N. 38 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 gennaio 2015
Ordinanza del 15 gennaio 2015 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di Chiarion Casoni Roberto. Borsa - Intermediazione finanziaria - Abuso di informazioni privilegiate - Trattamento sanzionatorio - Previsione di sanzioni amministrative, "salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato", anziche' "salvo che il fatto costituisca reato" - Violazione del principio del "ne bis in idem", affermato dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali - Inosservanza degli obblighi internazionali. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis, comma 1. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. In via subordinata: Processo penale - Divieto di un secondo giudizio - Applicabilita' nel caso in cui l'imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell'ambito di un procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscere natura penale, ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e dei relativi Protocolli - Mancata previsione - Violazione del principio del "ne bis in idem", affermato dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali - Inosservanza degli obblighi internazionali. - Codice di procedura penale, art. 649. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.(GU n.12 del 25-3-2015 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quinta sezione penale
Composta da:
Dott. MARIA VESSICHELLI - Presidente - Ordinanza n. 3333
Dott. GERARDO SABEONE - Consigliere - UP - 16/10 - 10/11/2014
Dott. ROSA PEZZULLO - Consigliere - R.G.N. 49905/2013
Dott. ANGELO CAPUTO - Consigliere Relatore
Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
Ordinanza
sul ricorso presentato da:
CHIARION CASONI ROBERTO, n. il 09/06/1964 avverso la sentenza
n. 4496/2012 della Corte di appello di Milano del 16/01/2013;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita nella pubblica udienza del 16/10/2014 la relazione svolta
dal Consigliere Dott. Angelo Caputo;
uditi altresi' nella medesima udienza: il Sostituto Procuratore
generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione dott. G.
Mazzotta, che ha concluso per il rigetto del ricorso; per la parte
civile Consob, l'avv. E. Di Lazzaro, che ha concluso per il rigetto
del ricorso e per l'inammissibilita' della questione di legittimita'
costituzionale; per il ricorrente, l'avv. R. Olivo, che ha insistito
per la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 649 cod.
proc. pen. in riferimento all'art. 117, primo comma Cost., in
relazione all'art. 4 prot. 7 della Cedu e per l'accoglimento dei
motivi di ricorso con l'annullamento senza rinvio della sentenza
impugnata;
rilevato che, all'udienza del 16/10/2014, la deliberazione e'
stata differita ex art. 615 cod. proc. pen. all'udienza del
10/11/2014.
Ritenuto in fatto
1. Con sentenza deliberata in data 20/12/2011, il Tribunale di
Milano aveva dichiarato Roberto Chiarion Casoni colpevole del reato -
commesso in data antecedente e prossima al 23/01/2006 - di cui
all'art. 184, comma 1, lett. b), d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58
(Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n. 52: d'ora in poi, TUF), perche', essendo in possesso di
informazioni privilegiate in ragione dell'esercizio dell'attivita'
lavorativa o professionale di analista finanziario presso la sede
londinese di Citigroup Global Markets Ltd., comunicava tali
informazioni ad altri al di fuori del normale esercizio del lavoro o
professione; segnatamente, a conoscenza dell'imminente pubblicazione
da parte di Citigroup di una ricerca dello stesso Casoni redatta su
Banca Italease, contenente una raccomandazione "buy" e un "target
price" delle azioni Italease, quotate sul MTA di Milano, pari ad euro
39 (ovvero sensibilmente superiore al prezzo di mercato, pari ad euro
26,73 nella seduta MTA del 23/01/2006), comunicava tali Informazioni,
al di fuori del normale esercizio del lavoro e violando le regole dl
riservatezza della stessa Citigroup in materia di ricerche
finanziarie, a sette operatori di mercato. L'imputato era stato
condannato, con la sospensione condizionale della pena, a un anno di
reclusione e a 50.000 euro di multa e alle pene accessorie, nonche'
al risarcimento dei danni, liquidati in euro 100.000, in favore della
parte civile Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (d'ora
in poi, Consob).
2. Con sentenza deliberata in data 16/01/2013, la Corte di
appello di Milano ha concesso all'imputato il beneficio della non
menzione della condanna, confermando nel resto la sentenza di primo
grado.
3. Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Milano
ha proposto ricorso per cassazione, nell'interesse di Roberto
Chiarion Casoni, il difensore avv. R. Olivo, articolando quattro
motivi. Il primo motivo denuncia inosservanza delle norme processuali
e vizio di motivazione in riferimento al rigetto delle eccezioni di
cui alle ordinanze del Tribunale di Milano del 15/03/2011 (relativa
alla dedotta inutilizzabilita' delle dichiarazioni rilasciate in sede
di audizione dinanzi alla Consob da varie persone e delle
registrazioni effettuate da Citigroup delle conversazioni intercorse
tra i soggetti coinvolti) e del 20/09/2011 (relativa alla revoca
dell'ammissione di alcuni testimoni della difesa). Il secondo motivo
denuncia inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale e
vizio di motivazione in relazione alla sussistenza dell'elemento
oggettivo del reato di cui all'art. 184 TUF. Il terzo motivo denuncia
vizio di motivazione in relazione all'asserita comunicazione
dell'imminente pubblicazione della ricerca su Banca Italease e alla
sussistenza, con riguardo alla stessa, dei presupposti di cui
all'art. 181 TUF. Il quarto motivo denuncia vizio di motivazione in
relazione alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato.
4. Ribadendo le conclusioni di una precedente memoria, la difesa
della parte civile Consob ha depositato, in data 08/10/2014, una
memoria con la quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato
inammissibile o sia comunque rigettato. La parte civile, oltre ad
evidenziare il mancato decorso del termine di prescrizione del reato,
ha esaminato il tema della compatibilita' della disciplina italiana
rispetto all'art. 4 del Protocollo n. 7 della Cedu alla luce della
sentenza della Corte EDU, sez. II, 04/03/2014, Grande Stevens ed
altri: richiamata, anche sulla base della giurisprudenza della Corte
di giustizia dell'Unione europea, la disciplina di cui all'art. 14,
par. 1, della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 28 gennaio 2003 e quella piu' recente dettata dal
Regolamento UE n. 596/2014, la memoria esclude l'operativita', nel
caso in esame, del parametro di costituzionalita' di cui all'art.
117, primo comma, Cost., in considerazione del principio di stretta
legalita' formale sancito in materia penale dall'art. 25, secondo
comma, Cost. (che implica una nozione formate di reato, dovendosi
considerare reato solo cio' che e' previsto dalla legge come tale) e
del principio di obbligatorieta' dell'azione penale di cui all'art.
112 Cost., posto che il passaggio in giudicato della sentenza che
definisce il giudizio sulle sanzioni amministrative verrebbe a
paralizzare la prosecuzione obbligatoria dell'azione penale da parte
del P.M. nel presente processo.
