N. 39 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2014
Ordinanza del 7 novembre 2014 del Collegio arbitrale di Padova nell'arbitrato in corso tra S.I.PER. - Societa' Immobiliare Perginese Snc di Ferruccio Pegoretti & C contro Pegoretti Ferruccio.. Prescrizione e decadenza - Cause di sospensione della prescrizione per rapporti tra le parti - Sospensione della prescrizione tra la societa' in nome collettivo ed i suoi amministratori per le azioni sociali di responsabilita' nei loro confronti finche' sono in carica - Omessa previsione - Ingiustificata disparita' di trattamento tra le societa' in nome collettivo e le altre societa' commerciali (di capitali e in accomandita semplice) - Violazione del principio di eguaglianza - Menomazione del diritto di difesa della societa' in nome collettivo rispetto agli illeciti compiuti dai propri amministratori - Riproposizione di questione dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte costituzionale con l'ordinanza n. 123 del 2014. - Codice civile, art. 2941, primo comma, n. 7). - Costituzione, artt. 3 e 24.(GU n.12 del 25-3-2015 )
Nel procedimento arbitrale promosso da S.I.PER. - Societa'
Immobiliare Perginese s.n.c. di Ferruccio Pegoretti & C. corrente in
Pergine Valsugana (TN) v. Crivelli 3 (CCIA n. 86663 - C.f. e p.i.
0031260222) in persona degli amministratori e legali rappresentanti
Zanei Giovanni e Zanei Guido rappresentata e difesa dall'avv. Claudia
Vettorazzi del foro di Trento (pec
avvclaudiavettorazzi@recapitopec.it) ed elettivamente domiciliata
presso lo Studio di quest'ultima in Trento v. Dei Travai 130;
attrice;
Nei confronti di Ferruccio Pegoretti residente in Pergine
Valsugana (TN) v. Padova - C.f. PGRFRC45904G452C, rappresentato dagli
avv.ti Enrico Giammarco (pec: avvenricogiammarco@recapitopecit) e
Michele Russolo (pec: avvmichelerussolo@recapitopec.it) del foro di
Trento ed elettivamente domiciliato preso lo Studio di questi in
Trento v. Grazioli 6, convenuto.
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale
Il Collegio,
premesso che:
il presente arbitrato prendeva avvio da un precedente
giudizio, rubricato sub 772/10 R.G., instaurato innanzi al Tribunale
di Trento con atto di citazione notificato dalla S.I.PER. Societa'
Immobiliare Perginese s.n.c (d'ora innanzi per brevita' S.I.PER.) al
sig. Pegoretti Ferruccio in data 1° marzo 2010, (cfr. doc. 24 di
parte convenuta) e conclusosi con la sentenza n. 894/11, depositata
in data 10 novembre 2011, in forza della quale l'anzidetto Tribunale,
rilevato che lo statuto della societa' attrice prevedeva all'art. 14
una clausola compromissoria che imponeva di devolvere ad un collegio
arbitrale tutte le liti riguardanti i rapporti tra la societa' e i
soci, e altresi' rilevato che detta clausola era da considerarsi
valida ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. 5/2003, dichiarava
l'improponibilita' della domanda attorea;
S.I.PER. dava quindi inizio al presente arbitrato rituale
mediante la notifica, in data 23 ottobre 2012, al sig. Ferruccio
Pegoretti di atto di nomina di arbitro, giusta il quale indicava come
arbitro di parte l'avv. Paolo Maria Cape' e, contestualmente,
formulava al Collegio i seguenti quesiti: «Quesito n. 1 Dica il
Collegio se accertata e dichiarata la responsabilita' del sig.
