N. 30 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 novembre 2014
Ordinanza del 20 novembre 2014 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da Settembrini Piergiorgio contro Universita' degli studi di Milano e Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca. Universita' ed istituzioni di alta cultura - Professori universitari - Previsto trattenimento in servizio oltre i limiti di eta' per il collocamento a riposo - Abrogazione di detta previsione con il decreto-legge censurato, convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114 - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di autonomia dell'universita' - Violazione dei limiti costituzionali alla decretazione di urgenza per l'assenza dei presupposti di straordinarieta' e d'urgenza - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, art. 1, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 33, comma sesto, 77, comma secondo, e 97, comma secondo.(GU n.11 del 18-3-2015 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione Terza)
Ha pronunciato la presente Ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 279 del 2014, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Piergiorgio Settembrini, rappresentato e difeso dagli
avvocati Andrea Guarino e Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto
presso lo studio di quest'ultimo, in Milano, piazza Velasca, 5;
Contro l'Universita' degli Studi di Milano ed il Ministero
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale
domiciliano in Milano, via Freguglia n. 1;
Per l'annullamento
Con ricorso introduttivo:
del provvedimento con cui il Consiglio di Amministrazione
dell'Universita' degli Studi di Milano ha deliberato di non
accogliere la richiesta avanzata dal ricorrente di permanere in
servizio per un ulteriore biennio a decorrere dal 1° novembre 2014;
di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o
comunque collegati al predetto, ivi espressamente inclusi:
il verbale della seduta del Consiglio di Amministrazione
dell'Universita' degli Studi di Milano in data 29 ottobre 2013 in
parte qua;
il provvedimento, di estremi e contenuto non meglio conosciuti,
con cui il Senato Accademico dell'Universita' degli Studi di Milano
ha «espresso in linea di massima parere favorevole all'adozione dei
criteri prospettati dal Consiglio di Amministrazione ai fini della
valutazione delle domande di permanenza in servizio dei docenti per
un biennio oltre i limiti di eta' per il collocamento a riposo, in
adesione ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella
sentenza n. 83/2013» cosi' come riportato nelle «Comunicazioni del
Senato Accademico» del 16 luglio 2013 pubblicate on line;
il provvedimento, di estremi e contenuto non meglio
conosciuti, con cui il Consiglio di Amministrazione dell'Universita'
degli Studi di Milano «ha definito i criteri cui attenersi nelle
decisioni sulle domande di permanenza in servizio dei docenti per un
biennio oltre i limiti di eta' per il collocamento a riposo» cosi'
come riportato nelle «Comunicazioni del Consiglio di Amministrazione»
del 23 luglio 2013 pubblicate on line;
il verbale n. 9/2013 della seduta del Consiglio del Dipartimento
di scienze biomediche e cliniche «Luigi Sacco» dell'Universita' degli
Studi di Milano in data 26 settembre 2013 con cui e' stato espresso
parere contrario all'accoglimento della richiesta di permanenza in
servizio del ricorrente;
la nota prot. 34915 del 14 novembre 2013 del Rettore
dell'Universita' degli Studi di Milano, con cui e' stato comunicato
al ricorrente il rigetto della istanza di permanenza in servizio e si
stabilisce il suo collocamento a riposo a decorrere dal 1° novembre
2014;
Con ricorso per motivi aggiunti:
del decreto rettorale n. 15813 del 4 dicembre 2013, con cui
l'Universita' degli Studi di Milano ha disposto il collocamento a
riposo per limiti di eta' del ricorrente a decorrere dal 1° novembre
2014;
del verbale del Consiglio di Amministrazione dell'Universita'
degli Studi di Milano del 23 luglio 2013 con cui sono stati definiti
«Criteri e fini della valutazione delle domande di permanenza in
servizio dei docenti per un biennio oltre i limiti di eta' per il
collocamento a riposo, a seguito della sentenza della Corte
Costituzionale n. 83/2013», depositato in giudizio
dall'Amministrazione in data 8 febbraio 2014;
della nota dell'Universita' degli Studi di Milano prot. 25682 del
2 settembre 2013 con cui viene trasmessa al Dipartimento «Luigi
Sacco» la domanda di trattenimento in servizio del ricorrente per il
rilascio del parere di competenza, depositata in giudizio
dall'Amministrazione in data 8 febbraio 2014;
di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o
comunque collegati ai predetti ivi espressamente inclusi:
il verbale della «riunione istruttoria» del Consiglio di
Amministrazione del giorno 11 luglio 2013, di estremi e contenuto non
meglio conosciuti in quanto non depositato in giudizio
dall'Amministrazione, richiamata nel verbale del Consiglio di
Amministrazione del 23 luglio 2013;
il verbale della seduta del Senato Accademico del 16 luglio 2013,
di estremi e contenuto non meglio conosciuti in quanto non depositato
in giudizio dall'Amministrazione, richiamata nel verbale del
Consiglio di Amministrazione del 23 luglio 2013, in cui il Senato
Accademico avrebbe condiviso «in linea di principio l'orientamento
espresso dal Consiglio di Amministrazione nella riunione istruttoria
dell'11 luglio».
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Universita' degli
Studi di Milano e del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e
della ricerca;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il dott.
Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Il ricorrente impugna gli atti in epigrafe, affidando il ricorso
introduttivo ai seguenti motivi.