5. Con note di udienza depositate il 15/10/2014, la difesa
dell'imputato ha prodotto la sentenza della Corte di appello di Roma
deliberata il 07/11/2011 che ha rigettato l'opposizione proposta da
Roberto Chiarion Casoni avverso la delibera della Consob che aveva
applicato la sanzione pecuniaria per la violazione dell'art. 187-bis
TUF; la sentenza prodotta reca l'attestazione in data 28/03/2014 con
la quale il cancelliere certifica che avverso la sentenza stessa non
risulta proposto ricorso per cassazione. Conclude la difesa chiedendo
in via preliminare l'annullamento senza rinvio della sentenza
impugnata e, in subordine, eccependo, anche sulla base di una nota
scritta depositata in pari data, l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 649 cod. proc. pen. in riferimento all'art. 117, primo
comma, Cost., in relazione all'art. 4 prot. 7 della Cedu.
Considerato in diritto
1. Sono rilevanti e non manifestamente infondate:
a) in via principale: la questione di legittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla
Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali, dell'art. 187-bis, comma 1, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8
e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) nella parte in cui prevede
«Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziche'
«Salvo che il fatto costituisca reato»;
b) in via subordinata: la questione di legittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla
Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali, dell'art. 649 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede l'applicabilita' della disciplina del
divieto di un secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia stato
giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto
nell'ambito di un procedimento amministrativo per l'applicazione di
una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi
della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali e dei relativi Protocolli.
2. Entrambe le questioni sono rilevanti nel presente giudizio.
2.1. All'esito della delibazione dei motivi di ricorso e delle
richieste avanzate dalla difesa del ricorrente, rileva il Collegio
che risulta pregiudiziale l'esame della eccepita violazione del ne
bis in idem. Al riguardo, non e' di ostacolo alla rilevanza delle
questioni la circostanza che detta violazione sia stata dedotta per
la prima volta dinanzi a questa Corte. Pur consapevole dell'esistenza
di un difforme indirizzo (Sez. 4, n. 35831 del 27/06/2013 - dep.
30/08/2013, Maini, Rv. 256883; Sez. 5, n. 5099 del 11/12/2012 - dep.
31/01/2013, Bisconti, Rv. 254654; Sez. 2, n, 2662 del 15/10/2013 -
dep. 21/01/2014, Galiano, Rv. 258593), il Collegio ritiene di dover
aderire all'orientamento, che, come si vedra', ha gia' incontrato
l'avallo delle Sezioni unite, secondo cui e' deducibile nel giudizio
di cassazione la preclusione derivante dal giudicato formatosi sul
medesimo fatto, fermo restando l'onere del ricorrente di allegare la
sentenza irrevocabile che la determina, atteso che la violazione del
divieto del bis in idem si risolve in un error in procedendo, che, In
quanto tale, consente al giudice dl legittimita' l'accertamento dl
fatto dei relativi presupposti (Sez. 6, n. 47983 del 27/11/2012 dep.
12/12/2012, D'Alessandro, Rv. 254279; conformi: Sez. 6, n. 44632 del
31/10/2013 - dep. 05/11/2013, Pironti, Rv. 257809; Sez. 6, n. 14991
del 30/01/2013 - dep. 02/04/2013, Barbato e altri, Rv. 256221; Sez.
1, n. 26827 del 05/05/2011 - dep. 08/07/2011, P.C. e Santoro, Rv.
250796; Sez. 6, n. 44484 del 30/09/2009 - dep. 19/11/2009, P., Rv.
244856). Ne', alla luce di quanto si dira', la decisione della
questione comporta la necessita' di accertamenti di fatto, ipotesi,
questa, nella quale la stessa questione dovrebbe essere proposta ai
giudice dell'esecuzione (Sez. 5, n. 1131 del 29/11/2012 dep.
09/01/2013, Siano, Rv. 254837): qualora, infatti, come nel caso di
specie, «la fattispecie non proponga alcun (ulteriore) accertamento
di merito e sia, invece, definitivamente definibile alla stregua
della sola documentazione prodotta ed acquisita agli atti, non v'e'
ragione alcuna perche' il giudice di legittimita' non sia investito,
con poteri definitori, di una questione - sostanzialmente rinviandola
al giudice della esecuzione - che ha, invece, il dovere di proporsi e
rilevare, ponendosi la preclusione di cui all'art. 649 c.p.p. come
impeditiva della possibilita' di (ulteriormente) rendere statuizioni
decisorie» (Sez. U, n. 15983 del 11/04/2006 - dep. 10/05/2006, Sepe
ed altro).
Ricorre questa ipotesi, come si e' anticipato, nel caso di
specie, posto che l'identita' del fatto imputato al ricorrente nel
presente procedimento rispetto a quello ascrittogli in sede
amministrativa risulta univocamente - e senza necessita' di ulteriori
accertamenti preclusi a questa Corte di legittimita' - dalla sentenza
della Corte di appello di Roma acquisita (recante l'attestazione in
data 28/03/2014 gia' richiamata): la sentenza da' atto
dell'applicazione a Roberto Chiarion Casoni della sanzione pecuniaria
di euro 350.000,00, oltre che della sanzione accessoria ex art.
187-quater, comma 1, TUF per la durata di dodici mesi, avendolo
ritenuto responsabile della violazione dell'art. 187-bis, comma 1,
TUF, perche', quale analista di ricerca operante presso la sede di
Londra di Citigroup, comunicava tra il 13/01/2006 e il 23/01/2006, al
di fuori del normale esercizio del lavoro, a sette operatori di
mercato l'informazione privilegiata relativa all'imminente
pubblicazione, da parte di Citigroup, di una ricerca di mercato dello
stesso Chiarion Casoni predisposta su Banca Release s,p.a.,
contenente una raccomandazione di acquisto per un target price
significativamente superiore al prezzo di mercato del titolo
azionario della stessa societa'. Alla luce di quanto rilevato al
punto 1 del Ritenuto in fatto, risulta univocamente l'identita' del
fatto contestato in sede penale e di quello definitivamente accertato
in sede amministrativa.
2.2. Deve altresi' rilevarsi che il fatto oggetto di imputazione
risulta commesso nella vigenza della disciplina di cui all'art. 39
della legge 28 dicembre 2005, n. 262, sicche' non e' decorso il
termine di legge per la prescrizione del reato.
2.3. La questione sollevata in via principale e' rilevante nel
presente giudizio, in quanto, qualora fosse accolta, l'applicabilita'
della norma "manipolata" dal Giudice delle leggi farebbe venir meno
il presupposto del ne bis in idem. Non e' di ostacolo al
riconoscimento della rilevanza della questione l'irrevocabilita'
della pronuncia che ha rigettato l'opposizione dell'imputato avverso
l'applicazione della sanzione amministrativa da parte della Consob.