Pegoretti per le ragioni in fatto e in diritto esposte in narrativa,
lo stesso vada condannato a rifondere a S.I.PER. tutti i danni
patiti, oltre a interessi e/o rivalutazione, per mera approssimazione
-atteso che l'importo allo stato non e' recisamente quantificabile- e
salvo piu' approfondita indagine anche a mezzo di apposita CTU
ricostruttiva, quantificati in non meno di € 8.587.917,99, ovvero la
minore o la maggiore [somma che] dovesse essere accertata in corso di
causa, in ogni caso con rivalutazione e/o interessi; Quesito n. 2
Dica il Collegio se accertata e dichiarata la responsabilita' del
sig. Pegoretti per le ragioni in fatto e in diritto esposte in
narrativa, lo stesso debba esser condannato in ragione della mala
gestio nei confronti di S.I.PER. al risarcimento e/o rifusione a
quest'ultima, per mera approssimazione -atteso che l'importo allo
stato non e' precisamente quantificabile- e salvo piu' approfondita
indagine anche a mezzo di apposita CTU ricostruttiva, dell'importo di
non meno di € 8.587.917,99, ovvero la minore o la maggiore [somma
che] dovesse essere accertata in corso di causa, in ogni caso con
rivalutazione e/o interessi. Quesito n. 3 Dica il Collegio se le
spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio, compresi
quelli che saranno dovuti per il funzionamento del collegio arbitrale
medesimo, debbano essere posti a carico della parte convenuta, in
virtu' del principio di soccombenza.»;
a sostegno delle domande su riportate S.I.PER. esponeva che
il sig. Pegoretti sin dalla fondazione della societa' attrice,
avvenuta nel 1976 per opera dello stesso convenuto e dei soci Zanei
Dario, Zanei Guido e Zanei Giovanni, aveva svolto insieme allo Zanei
Dario l'incarico di amministratore; esponeva, altresi', che grazie
alle modifiche apportate allo statuto con delibera del 1° dicembre
1982, i due anzidetti amministratori erano stati autorizzati a
compiere disgiuntamente tutti gli atti inerenti l'ordinaria
amministrazione; rilevava altresi' che, a seguito della morte dello
Zanei Dario, l'intera amministrazione veniva presa in carico dal
convenuto, in quanto gli altri due soci, vuoi per pregressi rapporti
di amicizia, vuoi perche' impegnati nelle rispettive attivita'
imprenditoriali, avevano affidato al Pegoretti l'intera
amministrazione della societa'. Secondo la difesa S.I.PER., nel
periodo intercorso tra il 1976 e il giugno 2008, ovvero il periodo in
cui aveva svolto l'attivita' di amministratore fino alla revoca di
cui si dira' appresso, il convenuto avrebbe compiuto gravi atti di
mala gestio e in particolare:
a) avrebbe deliberato, senza il consenso degli altri soci,
di liquidare agli eredi dello Zanei Dario le quote che a questi
sarebbero spettate in via successoria;
b) avrebbe ceduto ad un prezzo vile alcuni immobili siti in
Novaledo (TN) p.ff. 911/4, 913/4, 915/4, 919/6, 916/1, ad una
societa', la Petrarca s.r.l., di cui era unico socio e
amministratore;
c) avrebbe venduto, all'oscuro degli altri soci e a un
prezzo molto inferiore al reale valore di mercato, diversi altri
immobili di proprieta' di S.I.PER.;
d) avrebbe affittato gli immobili di proprieta'
dell'attrice, individuati catastalmente come p.ed 129 e 131 in CC di
Pergine Valsugana, facendo pagare un canone di locazione
considerevolmente inferiore al quello di mercato e in piu'
riscuotendo in contanti le somme anzidette che in parte sarebbero
state distratte dalla Societa';
e) avrebbe omesso di riscuotere il canone di affitto del
capannone di proprieta' della S.I.PER. e ubicato in Pergine
Valsugana;
f) per conto di S.I.PER. avrebbe pagato al geom. Dal Dosso
somme a titolo di compenso per l'attivita' di amministratore dei
condomini di proprieta' della medesima societa', non dovute in quanto
lo stesso non aveva i requisiti per svolgere detta attivita' e
comunque esorbitanti per la natura dell'attivita' medesima;
g) per conto di S.I.PER. avrebbe affidato incarichi al