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e della
circolare del Ministero della Pubblica Amministrazione e
dell'Innovazione n. 10 del 20 ottobre 2008; violazione dei canoni di
imparzialita' e buon andamento dell'attivita' amministrativa. Avendo
il ricorrente proposto domanda di trattenimento in servizio il 22
maggio 2013, ed essendo stati fissati i criteri dal Consiglio di
Amministrazione in data 23 luglio 2013, sussisterebbe violazione del
principio generale di predeterminazione dei criteri di valutazione,
corollario del canone di imparzialita' e buon andamento di cui
all'art. 97 Cost., e della citata circolare n. 10/2008, con cui le
singole amministrazioni sarebbero state invitate ad adottare
preventivamente i criteri per la valutazione delle domande di
trattenimento in servizio.
2. Violazione del principio tempus regit actum; eccesso di
potere per errore nei presupposti. Essendo la domanda del ricorrente
del 22 maggio 2013, essa avrebbe dovuto - per effetto del
riespandersi della situazione giuridica soggettiva conseguente alla
pronuncia di annullamento della Corte Costituzionale n. 83 del 15
maggio 2013 - essere valutata sulla base dei criteri stabiliti con le
delibere del Consiglio di Amministrazione del 27 gennaio 2009 e del
Senato Accademico del 2 dicembre 2008 e del 29 settembre 2009.
3. Violazione e falsa applicazione dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 503/92; eccesso di potere per irragionevolezza e
illogicita'; difetto assoluto di motivazione. I criteri indicati
nella delibera del Consiglio di Amministrazione del 23 luglio 2013
posti alla base del provvedimento di rigetto sarebbero comunque
illegittimi, essendo elusivi dell'art. 72 del D.L. n. 112/08, venendo
pretermessa ogni considerazione delle esigenze organizzative e
funzionali dei servizi propri dell'Amministrazione, nonche' la
valutazione della particolare esperienza del dipendente e della sua
specifica idoneita' a contribuire all'efficiente andamento dei
servizi; il trattenimento in servizio sarebbe concesso solo ai
titolari di finanziamenti per la ricerca da parte di soggetti
internazionali ritenuti di «massimo livello». Tale criterio sarebbe
ingiusto e discriminante, non essendo infatti tutte le discipline
accademiche per loro natura suscettibili di finanziamenti per la
ricerca da parte di enti internazionali. Il criterio inoltre
introdurrebbe elementi di arbitrarieta', affidando comunque al
Consiglio di Amministrazione il potere di qualificare o meno ente di
«massimo livello» l'agenzia finanziatrice. Inoltre, elementi di
arbitrarieta' caratterizzerebbero l'ulteriore criterio indicato dal
Consiglio di Amministrazione, non essendo comprensibile su quale base
il Consiglio di Amministrazione riconoscerebbe il carattere di
imprescindibilita' delle esigenze didattiche ovvero attribuirebbe la
qualifica di strategico e irrinunciabile ad un settore scientifico.
4. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei
presupposti; difetto di motivazione. Il provvedimento di rigetto
sarebbe errato in diverse sue parti; in particolare: a) laddove
affermerebbe che il ricorrente svolge un monte ore di insegnamento
pari a 30 ore, non tenendo conto del monte ore destinato
all'insegnamento nella Scuola di specializzazione aggregata; b)
laddove opererebbe - ai fini della valutazione se l'organico sia in
grado di garantire il funzionamento dei corsi e dei servizi propri di
chirurgia vascolare nel caso di mancato trattenimento in servizio di
un docente della specifica materia - una ricognizione dell'organico
del settore scientifico disciplinare Med/22 (chirurgia vascolare),
nonche' degli altri due settori Med/21 (chirurgia toracica) e Med/23
(chirurgia cardiaca) ricompresi nel settore concorsuale 06/E1
(Chirurgia Cardiotoracico-polmonare); tale raggruppamento in un unico
settore concorsuale assolverebbe all'esigenza di consentire una
sufficiente rotazione di docenti nell'ambito delle commissioni
concorsuali che annualmente devono provvedere al conferimento
dell'abilitazione nazionale, anche in settori quali la chirurgia
vascolare, caratterizzato da un esiguo numero di professori di I e di
II fascia; c) laddove avrebbe omesso qualsiasi valutazione in ordine
alla prosecuzione del servizio svolto dal ricorrente presso
l'Ospedale S. Carlo Borromeo, avendo tale ospedale espressamente
chiesto all'Universita' che venisse garantita la continuita' della
direzione da parte del ricorrente.
5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 della legge
241/90 e dell'art. 9 del Regolamento dell'Universita' degli Studi di
Milano recante «Norme in materia di procedimento amministrativo e di
diritto di accesso ai documenti amministrativi»; mancata
comunicazione di avvio del procedimento. L'avvio del procedimento non
sarebbe stato comunicato al ricorrente, dovendo invece la
comunicazione di avvio del procedimento essere inviata anche
nell'ipotesi di procedimento ad iniziativa di parte.
6. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10-bis della legge
241/90 e dell'art. 10 del Regolamento dell'Universita' degli Studi di
Milano recante «Norme in materia di procedimento amministrativo e di
diritto di accesso cd documenti amministrativi»; omessa comunicazione
del preavviso di rigetto, violazione del principio del giusto
procedimento. Il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto
dal preavviso di rigetto, che avrebbe consentito al ricorrente di
formulare le proprie osservazioni scritte.