Per un verso, infatti, la declaratoria di illegittimita'
costituzionale della base legale della sanzione amministrativa
pecuniaria irrogata all'imputato ex art. 187-bis TUF determinerebbe
l'applicazione dell'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del
1953, con la conseguente adozione, da parte della Consob, delle
necessarie determinazioni; l'applicazione dell'art. 30, quarto comma,
cit. In caso di accoglimento della questione, sarebbe imposta, ad
avviso del Collegio, dal riconoscimento della natura
"sostanzialmente" penale della sanzione irrogata dalla Consob,
sicche' l'interpretazione dell'art. 30 cit. orientata alla disciplina
convenzionale alla luce della giurisprudenza della Corte Edu -
interpretazione non preclusa dal tenore letterale della disposizione,
ne' dalla ratio di ampia tutela dell'individuo rispetto a norme
punitive dichiarate incostituzionali - conduce a ricostruirne la
sfera applicativa in termini tali da includere in essa la norma in
forza della quale e' stata inflitta all'imputato la sanzione solo
"formalmente" amministrativa, secondo i dettami della Cedu cosi' come
interpretati dalla Corte di Strasburgo. Per altro verso, viene in
rilievo il peculiare atteggiarsi, nella materia degli abusi di
mercato, del rapporto tra procedimento penale e procedimento relativo
all'applicazione della sanzione amministrativa e, in particolare, il
"collegamento" tra gli esiti dei due procedimenti stabilito dall'art.
187-terdecies TUF. Al riguardo, mette conto osservare che pur facendo
espresso riferimento la disposizione appena richiamata all'ipotesi
(senz'altro statisticamente piu' frequente) in cui la sanzione
amministrativa pecuniaria sia gia' stata applicata e, dunque, la pena
pecuniaria (cosi' come la sanzione pecuniaria dipendente da reato)
debba essere limitata, in sede di esazione, alla parte eccedente
quella riscossa dall'autorita' amministrativa, deve ritenersi, in
accordo con molteplici voci dottrinali, che il meccanismo
"compensativo" ivi stabilito debba trovare applicazione anche quando
la sequenza risulti invertita. Il carattere, dunque, "blunivoco"
della disciplina limitativa degli effetti del cumulo fa si' che,
nella specifica materia in esame, l'effetto proprio dell'irrogazione
della pena pecuniaria o della sanzione amministrativa continui a
dispiegarsi, pur dopo il passaggio in giudicato della relativa
pronuncia applicativa, in relazione alla "seconda" sanzione,
determinando, di quest'ultima, il concreto ammontare. Con riguardo a
casi analoghi a quello di specie, dunque, l'irrevocabilita'
dell'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria non
circoscrive la sfera di incidenza dei relativi effetti tipici alla
sua esecuzione, in quanto tali effetti sono destinati a proiettarsi
sulla concreta determinazione del quantum della pena pecuniaria
definitivamente accertata all'esito del procedimento penale: di
conseguenza, in casi del genere, la declaratoria di illegittimita'
costituzionale della base legale della sanzione amministrativa
pecuniaria irrogata all'imputato ex art. 187-bis TUF determinerebbe -
in forza dell'applicazione dell'art. 30, quarto comma, della legge n.
87 del 1953, come sopra evidenziata - la possibile esazione in toto
della multa, il che conferma l'inerenza della questione di
legittimita' costituzionale e, quindi, della norma impugnata rispetto
alla regiudicanda all'esame di questa Corte.
2.4. Anche la questione sollevata in via subordinata e' rilevante
nel presente giudizio, posto che, in caso di accoglimento di essa,
questa Corte potrebbe definire il giudizio sulla base dell'art. 649
cod. proc. pen. cosi' come manipolato dalla pronuncia additiva
richiesta.
2.5. In relazione alle due norme oggetto delle questioni proposte
non sono praticabili interpretazioni costituzionalmente orientate.
L'inciso di apertura dell'art. 187-bis, comma 1, TUF non puo'
essere interpretato in senso diverso dalla previsione del cumulo
della sanzione penale e di quella amministrativa: oltre al tenore
letterale dell'incipit, depone nel senso indicato la complessiva
disciplina delineata dal Titolo I-bis del TUF e, in particolare, il
meccanismo "compensativo" gia' richiamato (art. 187-terdecies) e la
previsione dell'autonomia del procedimento amministrativo in pendenza
di quello penale (art. 187-duodecies), l'uno e l'altra compatibili
solo con il concorso delle due sanzioni.
Anche l'art. 649 cod. proc. pen. non si presta ad
un'interpretazione conforme nella prospettiva della questione
proposta in via subordinata. Il divieto di un secondo giudizio e la
disciplina dettata dal secondo comma dell'art. 649 cod. proc. pen. si
pongono all'interno di un sistema - quello delineato dal codice di
rito - che appresta una serie di strumenti volti a prevenire lo
svolgimento di piu' procedimenti per il medesimo fatto (la disciplina
dei conflitti positivi di competenza ex artt. 28 ss. cod. proc. pen.
, nonche' quella dei contrasti positivi tra uffici del pubblico
ministero ex art. 54-bis cod. proc. pen.) o a porvi rimedio in sede
esecutiva quando i piu' procedimenti hanno dato luogo a sentenze
irrevocabili di condanna (la disciplina di cui all'art. 669 cod.
proc. pen.): come ha rilevato questa Corte, l'art. 649 cod. proc.
pen., al pari delle norme sui conflitti positivi di competenza e
dell'art. 669 cod. proc. pen., costituisce espressione del generale
principio di ne bis in idem, che tende ad evitare che per lo stesso
fatto-reato si svolgano piu' procedimenti e si emettano piu'
provvedimenti anche non irrevocabili, l'uno indipendente dall'altro,
e a porre rimedio alle violazioni del principio stesso (Sez. 5, n.
1919 del 10/07/1995 - dep. 02/10/1995, Pandolfo, Rv. 202653). Gli
strumenti preventivi e riparatori che compongono il quadro
sistematico all'interno del quale si colloca la disciplina di cui
all'art. 649 cod. proc. pen. presuppongono tutti la comune
riferibilita' dei piu' procedimenti per il medesimo fatto
all'autorita' giudiziaria penale: e' dunque tale quadro sistematico,
in uno con la considerazione del tenore letterale della disposizione
codicistica, che preclude un'interpretazione di quest'ultima che ne
estenda l'ambito applicativo a sanzioni irrogate l'una dal giudice
penale, l'altra da un'autorita' amministrativa.