figlio Paolo Pegoretti, mai autorizzati dagli altri soci, caricando
la societa' dei connessi oneri;
h) si sarebbe liquidato un'ingente somma a titolo di
compenso per l'attivita' di amministratore, senza autorizzazione da
parte degli altri soci;
i) avrebbe pagato alla sig.ra Paoli Rosalia somme a titolo
di retribuzione per attivita' di collaborazione mai prestata in
realta';
l) non avrebbe incassato dai conduttori, nel periodo tra il
1993 e il 2008, le somme dovute per le utenze di luce, acqua e gas,
tutte invece regolarmente addebitate alla S.I.PER. da parte dei
gestori;
m) tra il marzo e l'aprile 1996, avrebbe usato somme della
S.I.PER. per acquistare a titolo personale alcuni fondi in Comune di
Novaledo;
n) avrebbe contratto per conto della S.I.PER. un muto
ipotecario, senza che le somme cosi' ottenute fossero usate a favore
della societa';
o) nonostante la revoca giudiziale dall'incarico di
amministratore, disposta dal Tribunale di Trento (cfr. sentenza del
dott. Adilardi di data 23 luglio 2008 e, a definizione del reclamo
del sig. Pegoretti, sentenza dei Collegio, di data 4 settembre 2008,
qui prodotti come docc. 9 e 10 di parte attorea) avrebbe continuato
per tutto l'anno 2008 a operare come amministratore della S.I.PER.,
anche tramite il geom. Dal Dosso;
p) avrebbe concesso a societa' a lui riferibili di usare a
titolo gratuito, senza il consenso degli altri soci, stabili di
proprieta' di S.I.PER.;
q) avrebbe sostenuto per conto di S.I.PER. spese per lavori
di ristrutturazioni mai effettuati sugli immobili della societa'
medesima;
r) avrebbe omesso di effettuare il pagamento dell'ICI sugli
immobili di proprieta' dell'attrice cosicche' la stessa si sarebbe
trovata a dover pagare le relative sanzioni;
s) avrebbe causato in capo a S.I.PER, mediante operazioni
bancarie non autorizzate, un grave indebitamento nei confronti del
ceto bancario;
t) avrebbe, infine, omesso di distribuire tra i soci gli
utili postati a bilancio, sui quali i soci medesimi avrebbero in ogni
caso versato le relative imposte;
il sig. Pegoretti aderiva alla procedura arbitrale con "atto
di nomina di arbitro di parte", notificato a mani il 12.11.2012, in
forza del quale nominava proprio arbitro il dott. Paolo Piccoli,
notaio in Trento, e contestava tutte le deduzioni avversarie
riservando di costituirsi nel procedimento con il deposito di una
successiva memoria al fine di meglio esporre le proprie difese;
all'udienza del 27.2.2013, le parti anzidette sottoscrivevano
l'atto di costituzione del Collegio arbitrale in virtu' del quale,
tra le altre cose, confermavano la nomina degli arbitri nonche' la
devoluzione in arbitrato della lite giusta art. 14 dello Statuto
della S.I.PER., accettavano le regole procedurali indicate dagli
arbitri medesimi e confermavano la natura rituale dell'arbitrato;
quindi con la memoria autorizzata depositata in data 25
aprile 2013, il convenuto formulava le seguenti domande: «Voglia il
collegio arbitrale, 1) in via pregiudiziale di merito: respingere,
per intervenuta prescrizione, che formalmente si eccepisce, ex artt.
2947 e 2949 c.c. la domanda nella parte in cui trae origine da fatti
e circostanze verificatisi in data anteriore al quinquennio,
decorrente a ritroso dal 1° marzo 2010, data di notificazione
dell'atto introduttivo della causa promossa da S.I.PER. snc innanzi
al Tribunale di Trento e per l'effetto in via istruttoria
disattendere ogni richiesta istruttoria di prova orale o volta a
promuovere l'attivita' di consulenti tecnici, in relazione a fatti o
circostanze temporalmente collocate in data anteriore al quinquennio.
2) nel merito: respingere per infondatezza la domanda, quando
relativa a fatti e circostanze rispetto alle quali non sia maturata
prescrizione e, in via subordinata, nel non creduto caso di reiezione
dell'eccezione di prescrizione a. respingere nel merito la domanda
dell'attrice, come dettagliata nei capi da b) a w) pg. 8 e ss.
