita' di espropriazione computata tenendo conto anche del
decremento di valore subito dalla parte dell'immobile rimasta
proprieta' dell'espropriato: invece non autorizzato dal parametro
rigido contenuto nell'art. 42-bis, comma 3.
Per cui anche il ristoro patrimoniale attribuito dalla norma non
consente di escludere il rilievo piu' volte rivolto dalla Corte EDU
al legislatore nazionale, che pure il meccanismo riduttivo di
determinazione dell'indennizzo/risarcimento da occupazione senza
titolo consente all'espropriante, che omette di svolgere il
procedimento previsto dalla legge, di avvantaggiarsi ulteriormente
del suo comportamento illegittimo, esonerandolo dal corrispondere una
Porzione del ristoro dovuto nel caso di occupazione/espropriazione
legittime: percio' non favorendo la buona amministrazione e non
contribuendo a prevenire episodi di illegalita'.
Conclusivamente, vanno dichiarate rilevanti, e non manifestamente
infondate le questioni di legittimita' costituzionale riguardanti il
d.P.R. n. 327 del 2001, art. 42-bis:
per contrasto con il precetto di eguaglianza nonche' di
ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 Cost. sotto ciascuno dei
diversi profili di cui in motivazione, involgenti anche l'art. 24
Cost.;
per contrasto con i precetti e le garanzie posti dall'art. 42
Cost. a tutela della proprieta' privata, nonche' con il principio di
legalita' dell'azione amministrativa contenuto negli art. 97 e 113
Cost.: sotto i diversi profili di cui in motivazione;
per contrasto con l'art. 117 Cost., comma 1, anche alla luce
dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1° prot. add. della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, sotto i diversi
profili di cui motivazione, con cui se ne e' evidenziata la
disciplina lesiva del diritto di proprieta', nonche' del diritto al
rispetto dei propri beni, violazione dei vincoli derivanti dagli
obblighi internazionali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma - Sezione
Seconda, non definitivamente decidendo sul ricorso n. 7291/2009 R.G.
come in epigrafe proposto, cosi' statuisce:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 42-bis del T.U.
delle Espropriazioni per Pubblica Utilita' approvato con d.P.R. n.
327 del 2001, introdotto dall'art. 34 del d.l. 6 luglio 2011, n. 98,
convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, per
contrasto, nei sensi di cui in motivazione, con gli artt. 3, 24, 42,
97, Costituzione, nonche' per contrasto con l'art. 117 cost., comma
1, anche alla luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1 Protocollo
Addizionale della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' Fondamentali, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n.
848;
dispone la sospensione del presente giudizio e la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura
della Segreteria, alle parti costituite e al Presidente del Consiglio
dei ministri, ed inoltre comunicata al Presidente della Camera dei
Deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2
aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente;
Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore;
Carlo Polidori, Consigliere.
Il Presidente: Luigi Tosti
L'estensore: Elena Stanizzi