3. Le questioni proposte non sono manifestamente infondate.
3.1. La violazione del parametro convenzionale interposto di cui
all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Cedu e, per il suo tramite,
dell'art. 117, primo comma, Cost. si ricollega alla sentenza della
Corte EDU, sez. II, 04/03/2014, Grande Stevens ed altri (divenuta
irrevocabile il 07/07/2014). Richiamati gli scopi della Consob
(«assicurare la tutela degli investitori e l'efficacia, la
trasparenza e lo sviluppo dei mercati borsistici»), la Corte di
Strasburgo ritiene che le sanzioni pecuniarie da essa inflitte
«mirassero essenzialmente a punire per impedire la recidiva», sicche'
erano basate «su norme che perseguivano uno scopo preventivo, ovvero
dissuadere gli interessati dal ricominciare, e repressivo, in quanto
sanzionavano una irregolarita'» e, diversamente da quanto sostenuto
dal Governo italiano, non si prefiggevano unicamente di riparare un
danno di natura finanziaria; inoltre, «le sanzioni erano inflitte
dalla Consob in funzione della gravita' della condotta ascritta e non
del danno provocato agli investitori» (par. 96). Ricostruita la
disciplina sanzionatoria amministrativa prevista dal TUF e dato atto
che, nel caso di specie, le sanzioni non erano state applicate nel
loro ammontare massimo, la sentenza Grande Stevens sottolinea,
richiamando la propria giurisprudenza, che «il carattere penale di un
procedimento e' subordinato al grado di gravita' della sanzione di
cui e' a priori passibile la persona interessata (...), e non alla
gravita' della sanzione alla fine inflitta» (par. 98), giungendo
cosi' alla conclusione che «le sanzioni in causa rientrino, per la
loro severita', nell'ambito della materia penale» (par. 99).
Muovendo dal riconoscimento della riconducibilita' nella materia
penale della sanzione inflitta dalla Consob in relazione all'illecito
di cui all'art. 187-ter TUF, la Corte EDU mette in luce la portata
del principio convenzionale del ne bis in idem sotto un duplice
profilo: la Corte precisa, infatti, che, per un verso, «(l)a garanzia
sancita all'art. 4 del Protocollo n. 7 entra in gioco quando viene
avviato un nuovo procedimento e la precedente decisione di
assoluzione o di condanna e' gia' passata in giudicato» (par. 220) e
che, per altro verso, «la questione da definire non e' quella di
stabilire se gli elementi costitutivi degli illeciti previsti dagli
articoli 187-ter e 185 punto 1 del decreto legislativo n. 58 del 1998
siano o meno identici, ma se i fatti ascritti al ricorrenti dinanzi
alla Consob e dinanzi ai giudici penali fossero riconducibili alla
stessa condotta» (par. 224). Risolte in termini positivi le verifiche
relative alla sussistenza dei presupposti di operativita' del
principio convenzionale, la Corte EDU conclude, all'unanimita', nel
senso della violazione dell'art. 4 del Prot. n. 7.
3.2. La Corte Edu ha dunque rilevato l'incompatibilita' con il
divieto convenzionale di bis in idem del regime del "doppio binario"
sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per gli abusi di
mercato. La conclusione non puo' essere ridimensionata, nella sua
portata, sulla base della circostanza che la pronuncia in esame
risulta adottata da una sezione semplice della Corte europea. Al
riguardo, infatti, ritiene questa Corte decisivo il rilievo che la
pronuncia fa leva su due solidi orientamenti della giurisprudenza di
Strasburgo: quanto al riconoscimento della natura sostanzialmente
penale della sanzione amministrativa comminata dal TUF per gli abusi
di mercato, la sentenza Grande Stevens valorizza criteri
interpretativi (i cc.dd. "criteri di Engel") largamente consolidati
nella giurisprudenza convenzionale; anche l'approccio che, nello
scrutinio dell'identita' del fatto, fa leva su un accertamento "in
concreto" e non sulla disamina degli elementi costitutivi delle
fattispecie astratte puo' dirsi (almeno a far tempo dall'ultimo
quinquennio) ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo. A quest'ultimo proposito, peraltro,
puo' aggiungersi che mentre la sentenza Grande Stevens riguardava una
fattispecie concreta di manipolazione del mercato (e, dunque, il
rapporto tra le sanzioni - penali e "amministrative" - comminate
dall'art. 185 e dall'art. 187-ter TUF), la vicenda in esame riguarda
un fatto di abuso di informazioni privilegiate, le cui fattispecie
legali - gli artt. 184 e 187-bis TUF - risultano anche sul piano
astratto largamente sovrapponibili.
Non contraddice il giudizio di non manifesta infondatezza delle
questioni proposte il rilievo che la sentenza Grande Stevens non ha
indicato misure di carattere generale che lo Stato italiano dovrebbe
adottare ex art. 46 Cedu (par. 235): la pronuncia, infatti, ha
comunque accertato una violazione del principio del ne bis in idem,
ossia un'incompatibilita' - tra sanzione penale e sanzione
amministrativa comminate dal TUF - di tipo sistemico, rilevando una
situazione interna di contrarieta' alla Convenzione derivante dalla
normativa in questione, ossia dal cumulo, per il medesimo fatto,
delle due sanzioni: eloquente, in tal senso, e' l'affermazione che
sottolinea come «le sanzioni pecuniarie inflitte ai ricorrenti
abbiano carattere penale, di modo che il profilo penale dell'art. 6 §
1 sia applicabile nei caso di specie» (par. 101).
Sotto questo profilo, la sentenza Grande Stevens si presenta
affine alla sentenza della Grande Camera 17 settembre 2009, Scoppola
contro Italia, sicche', per riprendere i rilievi formulati dalla
sentenza n. 210 del 2013 della Corte costituzionale (che alla
sentenza Scoppola faceva riferimento), il «contenuto rilevante» della
pronuncia della Corte Edu «ha una portata piu' ampia di quella che,
per quanto concerne specificamente la violazione riscontrata, emerge
dal dispositivo»: in questa prospettiva, posto che «le modalita'
attraverso le quali lo Stato membro si adegua con misure strutturali
alle sentenze della Corte di Strasburgo non sempre sono puntualmente
determinate nel loro contenuto da tali pronunce, ma ben possono
essere individuate con un ragionevole margine di apprezzamento», non
e' necessario, sottolinea ancora la sentenza n. 210 del 2013, che «le
sentenze della Corte EDU specifichino le "misure generali" da
adottare per ritenere che esse, pur discrezionalmente configurabili,
costituiscono comunque una necessaria conseguenza della violazione
strutturale della CEDU da parte della legge nazionale».