dell'atto di nomina di arbitro S.I.PER. di data 29 settembre 2012,
per infondatezza, ovvero, nei casi volta per volta indicati nelle
difese, per l'assenza di legittimazione attiva dell'attrice o
nullita', per indeterminatezza assoluta di petitum e causa petendi,
b. respingere nel merito la domanda dell'attrice dettagliata nel capo
a) dell'Atto di nomina d arbitro S.I.PER. di data 29 settembre 2012,
incontestata l'originaria annullabilita' dell'atto di compravendita
dd. 4 maggio 2004, per avere il Pegoretti in rappresentanza di
S.I.PER. snc stipulato, contraendo con se stesso, in difetto di
autorizzazione del rappresentato - avuto riguardo alle seguenti
circostanze: (i) l'assenza di concreto pregiudizio patrimoniale per
la societa' S.I.PER. snc, in ragione delle modalita' con le quali ad
essa fondi pervennero, nei termini illustrati nelle difese e (ii) il
fatto che l'eventuale pregiudizio derivato dalla definitiva perdita
della proprieta' dei fondi e' conseguito dalla scelta di S.I.PER. snc
di non proporre, nel termine di prescrizione, l'azione di
annullamento della compravendita che avrebbe consentito la certa
retrocessione dei fondi e quindi dovuta a fatto proprio. In via
riconvenzionale: accertare e dichiarare che S.I.PER. snc e' tenuta ai
sensi dell'art. 2261 c.c. a consentire a Pegoretti, socio della
stessa, di prendere conoscenza degli affari correnti ed eseguire
ispezioni nella documentazione sociale e, accertata l'illegittimita'
del diniego opposto al Pegoretti per l'esercizio di tali propri
diritti, condannare S.I.PER. a consentire l'accesso del Pegoretti,
direttamente o tramite professionista a sua scelta, alla
documentazione sociale, entro un termine che il Collegio vorra'
prescrivere. In via riconvenzionale: accertare e dichiarare che
S.I.PER. snc in forza dell'art. 2261 comma 2 c.c. ed in base all'art.
10 del contratto sociale e' tenuta a formare e sottoporre al socio
Pegoretti uno stato patrimoniale e un conto economico relativo
all'esercizio 2011 e, per quanto occorrer possa, dell'esercizio 2012
e, accertato l'inadempimento a tale obbligo, condannare S.I.PER. con
lodo arbitrale, a comunicare al socio Pegoretti il bilancio della
societa' per l'esercizio 2011 e, occorrendo, dell'esercizio 2012
entro un termine che il Collegio vorra' prescrivere. In via
riconvenzionale: quale giudice arbitrale del procedimento di merito,
in relazione al quale la societa' ha agito in via cautelare,
condannare S.I.PER. a risarcire al sig. Pegoretti, ex art. 96 comma 2
c.p.c., il danno derivante dall'esecuzione del provvedimento di
sequestro concesso dal G.D. del Tribunale di Trento, inaudita altera
parte, prima del successivo provvedimento di revoca, accertando che
la societa' ha agito con colpa grave, condannare inoltre o comunque
S.I.PER. ai sensi dell'art. 96 comma 3 c.p.c., determinando in
entrambi i casi d'ufficio la somma dovuta. Porre a carico di S.I.PER.
snc l'onere del corrispettivo degli arbitri e delle spese di
arbitrato per l'intero ammontare, condannandola alla rifusione a
favore del Pegoretti della quota di corrispettivo e spese che questi
avra' anticipato; Condannare S.I.PER. snc a rifondere al Pegoretti,
in base al criterio di cui al punto 5, le spese di difesa del
procedimento.»;
sul tema specifico della prescrizione dell'azione di
responsabilita', la difesa del Pegoretti rilevava che l'azione
proposta dalla societa' in nome collettivo nei confronti del proprio
amministratore e' esercizio di un diritto afferente ad un rapporto
sociale, per il quale l'art. 2949 c.c. prevede un termine di
prescrizione di 5 anni. Pertanto, calcolando il predetto termine
quinquennale a ritroso dalla data del primo atto interruttivo, ovvero
la data di notifica dell'anzidetto atto di citazione innanzi al
Tribunale di Trento, tutti i fatti antecedenti al 1° marzo 2005
dovevano considerarsi prescritti. Ne' detto effetto interruttivo
poteva essere evitato, a parere del patrocinio della parte convenuta,
invocando l'applicazione dell'art. 2941 comma 7 c.c., in quanto,
sebbene la Corte costituzionale con la sent. 322/1998 avesse esteso
l'applicabilita' della norma in parola ad un tipo di societa' di
persone, ovvero la s.a.s., l'applicazione analogica anche alle snc
della norma medesima era da escludersi in virtu' della diversa
struttura e dei diversi rapporti tra soci e amministratori,
caratterizzanti i due tipi di societa';
il patrocinio della parte denunziante (cfr. memoria
depositata in data 14 maggio 2013), sul medesimo tema, replicava che,
invece, la sentenza n. 322/1998 della Corte costituzionale aveva
affermato un principio di carattere generale in forza del quale era
possibile estendere anche alle snc l'applicazione della sospensione
del termine prevista all'art. 2941 comma 1 n. 7 c.c. In particolare
l'attrice faceva riferimento al seguente passaggio della decisione:
«... ed e' del pari noto che le cause di sospensione sono suddivise
dal codice in due categorie a seconda che siano costituite da una
speciale relazione giuridica esistente tra il titolare del diritto ed
il soggetto passivo o da una condizione particolare del titolare del
diritto. Nella prima categoria e' contemplata la causa di sospensione
prevista dalla norma denunciata la quale sarebbe giustificata dalla
circostanza che la permanenza in carica degli amministratori viene,
di fatto, ad ostacolare la possibilita', in capo alla persona
giuridica, di acquisire una piena conoscenza del loro operato e,
conseguentemente, di valutare se gli amministratori siano incorsi in
violazioni dei loro obblighi rilevanti per l'esercizio dell'azione di
responsabilita'. Mentre, secondo una diversa tesi dottrinale,
formulata sotto il vigore del codice civile del 1865, la ratio della
sospensione della prescrizione andrebbe individuata per la societa'
commerciale nell'identita' che si verrebbe a determinare
nell'esercizio dell'azione di responsabilita' tra la persona che
dovrebbe agire e quella contro cui l'azione dovrebbe essere rivolta.