7. Violazione e falsa applicazione dell'art. 20, comma 1, e 3,
legge 241/90 e art. 11, comma 1, del Regolamento dell'Universita'
degli Studi di Milano recante «Norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi»;
mancato annullamento/revoca in autotutela del silenzio assenso
formatosi sull'istanza. Nel caso di procedimenti di autorizzazione a
permanere in servizio per un biennio oltre i limiti di eta',
l'allegato 1/1-I del citato Regolamento stabilirebbe in sessanta
giorni decorrenti dalla presentazione dell'istanza il termine finale
per l'adozione del provvedimento; l'intervenuta formazione del
silenzio-assenso comporterebbe quindi la consumazione del potere da
parte dell'Amministrazione di decidere sull'istanza, potendo
l'Amministrazione emanare un provvedimento tardivo di rigetto solo
dopo aver previamente annullato in autotutela il silenzio-assenso.
Nel caso di specie, l'Universita' avrebbe adottato il provvedimento
finale del procedimento 176 giorni dopo la data di presentazione
dell'istanza, e decorsi 116 giorni dalla formazione del
silenzio-assenso, senza che il provvedimento di rigetto fosse
preceduto da provvedimento di annullamento in autotutela del
silenzio-assenso.
8. Violazione e falsa applicazione dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 503/92; sviamento di potere; travisamento della
sentenza della Corte Costituzionale n. 83/2013. L'Amministrazione
avrebbe valutato la domanda di permanenza in servizio non solo in
base ai criteri indicati per i trattenimenti in servizio, ma anche
sulla base di criteri estranei all'ambito di applicazione dell'art.
72 del D.L. n. 112/08, quali quelli di cui agli artt. 9, comma 31,
del D.L. n. 78/2010, e 66, comma 13-bis, della legge n. 133/08,
essendo gli eventuali effetti dell'accoglimento della domanda di
permanenza in servizio con riguardo alle potenzialita' di assunzione
di nuovo personale del tutto estranei ai criteri cui il Legislatore
avrebbe vincolato la discrezionalita' dell'amministrazione in
materia.
9. Violazione del combinato disposto degli artt. 14, comma 6, e
10, comma 6, del Regolamento generale dell'Universita' degli Studi di
Milano. In data 26 settembre 2013 il Consiglio del Dipartimento di
scienze biomediche e cliniche «Luigi Sacco» di Milano, cui afferisce
il prof. Settembrini, si sarebbe riunito per esprimere il parere
richiesto dal Consiglio d'amministrazione per il trattenimento in
servizio del ricorrente; in tale seduta il segretario verbalizzante,
giusto verbale di seduta, risulterebbe essere stato assente, da cio'
derivando l'impossibilita' per quest'ultimo di poter firmare il
verbale; dallo stesso verbale risulterebbe inoltre l'assenza del
Direttore del Dipartimento; non si comprenderebbe quindi chi abbia
verificato la presenza del numero legale al momento dell'apertura
della seduta stessa e quello al momento della deliberazione sulla
domanda del ricorrente. Da cio' discenderebbe l'invalidita' del
verbale e del parere ivi espresso.
L'Amministrazione si e' costituita, spiegando difese in rito e
nel merito; in particolare, ha eccepito l'irricevibilita' del ricorso
nella parte in cui censura la delibera del Consiglio
d'amministrazione dell'Universita' resistente 23 luglio 2013,
trattandosi di atto immediatamente lesivo.
Il ricorrente ha quindi depositato in data 4 aprile 2014 un
ricorso per motivi aggiunti, con cui impugna gli atti in epigrafe,
affidato ai seguenti motivi.
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 16, comma 1, decreto
legislativo n. 503/92, come modificato dall'art. 72, comma 7, D.L. n.
112/08, convertito dalla legge n. 133/08, e della sentenza della
Corte costituzionale n. 83/2013; violazione dell'art. 97 Cost.;
violazione dei canoni di imparzialita' e buon andamento
dell'attivita' amministrativa; eccesso di potere per sviamento,
difetto di istruttoria, errore nei presupposti, contraddittorieta',
motivazione perplessa. Il Consiglio di amministrazione violerebbe i
principi di cui alla citata sentenza 83/2013, secondo cui ne' il
risparmio di spesa, ne' il ricambio generazionale potrebbero essere
invocati per eludere la valutazione concreta sull'utilita' della
permanenza in servizio della specifica professionalita' del docente
che ne fa istanza, ponendo a fondamento dei criteri per la
valutazione delle istanze di permanenza in servizio la preoccupazione
che i trattenimenti in servizio vengano ad erodere la capacita' di
nuove assunzioni dell'Ateneo. Cio' si sarebbe riverberato sul
procedimento di valutazione dell'istanza prodotta dal ricorrente,
rigettata in assenza di una valutazione concreta sia delle obiettive
esigenze connesse all'insegnamento della chirurgia vascolare e al
relativo reparto, sia della caratura professionale del ricorrente in
relazione a dette esigenze e alle possibilita' concrete di un
tempestivo avvicendamento nell'incarico.
2. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione,
illogicita' e irragionevolezza. Nel verbale del 23 luglio 2013 si
leggerebbe che le domande di permanenza in servizio dei docenti
sarebbero state valutate «in coerenza con i principi enunciati dalla
Corte Costituzionale», e che i parametri valutativi indicati dalla
Corte Costituzionale «non possono non costituire il metro di giudizio
fondamentale ed esclusivo», mentre nel provvedimento di rigetto della
domanda di trattenimento in servizio del ricorrente non vi sarebbe
alcun elemento afferente la ponderazione dei criteri indicati dalla
Corte costituzionale.