Individuato, dunque, il «contenuto rilevante» della sentenza
Grande Stevens nel riconoscimento della natura sostanzialmente penale
delle sanzioni applicate dalla Consob in materia di abusi di mercato
e nella conseguente incompatibilita' con il principio del ne bis in
idem di cui all'art. 4 del Protocollo n. 7 del regime del "doppio
binario" sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per detti
illeciti, e' necessario mettere in luce una differenza tra le
violazioni strutturali riscontrate dalle due pronunce della Corte di
Strasburgo: nella vicenda Scoppola, infatti, veniva in rilievo una
singola norma contraria alla CEDU, laddove, nel caso in esame, e'
l'applicabilita' cumulativa in relazione al medesimo fatto delle
sanzioni previste dalle due norme (art. 184 e 187-bis TUF, per
riferirsi al caso oggi in esame) a violare, secondo la Corte europea
dei diritti dell'uomo, il divieto di bis in idem, sicche' e' tale
"risultato" che, determinando la lesione del parametro interposto e,
quindi, della norma costituzionale, deve essere normativamente
escluso. Il problema di costituzionalita' posto dalla violazione
strutturale accertata dalla Corte Edu trova soluzione, secondo questa
Corte, nelle questioni di legittimita' costituzionale prospettate, il
cui rapporto di subordinazione sara' di seguito esaminato.
3.3. Ne' la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in
relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 Cedu, puo' essere esclusa
sulla base del principio di stretta legalita' formale sancito in
materia penale dall'art. 25 Cost. e del principio di obbligatorieta'
dell'azione penale di cui all'art. 112 Cost. cui ha fatto riferimento
la difesa della parte civile Consob. Detti principi sarebbero
destinati ad operare come una sorta di generalizzata preclusione al
"recepimento", nell'ordinamento interno, della riconducibilita' nel
genus della sanzione penale, cosi' come delineato dalla Cedu, di
sanzioni formalmente non qualificate come tali; una preclusione del
genere, tuttavia, non e' in linea, ad avviso del Collegio, con la
giurisprudenza costituzionale che, sulla base della giurisprudenza
della Corte Edu, formatasi in particolare sull'interpretazione degli
artt. 6 e 7 Cedu, ha richiamato il principio desumibile anche
dall'art. 25, secondo comma, Cost. - secondo cui «tutte le misure di
carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima
disciplina della sanzione penale in senso stretto» (sentenza n. 196
del 2010).
Vero e', come si' avra' modo di mettere in luce piu' oltre, che
la titolarita', sul terreno degli abusi di mercato, dell'iniziativa
dei procedimenti destinati all'applicazione della sanzione penale e
di quella amministrativa pertiene, rispettivamente, al pubblico
ministero e all'autorita' amministrativa e che da questo peculiare
atteggiarsi della duplicazione dei procedimenti per il medesimo fatto
discendono rilevanti conseguenze sistematiche: tali conseguenze,
tuttavia, se possono contribuire ad orientare l'individuazione della
soluzione del problema di costituzionalita' in esame, non consentono
di escludere il vulnus individuato dalla Corte Edu, dovendo
l'ordinamento interno (fermo il "margine di apprezzamento" nazionale,
sul quale pure si tornera' infra) apprestare soluzioni idonee a
rimuovere la violazione strutturale conseguente alla riconosciuta
natura "penale" delle sanzioni amministrative in tema di abusi di
mercato. Un vulnus, quello messo in luce dalla sentenza Grande
Stevens, che, peraltro, era stato segnalato in dottrina a seguito
dell'introduzione del "doppio binario" sanzionatorio. Resta dunque
confermata la non manifesta infondatezza delle questioni proposte.
4. Per una compiuta ricostruzione del quadro normativo (nonche'
per dar conto del rapporto di subordinazione prospettato con riguardo
alla seconda questione rispetto alla prima) e' necessario richiamare,
in estrema sintesi, la disciplina in materia di abusi di mercato
stabilita dal diritto dell'Unione europea.
Sotto un primo profilo, deve rilevarsi che l'assetto
sanzionatorio delineato dal legislatore italiano sulla base del
"doppio binario" non deriva da vincolanti disposizioni in tal senso
della normativa europea. Dirimente, al riguardo e' la considerazione
dell'art. 14, comma 1, della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003, ai sensi del quale
«(f)atto salvo il diritto degli Stati membri di imporre sanzioni
penali, gli Stati membri sono tenuti a garantire, conformemente al
loro ordinamento nazionale, che possano essere adottate le opportune
misure amministrative o irrogate le opportune sanzioni amministrative
a carico delle persone responsabili del mancato rispetto delle
disposizioni adottate in attuazione della presente direttiva. Gli
Stati membri sono tenuti a garantire che tali misure siano efficaci,
proporzionate e dissuasive». La direttiva, dunque, individua la
sanzione amministrativa quale risposta indicata in via generale per
gli abusi di mercato, fermi restando, per un verso, il vincolo di
risultato, che deve assicurare la previsione di misure efficaci,
proporzionate e dissuasive, e, per altro verso, la possibilita' - non
l'obbligo - per il singolo Stato membro di comminare sanzioni penali
per gli illeciti in questione, come evidenziato anche dalla Corte di
giustizia, con la sentenza della Terza sezione 23/12/2009 Spector
Photo Group NV, Chris Van Raemdonk vs. Commissie voor het Bank -,
Finanzie en Assurantiewezen (CBFA) - C-45/08, ove si e' chiarito che
«l'art. 14, n. 1, della direttiva 2003/6 non impone agli Stati membri
di prevedere sanzioni penali nei confronti degli autori di abusi di
informazioni privilegiate, ma si limita ad affermare che tali Stati
sono tenuti a garantire che "possano essere adottate le opportune
misure amministrative o irrogate le opportune sanzioni amministrative
a carico delle persone responsabili del mancato rispetto delle
disposizioni adottate in attuazione di [tale] direttiva", essendo gli
Stati membri, inoltre, tenuti a garantire che queste misure siano
"efficaci, proporzionate e dissuasive"» (par. 42). Il "cumulo" di
sanzioni amministrative e penali, pur non imposto dal diritto
dell'Unione europea, e' senz'altro consentito dalla direttiva
2003/6/CE, sicche' la possibile interferenza della normativa
sanzionatoria degli abusi di mercato con il principio del ne bis in
idem si ricollega alla stessa disciplina stabilita dal diritto
dell'Unione europea: Il che, se certo non comporta la
"neutralizzazione" del principio, impone, tuttavia, all'interprete
una valutazione dei rimedi necessari a far fronte a violazioni di
tale principio che tengano conto anche delle istanze di efficacia,
proporzionalita' e dissuasivita' della risposta sanzionatoria
prescritte dal diritto dell'Unione europea.