Si e' detto, infatti, che essendo la societa' commerciale, come
persona giuridica, rappresentata dagli amministratori, questi, se
dovessero agire contro se stessi, riunirebbero in se' la duplice
qualita' di attori (in senso formale) e di convenuti.
Indipendentemente dall'opinione che si ritenga al riguardo
preferibile, una ratio identica a quella posta a base della norma
denunciata ricorre anche per la societa' in accomandita semplice che,
come quelle dotate di personalita' giuridica, e' gestita da uno o
piu' amministratori che agiscono per la stessa e che, dunque, sono
responsabili per la inosservanza degli obblighi posti a loro carico
dalla legge o dal contratto sociale. Se, dunque, la ratio della
sospensione della prescrizione e', comunque, riferibile al rapporto
gestorio che lega la societa' all'amministratore, e' evidente come
resti del tutto irrilevante a tal fine che si tratti di una societa'
avente personalita' giuridica o - come nel caso sottoposto all'esame
del giudice a quo - di una societa' in accomandita semplice. La
diversita' di disciplina che il legislatore detta per le societa' di
capitali e per la societa' in accomandita semplice in tema di azione
di responsabilita' e di revoca dell'amministratore non risulta
d'altro lato in contrasto, come rilevato anche dalla Corte
rimettente, con la ricorrenza in tutti i suddetti tipi societari di
una identica ratio legittimante la sospensione della prescrizione e,
dunque, con l'omogeneita', sotto tale aspetto, della societa' in
accomandita semplice rispetto a quelle di capitali...». Quindi,
secondo la difesa attorea, Giudice delle Leggi aveva definitivamente
superato l'interpretazione tradizionale in forza della quale non era
possibile estendere alle societa' di persone la norma sulla
sospensione della prescrizione in quanto nell'art. 2941 comma 1 n. 7
c.c. vi e' un espresso riferimento alle societa' con personalita'
giuridica, e tale attributo, per consolidata opinione, non era
ritenuto sussistente in capo alle societa' di persone. Sempre secondo
il patrocinio attoreo, dunque, se la Corte si era pronunciata
unicamente con riferimento alle societa' in accomandita semplice,
cio', era da attribuirsi al solo fatto che il caso specifico
sottoposto dal giudice rimettente (Corte di cassazione ord. 176/1997)
riguardava i rapporti tra una societa' in accomandita ed un suo
amministratore;
sul punto, l'attrice, in principalita', chiedeva al Collegio
di applicare analogicamente la norma dell'art. 2941 comma 1 n. 7 alla
fattispecie in esame e di rigettare cosi' l'eccezione di prescrizione
sollevata dal Pegoretti. In via gradata, nell'ipotesi cioe' in cui
detta norma non fosse ritenuta analogicamente applicabile, l'attrice
sollevava questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 2941
comma 1 n. 7 c.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione
nella parte in cui la stessa norma non prevede la sospensione della
prescrizione tra le societa' di persone, e nello specifico le
societa' nonne collettivo, e i loro amministratori. Detta differenza
di trattamento, secondo l'attrice, risulterebbe irragionevole e
quindi discriminatoria in quanto la ragione che, in base all'opinione
consolidata, giustifica la sospensione della prescrizione, ovvero la
particolare relazione tra gli amministratori e la societa', sarebbe
ancora piu' incisiva nelle societa' di persone, laddove il vincolo
personale e' piu' forte e i condizionamenti piu' agevoli e frequenti;
con ordinanza pronunciata all'esito dell'udienza del 27
maggio 2013, il Collegio, ritenuto che l'eccezione di prescrizione ai
sensi dell'art. 2941 comma 1 n. 7 c.c. sollevata dal convenuto