3. Violazione e falsa applicazione dell'art. 16, comma 1, decreto
legislativo n. 503/92, come modificato dall'art. 72, comma 7, D.L. n.
112/08 convertito dalla legge n. 133/08; elusione della sentenza
della Corte costituzionale n. 83/2013; violazione dell'art. 97 Cost.;
violazione dei canoni di imparzialita' e buon andamento
dell'attivita' amministrativa; eccesso di potere per sviamento,
difetto di istruttoria, errore nei presupposti, contraddittorieta',
motivazione perplessa. Premesso che, successivamente alla
proposizione del ricorso introduttivo, e precisamente il 20 gennaio
2014, il ricorrente avrebbe ricevuto comunicazione dall'Universita'
che con decreto rettorale n. 15813 del 4 dicembre 2013 era stato
disposto il suo collocamento a riposo a decorrere dal 1° novembre
2014, diretta conseguenza del provvedimento di rigetto della sua
domanda di permanenza in servizio del 29 ottobre 2013, gia' impugnato
con il ricorso introduttivo, il ricorrente con il ricorso per motivi
aggiunti impugna anche tale provvedimento, unitamente agli altri
citati in epigrafe, per i medesimi vizi enunciati nei presenti motivi
aggiunti, nonche' nel ricorso introduttivo, cui fa espresso rinvio e
che in sede di motivi aggiunti intende integralmente riproposti.
A tenore del verbale di udienza, alla camera di consiglio del
giorno 11 febbraio 2014 «... parte ricorrente rinuncia alla
sospensiva e chiede un'invio al merito a breve. Il Presidente
accoglie e rinvia la discussione della causa all'Udienza Pubblica del
4 novembre 2014 ...»; quindi, con istanza depositata il 4 aprile
2014, ha chiesto l'anticipazione dell'udienza pubblica, che e' stata
concessa con decreto presidenziale 23 aprile 2014, n. 347, che ha
anticipato l'udienza al 7 ottobre 2014.
Con memoria depositata il 22 luglio 2014, parte ricorrente ha
posto la necessita' di sollevare questione di legittimita'
costituzionale nei confronti dell'art. 1 del D.L., 24 giugno 2014, n.
90, che al comma 1 abroga del tutto l'istituto dei trattenimenti in
servizio, dettando poi al comma 2 una disciplina transitoria, cio'
che implicherebbe una pronuncia di improcedibilita' dei ricorsi per
sopravvenuta carenza di interesse.
L'Avvocatura dello Stato ha in proposito eccepito che la
questione di legittimita' costituzionale sarebbe irrilevante, sia
perche' oggetto del giudizio non sarebbe una proroga, ma solo la
valutazione circa la legittimita' o meno di un provvedimento di
diniego precedente, sia perche' il ricorso sarebbe comunque
infondato.
All'udienza pubblica del 7 ottobre 2014 la causa e' stata
trattata e trattenuta per la decisione.
In tale sede, parte ricorrente ha chiesto la decisione della
domanda cautelare nonche' la decisione nel merito del ricorso.
Con ordinanza 8 ottobre 2014, n. 1319, questa Sezione III «...
Ritenuto: - che, in disparte ogni considerazione circa la
compatibilita' dell'istituto del rinvio al merito con le ragioni di
urgenza che caratterizzano la fase cautelare e circa l'assenza di
tale istituto nel codice del processo amministrativo, risulta che la
domanda cautelare e' stata rinunciata alla camera di consiglio del
giorno 11 febbraio 2014, e che quindi non vi e' luogo a provvedere
circa la domanda formulata in sede di camera di consiglio del giorno
7 ottobre 2014 ...», ha dichiarato non luogo a provvedere sulla
richiesta, formulata alla udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014,
di decisione della domanda cautelare.
Tanto premesso, preliminarmente, occorre dare conto della
eccezione di irricevibilita' del ricorso introduttivo in relazione
alle censure spiegate nei confronti della delibera del Consiglio di
Amministrazione del 23 luglio 2013, formulata dall'Avvocatura
erariale con la memoria depositata in data 8 febbraio 2014 (pagg.
4-5).
Tale eccezione, in quanto afferente una questione pregiudiziale
prescindente dal merito della vicenda, deve essere valutata
preliminarmente al merito, ivi compresa la prospettata questione di
legittimita' costituzionale.
L'eccezione e' agevolmente superabile, essendo il provvedimento
lesivo non la predeterminazione dei criteri cui attenersi nelle
decisioni «... delle domande di permanenza in servizio dei docenti
per un biennio oltre i limiti di eta' per il collocamento a riposo
...», operata con la citata delibera del 23 luglio 2013, ma il
diniego del trattenimento in servizio deliberato dal Consiglio di
Amministrazione il 29 ottobre 2013, che di quei criteri fa
applicazione.
Conseguentemente, essendo stato il diniego reso noto al
ricorrente mediante comunicazione dell'Universita' resistente n.
prot. 34915 del 14 novembre 2013, il ricorso introduttivo, notificato
in data 30 dicembre 2013 e depositato il 21 gennaio 2014, risulta
tempestivo.
Per quanto riguarda invece la decisione nel merito del ricorso,
il Collegio ritiene che debba essere sollevata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 1, del D.L. 24 giugno
2014, n. 90, convertito in legge, senza modificazioni del comma di
cui si tratta, con legge 11 agosto 2014, n. 114.