E' questa l'indicazione che si ricava dalla giurisprudenza della
Corte di giustizia. La sentenza della Grande Sezione della Corte di
giustizia dell'Unione europea 26/02/2013 Aklagarem vs. Akeberg
Fransson - C-617/10 (richiamata anche dalla Corte Edu nella sentenza
Grande Stevens) ha infatti chiarito che «quando un giudice di uno
Stato membro sia chiamato a verificare la conformita' ai diritti
fondamentali di una disposizione o di un provvedimento nazionale che,
in una situazione in cui l'operato degli Stati membri non e' del
tutto determinato dal diritto dell'Unione, attua tale diritto ai
sensi dell'art. 51, paragrafo 1, della Carta, resta consentito alle
autorita' e ai giudici nazionali applicare gli standard nazionali di
tutela dei diritti fondamentali, a patto che tale applicazione non
comprometta il livello di tutela previsto dalla Carta, come
interpretata dalla Corte, ne' il primato, l'unita' e l'effettivita'
del diritto dell'Unione» (par. 29); richiamati i tre criteri in base
ai quali occorre valutare, con riferimento al «principio del ne bis
in idem», la natura penale di una sanzione, nel caso di specie,
tributaria (i criteri della qualificazione giuridica dell'illecito
nel diritto nazionale, della natura dell'illecito e della natura
nonche' del grado di severita' della sanzione in cui l'interessato
rischia di incorrere), la Grande Sezione ha sottolineato che
«(s)petta al giudice del rinvio valutare, alla luce di tali criteri,
se occorra procedere ad un esame del cumulo di sanzioni tributarie e
penali previsto dalla legislazione nazionale sotto il profilo degli
standard nazionali ai sensi del punto 29 della presente sentenza,
circostanza che potrebbe eventualmente indurlo a considerare tale
cumulo contrario a detti standard, a condizione che le rimanenti
sanzioni siano effettive, proporzionate e dissuasive» (par. 36).
Nella definizione, secondo il diritto dell'Unione europea, della
portata del principio del ne bis in idem, la Corte di giustizia - in
cio' distinguendosi dalla Corte Edu - fa dunque riferimento alla
necessaria valutazione dell'adeguatezza delle "rimanenti" sanzioni
rispetto ai gia' richiamati canoni di effettivita', proporzionalita'
e dissuasivita': tale valutazione, come si vedra' nel successivo
paragrafo, contribuisce, nel giudizio di questa Corte, ad individuare
come principale la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
187-bis, comma 1, TUF nel senso indicato. Il rilievo giova ad
evidenziare l'impraticabilita' di un'applicazione diretta, nel caso
di specie, dell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione Europea: il differente approccio delle due Corti europee
nella definizione della portata del principio del ne bis in idem
impedisce che il principio delineato dal diritto dell'Unione europea
(secondo l'interpretazione della Corte di giustizia) possa condurre
alla "inappilcazione" di norme interne sulla base di una valutazione
della sussistenza dei presupposti del bis in idem svolta
esclusivamente nella prospettiva indicata dalla Corte EDU, laddove la
valutazione dell'esistenza di tali presupposti - anche - alla luce
del diritto dell'Unione europea e delle indicazioni offerte dalla
Corte di Lussemburgo e, quindi, sulla base della necessaria
valorizzazione dei canoni di effettivita', proporzionalita' e
dissuasivita' della risposta sanzionatoria conduce alla proposizione
della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 187-bis,
comma 1, TUF, norma rispetto alla quale questa Corte non potrebbe
procedere alla "non applicazione", restando affidata - in caso di
accoglimento della questione - all'autorita' amministrativa
l'adozione dei necessari provvedimenti, secondo quanto si e'
segnalato sopra al par. 2.3.
Il quadro del diritto dell'Unione europea in materia di abusi di
mercato, peraltro, ha conosciuto di recente profonde innovazioni. Il
regolamento (UE) n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio
del 16 aprile 2014, oltre a stabilire l'abrogazione della direttiva
2003/6/CE con effetto dal 03/07/2016, ha previsto la comminatoria di
sanzioni amministrative per una serie di fattispecie di abusi di
mercato (art. 30, comma 1), precisando che «gli Stati membri possono
decidere di non stabilire norme relative alle sanzioni amministrative
di cui al primo comma se le violazioni dl cui alle lettere a) o b) di
tale comma sono gia' soggette a sanzioni penali, nel rispettivo
diritto nazionale entro il 3 luglio 2016». La disciplina del
regolamento si salda con quella dettata dalla direttiva 2014/57/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014 (che dovra'
essere recepita entro il 03/07/2016), la cui impostazione di fondo e'
volta, in sintesi, a "capovolgere" il rapporto tra sanzione penale e
sanzione amministrativa delineato dalla direttiva del 2003: le
principali fattispecie di abuso di mercato, almeno nei casi gravi e
qualora siano commesse con dolo, devono essere sanzionate a titolo di
reato (artt. 3 ss.) e le relative sanzioni penali devono essere
effettive, proporzionate e dissuasive (art. 7), mentre «gli obblighi
previsti nella presente direttiva di prevedere negli ordinamenti
nazionali pene per le persone fisiche e sanzioni per le persone
giuridiche non esonerano gli Stati membri dall'obbligo di contemplare
in tali ordinamenti nazionali sanzioni amministrative e altre misure
per le violazioni previste nel regolamento (UE) n. 596/2014, salvo
che gli Stati membri non abbiano deciso, conformemente al regolamento
(UE) n. 596/2014, di prevedere per tali violazioni unicamente
sanzioni penali nel loro ordinamento nazionale» (Considerando 22).
L'opzione di fondo della direttiva 2014/57/UE, tesa a privilegiare la
risposta sanzionatoria penale, muove da una valutazione di sicuro
rilievo anche ai fini dello scrutinio del problema di legittimita'
costituzionale in esame: «l'adozione di sanzioni amministrative da
parte degli Stati membri si e' finora rivelata insufficiente a
garantire il rispetto delle norme intese a prevenire e combattere gli
abusi di mercato» (Considerando 5).
5. Plurime ragioni convergono nell'individuare come principale la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 187-bis, comma 1,
TUF nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il
fatto costituisce reato» anziche' «Salvo che il fatto costituisca
reato».
5.1. Sostituendo la clausola che prevede il cumulo sanzionatorio
con quella che attribuirebbe carattere sussidiario alla fattispecie
amministrativa, la pronuncia manipolativa invocata assicurerebbe (con
riguardo all'abuso di informazioni privilegiate, oggetto della
questione in esame) l'immediato adeguamento della disciplina interna
alla direttiva 2014/57/UE, che il legislatore europeo, come si e'
visto, ha espressamente orientato ai canoni di effettivita',
proporzionalita' e dissuasivita' della risposta sanzionatoria. Di
conseguenza, al recepimento della nuova disciplina di diritto
dell'Unione europea si accompagnerebbe la migliore rispondenza ai
predetti canoni (individuati dalla Grande Sezione della Corte di
giustizia dell'Unione europea con la citata sentenza 26/02/2013
Aklagarem vs. Akeberg Fransson) dell'assetto normativa che
scaturirebbe dall'accoglimento della questione sollevata in via
principale e, dunque, della previsione in via esclusiva, per le
principali figure di abuso di mercato (recte, di abuso di
informazioni privilegiate), della sanzione penale, con conseguente
esclusione in radice di possibili interferenze con il principio del
ne bis in idem.