Pegoretti era tale, potenzialmente, da definire, seppure solo in
parte, il giudizio e ritenuto, per contro, di dover valutare se
l'eccezione di incostituzionalita' della norma succitata sollevata da
parte della attrice fosse rilevante e non manifestamente infondata,
rinviava la causa all'udienza del 25 giugno 2013 per la precisazione
delle conclusioni sulla " questione succitata, assegnando alle parti
termine sino al 17 giugno 2013 per il deposito di brevi note
conclusionali sul punto;
le parti, quindi, con il deposito delle note anzidette,
definitivamente precisavano le rispettive posizioni sul tema
dell'applicabilita' della sospensione della prescrizione e, nello
specifico, S.I.PER., richiamando gli argomenti gia' esposti nella
memoria del 14 maggio 2013, ulteriormente rilevava che a) poiche'
comunemente si ritiene che la causa di sospensione della prescrizione
sarebbe da ricollegare al fatto che nelle societa' di capitali,
quando gli amministratori sono in carica, non sarebbe possibile avere
piena conoscenza del loro operato, si dovrebbe altresi' concludere
che la medesima situazione si ripropone, forse in maniera ancora piu'
marcata, nel caso delle societa' di persone; b) nel caso di specie,
l'amministrazione era disgiunta e non affidata a tutti i soci bensi'
al sig. Pegoretti con durata a tempo indeterminato, quindi sarebbe
stato difficile per i sig.ri Zanei poter avere piena contezza delle
operazioni compiute lungo gli oltre trent'anni di attivita' di
amministratore da parte del convenuto; c) di conseguenza la
sospensione del termine rappresenterebbe un giusto bilanciamento dei
diritti dei soci in contesti, come quello in discussione, di
cristallizzazione del potere di amministrare e di difficolta' ad
esercitare un controllo efficace; d) in ogni caso, al fine di provare
l'omogeneita' dei due tipi di societa' in parola, avrebbe efficacia
dirimente l'art. 2315 c.c. che prevede che alla societa' in
accomandita semplice si applichino le disposizioni relative alle
societa' in nome collettivo, in quanto compatibili.
Il patrocinio del Pegoretti per contro rilevava che a) la norma
di cui all'art. 2941 n.7 c.c. non potrebbe ritenersi analogicamente
applicabile alle societa' in nome collettivo, in quanto si
tratterebbe, secondo interpretazione costante, di norma eccezionale e
tassativa; b) l'eccezione di incostituzionalita' sollevata da
controparte se pur rilevante, dovrebbe in ogni caso ritenersi
manifestamente infondata in quanto i. la Corte costituzionale con la
sent. 322/1998 avrebbe pronunciato l'incostituzionalita' della norma
ridetta solo nella parte in cui la stessa non risulta applicabile
alle sas, e non invece con riferimento a tutti gli enti sprovvisti di
personalita' giuridica, e cio' in base alla considerazione che nelle
societa' in accomandita semplice vi sarebbe uno speciale assetto dei
rapporti tra amministratori e soci che renderebbe tale tipo di
societa' del tutto affine ad una societa' di capitali. Infatti, in
questo tipo di societa' i soci accomandanti non possono svolgere
attivita' gestoria, che invece e' pienamente demandata ai soci
illimitatamente responsabili tra i quali soltanto possono essere
scelti gli amministratori, e in piu' hanno limitati poteri di
controllo, ovvero in sostanza, hanno solo diritto di avere un
rendiconto della gestione. Queste caratteristiche accomunerebbero le
sas alle societa' a responsabilita' limitata, nelle quali vi e' una
netta separazione tra i poteri e le responsabilita' dei soci e degli
amministratori, e, almeno secondo l'interpretazione del patrocinio
convenuto, i poteri di controllo dei soci sono grandemente limitati.