Innanzitutto, non e' condivisibile l'eccezione della Avvocatura
dello Stato circa l'irrilevanza della questione ai fini della
decisione del presente giudizio, atteso che la norma prospettata come
incostituzionale rileverebbe con riferimento alla sussistenza della
possibilita' giuridica del ricorso che, in quanto condizione
dell'azione, deve essere delibata precedentemente al merito.
Dispone infatti in proposito l'art. 276 cpc, comma 2, richiamato
dall'art. 76, comma 4, cpa: «Il collegio, sotto la direzione del
presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte
dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa»
(in tal senso, pacificamente, anche la giurisprudenza: ex plurimis,
Cons. Stato, AP, sentenze 25 febbraio 2014, n. 9, e 7 aprile 2011, n.
4; Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1634).
E che l'art. 1 del D.L. n. 90/2014 incida sulla possibilita'
giuridica dell'azione non e' in dubbio, anche alla luce della recente
giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria secondo cui «... l'azione di
annullamento davanti al giudice amministrativo e' soggetta - sulla
falsariga del processo civile - a tre condizioni fondamentali che,
valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda
e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della
proposizione della domanda e permanere fino al momento della
decisione; tali condizioni sono: I) c.d. titolo o possibilita'
giuridica dell'azione - cioe' la situazione giuridica soggettiva
qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la
legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione
qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo
rispetto all'esercizio del potere amministrativo -; II) l'interesse
ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio
corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam
(o legittimazione attiva/passiva, discendente dall'affermazione di
colui che agisce/ resiste in giudizio di essere titolare del rapporto
controverso dal lato attivo o passivo)...» (Cons. Stato, AP, 25
febbraio 2014, n. 9).
Infatti, l'art. 1, comma 1, del D.L. n. 90/2014, elimina in
radice l'istituto del trattenimento in servizio mediante
l'abrogazione dell'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 503, dell'articolo 72, commi 8, 9, 10, del D.L. 25 giugno 2008, n.
112, e dell'articolo 9, comma 31, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78.
L'abrogazione della norma che istituisce e qualifica la
situazione giuridica soggettiva del ricorrente, quindi, farebbe
venire meno la possibilita' giuridica dell'azione.
Venendo meno la norma istitutiva della situazione giuridica
soggettiva, nemmeno si puo' porre una questione di difetto di
interesse eventualmente determinato dalla infondatezza del ricorso
nel merito.
Infatti - se pure, seguendo la logica della eccezione
dell'Avvocatura dello Stato, l'infondatezza nel merito della
questione sottoposta al Giudice potesse, in ipotesi, determinare
l'irrilevanza della questione di legittimita' costituzionale - la
mancanza della norma che istituisce e qualifica la posizione
giuridica soggettiva fa venire meno in radice ogni parametro
giuridico per la decisione nel merito, a cui - conseguentemente - non
si potrebbe comunque giungere, residuando cosi' spazio solo per una
pronuncia in rito di improcedibilita' per sopravvenuta carenza di
interesse.
Cosi' positivamente delibata la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale proposta, il Collegio passa alla
delibazione di non manifesta infondatezza della questione.
Parte ricorrente deduce la violazione dell'art. 3 e dell'art.
117, comma 1, Cost., sul presupposto che l'art. 1, comma 1, del D.L.
90/2014 non avrebbe previsto alcuna distinzione fra coloro che
avevano maturato il diritto a presentare domanda di trattenimento in
servizio da tutti gli altri dipendenti pubblici, cio' integrando
disparita' di trattamento e violazione del principio, interno e
comunitario, del legittimo affidamento e del principio' della
sicurezza giuridica.
Deduce altresi' lesione del principio del legittimo affidamento e
della certezza del diritto, in quanto l'abrogazione dell'istituto del
trattenimento in servizio sarebbe il frutto di una scelta legislativa
«... improvvisa e arbitraria ...».
Il principio della certezza del diritto, ed il suo corollario
inerente la tutela del legittimo affidamento, in quanto principi
generali dell'ordinamento comunitario, imporrebbero che una normativa
che comporti conseguenze svantaggiose per i privati fosse chiara e
precisa e che la sua applicazione fosse prevedibile per gli
amministrati (sentenza CGE 12 dicembre 2013 nella causa C-362/12,
punto 44; sentenza CGE 7 giugno 2005 nella causa C-17/03, punto 80),
mentre, nel caso in esame, l'abrogazione dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 503/92 sarebbe avvenuta in maniera del tutto
improvvisa ed arbitraria, e senza che si tenessero in dovuta
considerazione situazioni particolari, come quella del ricorrente, in
cui si sarebbe fatto legittimo affidamento sull'accoglimento della
propria domanda di permanenza in servizio. Cio' sarebbe comprovato
dalla circostanza che l'abrogazione e' intervenuta per mezzo di un
decreto legge.
A seguire, parte ricorrente deduce la violazione dell'art. 97 e
dell'art. 33, comma 6, Cost.
L'art. 1 del D.L. n. 90/2014 sarebbe norma espressamente diretta
a favorire il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni
che, a sua volta, sarebbe «misura urgente» per garantire e realizzare
l'efficienza dell'Amministrazione. L'efficienza delle pubbliche
amministrazioni passerebbe quindi, nell'impostazione della norma,
necessariamente attraverso un generale ricambio generazionale dei
dipendenti pubblici, trascurando pero' le ripercussioni che
potrebbero derivarne sui principi del buon andamento della pubblica
amministrazione (art. 97 Cost.) e, nel caso di specie, trattandosi di
docente universitario, della tutela dell'autonomia universitaria
(art. 33, comma 6 Cost.).