Nella stessa prospettiva, puo' osservarsi che i canoni della
dissuasivita' e della proporzionalita' troverebbero riscontro anche
nelle opzioni sanzionatorie del legislatore italiano rispetto alle
diverse manifestazioni del fenomeno della manipolazione dei mercati;
la disciplina penalistica di cui all'art. 185 TUF (figura affine, sul
piano del bene protetto e della previsione delle risposte
sanzionatorie rispetto all'abuso di informazioni privilegiate, che
viene in rilievo nel caso di specie, sicche' la considerazione della
complessiva configurazione della tipologia di illecito di cui e'
espressione la prima offre valide indicazioni anche in ordine al
secondo) si associa, infatti, a quelle, pure di impianto penalistico
(anche se con diversi livelli della comminatoria edittale), previste
per l'aggiotaggio comune (art. 501 cod. pen.) e per l'aggiotaggio
societario e bancario (art. 2637 cod. civ.): l'omogeneita' della
previsione della sanzione penale per le diverse figure di aggiotaggio
e' indicativa della valutazione del legislatore interno circa
l'adeguatezza, sul piano della prevenzione generale e con riguardo
alla proporzionalita', di siffatta risposta sanzionatoria rispetto ad
illeciti sotto molteplici profili assimilabili.
Anche il canone dell'effettivita' risulterebbe meglio
salvaguardato dall'assetto normativa conseguente all'accoglimento
della questione sollevata in via principale. A questo proposito,
vengono in rilievo, sotto un primo profilo, i rilevanti poteri di
acquisizione della prova e di tutela, anche attraverso misure
cautelaci, della sua genuinita' di cui e' titolare l'autorita'
giudiziaria penale (si pensi all'inclusione dell'abuso di
informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato nel
catalogo del reati per i quali e' espressamente prevista la
possibilita' di effettuare intercettazioni di conversazioni o
comunicazioni: art. 266, comma 1, lett. f), cod. proc. pen., come
modificato dall'art. 9 della legge n. 62 del 2005), in linea, ancora
una volta, con la direttiva 2014/57/UE, che ha espressamente fatto
riferimento a metodi piu' efficaci di indagine e ad una piu' efficace
cooperazione a livello nazionale e di Stati membri (Considerando 7).
Piu' in generale, e' la certezza del tipo di risposta
sanzionatoria prevista dall'ordinamento per l'abuso di informazioni
privilegiate che rafforzerebbe l'effettivita' della risposta stessa:
sotto questo profilo, dunque, viene in rilievo l'incongruenza
sistematica sottesa, ad avviso del Collegio, alla soluzione che fa
leva sulla pronuncia manipolatoria avente ad oggetto l'art. 649 cod.
proc. pen., ossia un ordine di considerazioni che contribuisce
ulteriormente a individuare come principale la prima delle questioni
proposte.
5.2. Interrogandosi sulla portata dalla disciplina di cui
all'art. 649 cod. proc. pen., la giurisprudenza di questa Corte ha
messo in luce la ratio composita del ne bis in idem, per un verso,
«presidio al principio di ordine pubblico processuale funzionale alla
certezza delle situazioni giuridiche accertate da una decisione
irrevocabile» e, per altro verso, espressione di «un diritto civile e
politico dell'individuo, sicche' il divieto deve ritenersi sancito
anche a tutela dell'interesse della persona, gia' prosciolta o
condannata, a non essere nuovamente perseguita» (Sez. U, n. 34655 del
28/06/2005 - dep. 28/09/2005, P.G. in proc. Donati ed altro). Per
assecondare questa ratio composita, il codice di rito, come si e'
anticipato, appresta una serie di strumenti preventivi (ossia,
finalizzati a prevenire la duplicazione dei procedimenti relativi al
medesimo fatto: la disciplina dei conflitti positivi di competenza ex
artt. 28 ss. cod. proc. pen., nonche' quella dei contrasti positivi
tra uffici del pubblico ministero ex art. 54-bis cod. proc. pen.) e
riparatori (la disciplina di cui all'art. 669 cod. proc. pen. e la
stessa disciplina ex art. 649 cod. proc. pen.), tutti affidati
all'autorita' giudiziaria penale e collocati nel quadro della
disciplina codicistica: in questo quadro, la duplicazione dei
procedimenti per il medesimo fatto rappresenta, per riprendere ancora
le indicazioni delle Sezioni unite Donati, oltre che una «lesione
della sfera giuridica dell'interessato», «un'evidente distorsione
dell'attivita' giurisdizionale».
Ora, svincolata dalla collocazione all'interno del quadro
normativo delineato dal codice di rito (e, segnatamente, dalla
previsione di strumenti preventivi finalizzati a contrastare, sul
nascere, la duplicazione dei procedimenti) e riferita a procedimenti
instaurati obbligatoriamente l'uno dal pubblico ministero, l'altro
dalla Consob, l'applicazione della disciplina di cui all'art. 649
cod. proc. pen. nella formulazione di cui alla questione sollevata in
via subordinata rivelerebbe, ad avviso del Collegio, un'incongruenza
sistematica: essa, infatti, rappresenterebbe non piu' il rimedio ad
una «distorsione dell'attivita' giurisdizionale», ossia ad un evento
"patologico" nel quadro della disciplina del codice di rito, ma lo
sbocco necessario della ineludibile instaurazione, per il medesimo
fatto di abuso di informazioni privilegiate, del procedimento penale
da parte del pubblico ministero e del procedimento amministrativo da
parte della Consob.
D'altra parte, la segnalata incongruenza sistematica avrebbe, ad
avviso di questa Corte, ricadute anche sul piano dell'effettivita'
della risposta sanzionatoria: al dl la' di qualsiasi considerazione
circa l'evidente irragionevolezza, sul piano della gestione delle
risorse e su quello delle possibili disparita' di trattamento tra
singoli destinatari delle sanzioni, di una duplicazione di
procedimenti destinata ab initio a concludersi con l'accertamento di
una violazione del divieto di bis in idem, deve rilevarsi che la
stessa incertezza sulla sorte dei due procedimenti avviati (uno dei
quali destinato, appunto, a generare la violazione del ne bis in
idem) sarebbe inevitabilmente destinata a riflettersi
sull'effettivita' della risposta sanzionatoria, compromessa - o
comunque sensibilmente ridimensionata - dalla prospettiva di
"azzeramento" del procedimento (quello penale, nel casi che
dovrebbero risultare statisticamente piu' frequenti) ancora in corso
al momento dell'irrevocabilita' della sanzione irrogata all'esito del
diverso procedimento.