ii. Per contro, nelle societa' in nome collettivo, sebbene vi sia la
possibilita' con delibera unanime di affidare l'amministrazione solo
ad alcuni dei soci, vi sarebbe una tendenziale coincidenza delle
persone dei soci e degli amministratori, nonche' tendenzialmente una
durata illimitata nell'incarico di amministratore . Non solo, laddove
l'amministrazione e' affidata solo ad alcuni soci, agli altri
sarebbero attribuiti per legge penetranti poteri di indagine e
verifica sull'attivita' degli amministratori e della societa'. iii.
pertanto, queste caratteristiche che, da una parte, accomunerebbero
la sas agli enti con personalita' giuridica e, dell'altra, la
differenzierebbero nettamente da una snc, rappresenterebbero la
ragione per cui la Corte costituzionale avrebbe ritenuto estensibile
la norma sulla sospensione della prescrizione alle sole societa' in
accomandita. Per le stesse ragioni non sarebbe quindi possibile
invocare una disparita' di trattamento tra due situazioni uguali,
sanzionabile quindi per violazione all'art. 3 Cost., in quanto le
differenze strutturali tra le due tipologie di societa' sarebbero
tali da legittimare l'applicazione di una diversa disciplina sulla
prescrizione. c) Infine, l'eccezione di costituzionalita' sarebbe da
rigettare anche con riferimento all'art. 24 Cost. in quanto, fermi
restando i poteri di vigilanza dei soci, anche nel caso di doloso
occultamento di un atto o fatto dal quale sorgerebbe un diritto al
risarcimento in capo alla societa', la prescrizione resterebbe
sospesa ex art. 2941 n. 8 c.c., e pertanto il diritto della societa'
medesima di agire verso gli amministratori resterebbe impregiudicato.
Lette le note e sentite le parti all'udienza del 25 giugno 2013,
Collegio, ritenuto che la questione sulla prescrizione e' di grande
rilevanza per la definizione del giudizio, che e' da escludersi
l'applicabilita' diretta, o analogica, della norma di cui all'art.
2941 n.7 c.c., e che altresi' e' da ritenersi rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
sollevata dalla attrice, deliberava di rimettere la questione
medesima alla Corte costituzionale, con separata ordinanza, e quindi
sospendeva il giudizio sino alla comunicazione della decisione della
ridetta Corte.
Con l'ordinanza di data 26 agosto 2013, iscritta al n. 250 del
registro delle ordinanze dell'anno 2013 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica al n. 47 prima serie speciale del 2013, il
Collegio dichiarava "rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2941, n. 7, c.c., nella parte in cui non
prevede la sospensione della prescrizione tra la societa' in nome
collettivo e suoi amministratori per le azioni sociali di
responsabilita' nei loro confronti finche' sono in carica" e
conseguentemente sottoponeva all'adita Corte la questione medesima.
Con l'ordinanza n. 123 di data 5 maggio 2014, la Corte
costituzionale dichiarava la manifesta inammissibilita' della
questione di legittimita' costituzionale sollevata, rilevando che,
alla luce del piu' recente orientamento della Cassazione circa l'art.
34 d.lgs. n. 5/2003, «il mancato esame, ..., della validita' della
clausola compromissoria si risolve in una carenza argomentativa in
ordine alla potestas iudicandi» (degli arbitri) «che comporta la
manifesta inammissibilita' della questione di legittimita'
costituzionale per difetto di motivazione sulla rilevanza».
Quindi, in data 18 luglio 2014, parte attrice depositava istanza
di prosecuzione dell'Arbitrato ai sensi dell'art. 819-bis c.p.c. e il
Collegio, verificato che l'istanza medesima era stata depositata
entro il termine di cui alla citata norma, rinviava all'udienza del
22 settembre 2014 per la comparizione delle parti.
All'esito di tale udienza, gli scriventi Arbitri:
I. rilevato che le parti insistevano per raccoglimento delle
conclusioni come rassegnate nelle rispettive memorie depositate 17
giugno 2013;
II. rilevata, quindi, la necessita' di ottenere dalla Corte
costituzionale una pronuncia di merito sulla questione di
costituzionalita' qui in rilievo;
III. considerato che, per costante giurisprudenza della Corte
costituzionale (v., per tutte, Corte cost. n. 61/2012 e n. 270/2010,
citate nella stessa ordinanza n. 123/2014, cui adde Corte cost. n.