Non si sarebbe infatti tenuto conto dell'esigenza di
bilanciamento fra la necessita' di assicurare il ricambio
generazionale all'interno dell'Amministrazione con l'obiettivo di
garantirne il buon andamento. Da cio' argomentando, parte ricorrente
deduce anche violazione del principio di ragionevolezza, di cui
l'art. 3 Cost. costituirebbe espressione, in quanto sacrificherebbe
le legittime aspettative dei dipendenti pubblici ad essere trattenuti
in servizio senza che cio' sia sorretto da una valida ragione
giustificatrice e senza bilanciare tale esigenza con l'esigenza di
assicurare il rispetto del buon andamento delle pubbliche
amministrazioni.
Parte ricorrente deduce inoltre violazione dell'art. 77, comma 2,
Cost. La norma sarebbe stata adottata in assenza dei presupposti di
straordinarieta', necessita' ed urgenza di provvedere.
Premesso che la prospettazione di parte ricorrente non e'
condivisibile in relazione alla dedotta disparita' di trattamento,
atteso che non appare ricorrere l'identita' di situazioni che la
giurisprudenza della Corte costituzionale postula come presupposto
per la violazione dell'art. 3 Cost. (ex plurimis, sentenza 12
novembre 2004, n. 340), la questione di legittimita' costituzionale
non appare manifestamente infondata, secondo quanto a seguire, in
relazione ad altri profili.
Innanzitutto la disposizione viola li principio di
ragionevolezza, che trova fonte costituzionale nell'art. 3 Cost.,
quello di affidamento, quello del buon andamento
dell'Amministrazione, di cui all'art. 97 Cost., e quello
dell'autonomia delle Universita', di cui all'art. 33, comma 6, Cost.
Con sentenza 9 maggio 2013, n. 83, il Giudice delle leggi ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'articolo 25 della
legge 30 dicembre 2010, n. 240, rubricato Collocamento a riposo dei
professori e dei ricercatori, che stabiliva l'inapplicabilita'
dell'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, a
professori e ricercatori universitari, per: a) irragionevolezza della
norma; b) disparita' di trattamento.
Con riferimento al primo di tali profili, la Corte ha affermato
che:
«... il legislatore ben puo' emanare disposizioni che vengano a
modificare in senso sfavorevole per gli interessati la disciplina dei
rapporti di durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da
diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo che tali
disposizioni «non trasmodino in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da
intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto»
(sentenze n. 166 del 2012, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206 del 2009
...»;
«... la norma de qua non puo' trovare giustificazione
sull'interesse al ricambio generazionale del personale docente, del
pari invocato dalla difesa dello Stato. Al riguardo, si deve
osservare che, senza dubbio, rientra nella discrezionalita' del
legislatore l'obiettivo di favorire il ricambio generazionale
nell'ambito dell'istruzione universitaria. Tuttavia, filmo restando
in via generale tale principio, e' pur vero che il perseguimento di
questo obiettivo deve essere bilanciato con l'esigenza, a sua volta
riconducibile al buon andamento dell'amministrazione e percio' nello
schema del citato art. 97 Cost., di mantenere in servizio - peraltro
per un arco di tempo limitato - docenti in grado di dare un positivo
contributo per la particolare esperienza professionale acquisita in
determinati o specifici settori ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi. In questo quadro si colloca disposto dell'art.
16, comma 1, del decreto legislativo n. 503 del 1992, nel testo
modificato dall'art. 72, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, poi
convertito dalla legge n. 133 del 2008. Detta norma realizza, per
l'appunto, il suddetto bilanciamento, affidando all'amministrazione
la facolta' di accogliere o no la richiesta del dipendente, in base
alle proprie esigenze organizzative e funzionali e secondo i criteri
nella norma medesima indicati ...».
La Corte costituzionale ha quindi ritenuto irragionevole la norma
che escludeva i soli docenti universitari dalla possibilita' di
fruire del trattenimento in servizio sia sotto il profilo della
violazione dell'affidamento, sia sotto il profilo della insufficienza
della esigenza di realizzazione di un ricambio generazionale quale
sua unica ratio.
Con riguardo a tale ultimo punto, peraltro, proprio l'affidamento
alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione della facolta' di
accogliere o no la richiesta del dipendente, in base alle proprie
esigenze organizzative e funzionali e secondo i criteri normativi, e'
stato individuato quale punto di equilibrio fra «... l'obiettivo di
favorire il ricambio generazionale nell'ambito dell'istruzione
universitaria ...» e «... l'esigenza, a sua volta riconducibile al
buon andamento dell'amministrazione e percio' nello schema del citato
art. 97 Cost., di mantenere in servizio - peraltro per un arco di
tempo limitato - docenti in grado di dare un positivo contributo per
la particolare esperienza professionale acquisita in determinati o
specifici settori ed in funzione dell'efficiente andamento dei
servizi ...».
Ora, non e' in dubbio che la disposizione di cui si tratta
persegua esclusivamente l'obiettivo del ricambio generazionale del
personale delle pubbliche amministrazioni.
L'art. 1 e' infatti rubricato Disposizioni per il ricambio
generazionale nelle pubbliche amministrazioni, ed e' inserito nel
Capo I, Misure urgenti in materia di lavoro pubblico, del Titolo I,
Misure urgenti per l'efficienza della p.a. e per il sostegno
dell'occupazione.