5.3. La giurisprudenza costituzionale ha avuto modo di
sottolineare che «il richiamo al "margine di apprezzamento" nazionale
- elaborato dalla stessa Corte di Strasburgo, e rilevante come
temperamento alla rigidita' del principi formulati in sede europea -
deve essere sempre presente nelle valutazioni di questa Corte, cui
non sfugge che la tutela del diritti fondamentali deve essere
sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in
potenziale conflitto tra loro» (sent. n. 264 del 2012). In questa
prospettiva, la soluzione al problema di costituzionalita' delineata
dalla questione proposta in via principale assicura, nella
valutazione del Collegio, un assetto normativo idoneo, in chiave
sistemica, ad assicurare, da un lato, la piena tutela dell'istanza di
garanzia individuale rispetto alla violazione del divieto di bis in
idem cosi' come configurata dalla Corte Edu con la sentenza Grande
Stevens e, dall'altro, un apparato sanzionatorio rispondente ai
canoni di effettivita', proporzionalita' e dissuasivita' individuati
dal diritto dell'Unione europea e dalla Corte di giustizia, canoni,
questi, funzionali alla salvaguardia dei beni protetti dalle norme
repressive dell'abuso di informazioni privilegiate poste a tutela del
mercato (in particolare, della sua integrita' ed efficienza) e
dell'investitore, ossia, in ultima analisi, dei principio
costituzionale di tutela del risparmio (art. 47 Cost.).
6. Per l'ipotesi di non accoglimento della questione proposta in
via principale, ritiene questa Corte non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 649 cod. proc.
pen. nella parte in cui non prevede l'applicabilita' della disciplina
del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia
stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo
fatto nell'ambito di un procedimento amministrativo per
l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura
penale ai sensi della Cedu e dei relativi Protocolli. Nell'ipotesi in
esame, infatti, la pronuncia manipolativa invocata rappresenterebbe
la soluzione necessaria ad apprestare lo strumento normativa in grado
di rimuovere, nei singoli casi concreti (e non in via generale, come
nella prospettiva tracciata dalla questione principale),
l'incompatibilita' con il divieto convenzionale di bis in idem del
regime del "doppio binario" sanzionatorio previsto dalla legislazione
italiana per gli abusi di mercato (e, segnatamente, per la
fattispecie di abuso di informazioni privilegiate oggetto del
presente giudizio).
In detta ipotesi, l'incongruenza sistematica sopra segnalata non
sarebbe di ostacolo, ad avviso del Collegio, all'accoglimento della
questione. Viene in rilievo, in tal senso, la vicenda che ha condotto
la Corte costituzionale, con la sentenza n. 113 del 2011, a
dichiarare l'illegittimita' costituzionale dell'art. 630 cod. proc.
pen., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione
della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire
la riapertura del processo, quando cio' sia necessario, ai sensi
dell'art. 46, par. 1, della Cedu, per conformarsi ad una sentenza
definitiva della Corte di Strasburgo. Occupandosi, in precedenza,
della medesima vicenda, sia pure con riferimento ad una questione
sollevata in termini non sovrapponibili a quelli della questione
decisa nel 2011, il giudice delle leggi aveva messo in luce la
problematicita', sui piano sistematico, dell'introduzione", nel corpo
della disciplina codicistica della revisione, della fattispecie
all'esame del giudice a quo: osservo', infatti, la Corte che «il
contrasto, che legittima - e giustifica razionalmente - l'istituto
della revisione (per come esso e' attualmente disciplinato) non
attiene alla difforme valutazione di una determinata vicenda
processuale in due diverse sedi della giurisdizione penale», ma «ha
la sua ragione d'essere esclusivamente nella inconciliabile
alternativa ricostruttiva che un determinato "accadimento della vita"
- essenziale ai fini della determinazione sulla responsabilita' di
una persona, in riferimento ad una certa regiudicanda - puo' aver
ricevuto all'esito di due giudizi penali irrevocabili» (sent. n. 129
del 2008). Considerazioni di segno analogo sono ribadite dalla
sentenza n. 113 del 2011, laddove essa rimarca come «l'ipotesi della
riapertura del processo collegata al vincolo scaturente dalla CEDU
risulti eterogenea rispetto agii altri casi di revisione attualmente
contemplati dalla norma censurata». Nonostante tali rilievi,
tuttavia, la pronuncia di accoglimento si impone in quanto, cosi'
sottolinea ancora la sentenza n. 113 del 2011, «(p)osta di fronte a
un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa - tanto
piu' se attinente a diritti fondamentali - la Corte e' tenuta
comunque a porvi rimedio».
Sussiste, nell'ipotesi in esame, la medesima esigenza che ha
orientato la sentenza n. 113 del 2011: la violazione strutturale
messa in luce dalla Corte Edu con la sentenza Grande Stevens - il cui
«contenuto rilevante», come si e' visto, e' ravvisabile nei
riconoscimento della natura sostanzialmente penale delle sanzioni
applicate dalla Consob in materia di abusi di mercato e nella
conseguente incompatibilita' con il principio del ne bis in idem di
cui all'art. 4 del Protocollo n. 7 della disciplina sanzionatoria
prevista dalla legislazione italiana per tali illeciti determina un
vulnus costituzionale attinente a un diritto fondamentale e sanabile
attraverso la pronuncia additiva richiesta, che - fermo restando
l'obbligo del legislatore interno di adeguarsi alla direttiva
2014/57/UE nel termine dalla stessa previsto - consentirebbe di
rimuovere, nei singoli casi, gli effetti pregiudizievoli conseguenti
alla violazione del divieto di bis in idem qualora l'imputato sia
stato giudicato, in via definitiva, per il medesimo fatto nell'ambito
di un procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione
alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della normativa
convenzionale.
7. Pertanto, devono dichiararsi rilevanti e non manifestamente
infondate, in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., In
relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Cedu, le questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 187-bis, comma 1, TUF nella
parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto
costituisce reato» anziche' «Salvo che il fatto costituisca reato»
(in via principale) e dell'art. 649 cod. proc. pen. nella parte in
cui non prevede l'applicabilita' della disciplina del divieto di un
secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia stato giudicato, con
provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell'ambito di un
procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione alla
quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Cedu e dei
relativi Protocolli (in via subordinata), con le ulteriori
statuizioni indicate in dispositivo.
P.Q.M.
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate:
a) In via principale: la questione di legittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla
Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali, dell'art. 187-bis, comma 1, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8
e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) nella parte in cui prevede
«Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziche'
«Salvo che il fatto costituisca reato»;
b) in via subordinata: la questione di legittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla
Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali, dell'art. 649 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede l'applicabilita' della disciplina del
divieto di un secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia stato
giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto
nell'ambito di un procedimento amministrativo per l'applicazione di
una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi
della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle
Liberta' fondamentali e dei relativi Protocolli.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonche' al Presidente
del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Cosi' deciso il 10 novembre 2014
Il Presidente: Maria Vessichelli
Il consigliere estensore: Angelo Caputo