Anche l'esame dei lavori preparatori conferma che la ratio della
norma sia quella del ricambio generazionale.
Nella relazione all'Atto Camera n. 2486, recante Conversione in
legge del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure ingenti
per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per
l'efficienza degli uffici giudiziari, si legge infatti che: «...
L'articolo 1 (Disposizioni per il ricambio generazionale nelle
pubbliche amministrazioni), al comma 1, introduce una regola
generale, riguardante tutte le categorie del pubblico impiego, del
collocamento a riposo al raggiungimento dei limiti di eta', abrogando
le disposizioni che consentono il trattenimento in servizio per un
biennio e per i magistrati fino al compimento del settantacinquesimo
anno di eta'. La disposizione e' finalizzata a favorire il ricambio
generazionale in un momento di crisi del sistema economico nel suo
complesso e di blocco delle assunzioni. Pur non essendo un fenomeno
di grande rilevanza in termini quantitativi, l'istituto che si abroga
ha lo svantaggio, sotto il profilo qualitativo, di non favorire
politiche di ricambio generazionale per le seguenti ragioni: 1)
aumenta la gia' elevata eta' media dei dipendenti pubblici in quanto
coloro che normalmente potrebbero essere collocati in pensione per
raggiunti limiti di eta' possono restare in servizio per altri due
anni arrivando a lavorare fino a 67 o 68 anni, a seconda della data
di maturazione del requisito pensionistico; 2) non consente di
realizzare risparmi da cessazione che, in relazione al regime del
turn over; alimentano il budget spendibile per nuove munizioni; 3) e'
considerato dalla normativa vigente alla stessa stregua di una nuova
assunzione, con la conseguenza che per finanziarlo vengono distratte
le risorse assunzionali che potrebbero essere meglio finalizzate
all'assunzione di giovani. Quanto evidenziato ai punti 2) e 3)
consente di comprendere meglio il doppio effetto negativo che il
trattenimento in servizio determina rispetto alle politiche di
ringiovanimento della pubblica amministrazione ...».
A fortiori, tale ratio appare confermata anche dal contenuto
della relazione tecnica che, con riferimento alle misure di cui al
comma 1, prevede maggiori oneri per il bilancio pubblico.
Si legge infatti nella relazione tecnica: «... Tenuto conto del
regime transitorio previsto, differente per le tipologie di soggetti
in esame, e dello stratificarsi delle successive generazioni, dalla
disposizione conseguono i seguenti maggiori oneri ...»; a tale
passaggio fanno seguito le tabelle sugli effetti lordi e netti fino
al 2018, che prevedono un aumento degli oneri - complessivamente nel
periodo - di 669 milioni di euro al lordo e di 467,3 milioni di euro
al netto.
La relazione tecnica prosegue dopo le tabelle affermando: «...
Dopo l'anno 2018 gli oneri mostrano un andamento decrescente in
particolare per il progressivo venir meno dell'impatto in termini di
maggiori erogazioni per anticipo delle liquidazioni per trattamenti
di fine servizio...», senza pero' quantificare questo andamento
discendente ne' allegare tabelle a supporto (le tabelle contenute
nella relazione tecnica si fermano al 2018); trattandosi di un
andamento discendente di maggiori oneri, se ne deduce comunque che,
pur essendo in linea di tendenziale riduzione, anche dopo il 2018 vi
saranno comunque maggiori oneri rispetto alla situazione anteriore,
senza che risulti specificato ne' fino a quando vi saranno maggiori
oneri ne' la loro quantificazione.
Quindi, non determinando un risparmio di spesa, ed anzi essendo
fonte di maggiori oneri, il comma 1 non puo' trovare ragioni nella
esigenza di tutela del bilancio.
La disposizione viola poi l'art. 77, comma 2, Cost, per carenza
dei presupposti di straordinarieta', necessita' ed urgenza.
In proposito la Corte costituzionale, nel solco di precedente
giurisprudenza, ha avuto modo di affermare che «... la preesistenza
di una situazione di fatto comportante la necessita' e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validita'
costituzionale dell'adozione del predetto atto, di modo che
l'eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura in primo
luogo un vizio di illegittimita' costituzionale del decreto-legge che
risulti adottato al di fuori dell'ambito applicativo
costituzionalmente previsto ...» (Corte cost., 30 aprile 2008, n.
128), precisando anche che il difetto dei presupposti di legittimita'
della decretazione d'urgenza, in sede di scrutinio di
costituzionalita' deve risultare evidente, e che tale difetto di
presupposti, una volta intervenuta la conversione, si traduce in un
vizio in procedendo della relativa legge, con cio' escludendo
l'eventuale efficacia sanante di quest'ultima.
Applicando l'insegnamento della Corte costituzionale, occorre
verificare, alla stregua degli indici intrinseci ed estrinseci della
norma censurata, se nel caso di specie risulti evidente la carenza
del requisito della straordinarieta' del caso di necessita' e
d'urgenza di provvedere. L'epigrafe del decreto reca l'intestazione
«Misure ingenti per la semplificazione e la trasparenza
amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari» ed il
preambolo e' cosi' testualmente formulato: «Ritenuta la straordinaria
necessita' e urgenza di emanare disposizioni volte a favorire la piu'
razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici, a realizzare
interventi di semplificazione dell'organizzazione amministrativa
dello Stato e degli enti pubblici e ad introdurre ulteriori misure di
semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese ai
servizi della pubblica amministrazione; Ritenuta la straordinaria
necessita' ed urgenza di introdurre disposizioni volte a garantire un
miglior livello di certezza giuridica, correttezza e trasparenza
delle procedure nei lavori pubblici, anche con riferimento al
completamento dei lavori e delle opere necessarie a garantire lo
svolgimento dell'evento Expo 2015; Ritenuta altresi' la straordinaria
necessita' ed urgenza di emanare disposizioni per l'efficiente
informatizzazione del processo civile, amministrativo, contabile e
tributario, nonche' misure per l'organizzazione degli uffici
giudiziari, al fine di assicurare la ragionevole durata del processo
attraverso l'innovazione dei modelli organizzativi e il piu' efficace
impiego delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione».
Nessun collegamento e' ravvisabile tra tali premesse e la
previsione di cui si prospetta l'illegittimita' costituzionale.
Il secondo ed il terzo paragrafo del preambolo fanno riferimento
ad ambiti che con la norma di cui si tratta non hanno manifestamente
niente a che vedere, essendo riferiti il secondo ai lavori pubblici
ed il terzo all'organizzazione degli uffici giudiziari ed alla
informatizzazione del processo.
Nemmeno il primo paragrafo risulta avere qualche attinenza con la
norma in questione.
Come gia' evidenziato, l'art. 1, comma 1, e' norma che persegue
esclusivamente l'obiettivo del ricambio generazionale nelle pubbliche
amministrazioni, come desumibile, oltre che dal tenore della
disposizione, anche dalla rubrica dell'art. 1, dalla sua collocazione
nell'ambito del decreto legge, e dai lavori preparatori.
Da un punto di vista formale (in disparte la formulazione
tautologica del primo paragrafo, che lo riduce ad una mera clausola
di stile, di fatto impedendo il controllo giurisdizionale della Corte
costituzionale sulle ragioni di necessita' ed urgenza), nessuna delle
ragioni giustificative della straordinaria necessita' ed urgenza di
provvedere evidenziate nel preambolo fa riferimento al sostegno
dell'occupazione, al lavoro giovanile ovvero al ricambio
generazionale nell'ambito del pubblico impiego.
E nemmeno si puo' ritenere che le misure di cui all'art. 1, comma
1, del decreto legge possano avere una qualche attinenza con «la piu'
razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici», «la semplificazione
dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici»
o con «la semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese
ai servizi della pubblica amministrazione», ambiti evidentemente
afferenti l'efficienza dell'Amministrazione.
Infatti, con la citata sentenza 83/2013, come gia' visto, la
Corte ha avuto modo di precisare che una norma la cui unica ratio sia
da ricondurre alla esigenza di realizzazione di un ricambio
generazionale sia illegittima dal momento che «... perseguimento di
questo obiettivo deve essere bilanciato con l'esigenza, a sua volta
riconducibile al buon andamento dell'amministrazione e percio' nello
schema del citato art. 97 Cost., di mantenere in servizio - peraltro
per un arco di tempo limitato - docenti in grado di dare un positivo
contributo per la particolare esperienza professionale acquisita in
determinati o specifici settori ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi ...».
L'efficienza dell'Amministrazione, riconducibile a livello
costituzionale al citato art. 97, non puo' quindi essere perseguita
con una norma che faccia venire meno il punto di equilibrio
individuato dalla Corte costituzionale a tutela proprio del buon
andamento dell'Amministrazione.
Ne consegue che in nessuna parte del preambolo sia dato conto
delle ragioni di necessita' ed urgenza che imponevano l'adozione - a
mezzo di decreto legge - della norma di cui all'art. 1, comma 1.
E' certamente nella facolta' del Governo emanare disposizioni
urgenti volte a sostenere l'occupazione giovanile. Esso, tuttavia,
avrebbe dovuto rendere ragione dell'esistenza della necessita' e
dell'urgenza di tale intervento normativo.
Cio' non e' stato fatto, in violazione dell'art. 77, comma 2,
Cost.
Infine, e' il caso di evidenziare come, anche in considerazione
del breve lasso di tempo trascorso dalla emanazione della sentenza
83/2013, che ha statuito sullo stesso ambito, seppure limitatamente
ai docenti universitari, il preambolo del decreto legge avrebbe
dovuto motivare sul punto, quantomeno proprio relativamente a tale
categoria di impiego pubblico.
La questione di legittimita' costituzionale non e' quindi
manifestamente infondata.
Il presente giudizio non puo' conseguentemente essere deciso
senza sollevare questione di legittimita' costituzionale che il
Collegio ritiene, per quanto esposto, rilevante e non manifestamente
infondata. Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
deve quindi essere disposta la sospensione del giudizio in corso e la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione
III):
dichiara rilevante per la decisione del presente giudizio e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 1, del DL 24 giugno 2014, n. 90, convertito con
legge 11 agosto 2014, n. 114, per violazione degli artt. 3, 33, comma
6, 77, comma 2, e 97, Cost., secondo quanto in motivazione;
sospende il giudizio in corso, riservando ogni ulteriore
decisione all'esito del giudizio innanzi alla Corte costituzionale;
dispone la trasmissione degli atti, a cura della Segreteria, alla
Corte costituzionale;
ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, a tutte le parti in causa ed al Presidente del Consiglio
dei ministri e che sia comunicata al Presidente del Senato
della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.
Cosi' deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7
ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Antonio De Vita, Primo Referendario
Diego Spampinato, Primo Referendario, Estensore
Il presidente: Adriano Leo
L'estensore: Diego Spampinato