62/1992, cui le prime testualmente si richiamano) «non rientra tra i
poteri di questa Corte quello di sindacare, in sede di
ammissibilita', la validita' dei presupposti di esistenza del
giudizio a quo, a meno che questi non risultino manifestamente e
incontrovertibilmente carenti»;
IV. considerato che nel caso di specie non puo' dirsi che i
presupposti di esistenza del giudizio a quo siano "manifestamente e
incontrovertibilmente carenti", poiche', a fronte di un orientamento
della Cassazione, peraltro espresso sempre da singole sezioni, che di
recente e' andato consolidandosi nel senso della nullita'
sopravvenuta delle clausole compromissorie che non siano state
adeguate ai dettami dell'art. 34 d.lgs. n. 5/2003, si continuano a
rinvenire decisioni dei giudici di merito (cfr., ex multis, Trib.
Torre Annunziata, 22.10.2013, in Societa', 2014, 360; App. Bologna,
26.3.2012, in IlCaso.it; Trib. Modena, 7.10.2011, in IlCaso.it; Trib.
Padova, 17.6.2010, in Leggi d'Italia - Repertorio di giurisprudenza,
oltre a Trib. Trento, 10.11.2011, resa nell'ambito della controversia
che ci occupa) che, con diverse motivazioni, affermano la permanente
validita' di quelle clausole, soprattutto se contenute nei documenti
costitutivi di societa' di persone;
V. considerato che, quindi, la censura che ha portato alla
dichiarazione di inammissibilita' dell'ordinanza di rimessione del
26.8.2013 concerne essenzialmente un difetto di motivazione, con
riferimento al "mancato esame della validita' della clausola
compromissoria", difetto certamente sanabile nel contesto di una
nuova ordinanza di rimessione;
VI. considerato, infine, che, alla luce della costante
giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr., ex multis, Corte
cost. nn. 263/2009; 399/2002 e 189/2001), quando il vizio posto alla
base di una dichiarazione di inammissibilita' sia un vizio sanabile,
nulla osta alla riproposizione davanti al Giudice delle leggi della
medesima questione di legittimita' gia' dichiarata inammissibile;
deliberavano di promuovere nuovamente innanzi all'adita Corte la
questione di legittimita' costituzionale della norma di cui all'art.
2941 comma 1 n.7 c.c. nella parte in cui la stessa non prevede che la
sospensione del termine di prescrizione opera anche nei rapporti tra
le societa' in nome collettivo e i loro amministratori.
Diritto
Sulla competenza a decidere del Collegio arbitrale.
Va preliminarmente chiarito che il Collegio, nell'ordinanza di
rimessione del 26.8.2013, non aveva illustrato le ragioni in forza
delle quali riteneva sussistente la propria competenza a decidere la
controversia insorta tra S.I.PER. s.n.c. e Pegoretti, sulla base
dell'assunto che un giudice che si ritenga competente, in assenza di
eccezioni sul punto da parte del convenuto in giudizio - si consideri
che nel caso di specie, il convenuto, non soltanto nulla ha eccepito
nelle sue difese circa la devoluzione ad arbitri della controversia
de qua, ma addirittura, sottoscrivendo personalmente il verbale di
costituzione del collegio, ha, tra l'altro, confermato espressamente
che tale controversia rientra tra quelle devolute ad arbitri dalla
clausola compromissoria di cui all'art. 14 del contratto sociale di
S.I.PER., con cio' evidentemente ritenendola affatto valida -, non ha
la necessita' di argomentare preliminarmente sulla questione della
competenza.
Poiche', tuttavia, la Corte costituzionale proprio sull'assenza
di argomentazioni sul punto ha fondato la propria decisione di
dichiarare inammissibile la questione di legittimita' costituzionale
sollevata da questo Collegio, il medesimo ritiene doveroso, in
ossequio a quanto stabilito dalla Corte, premettere in questa sede
alla trattazione nel merito della questione di legittimita'
l'enunciazione delle ragioni in forza delle quali ha ritenuto e
ritiene valida ed efficace la clausola compromissoria di cui all'art.
14 del contratto sociale di S.I.PER. e, quindi, di essere competente
a decidere la controversia de qua, nonostante che di recente la
Cassazione si sia orientata, dopo una fase di incertezza, ad
affermare in generale la nullita' sopravvenuta di tutte le clausole
compromissorie comunque non adeguate al dettato del 2° comma
dell'art. 34 d.lgs. n. 5/2003.
Al riguardo, va in primo luogo sottolineato che nel caso di
specie la societa' nel cui atto costitutivo e' contenuta la clausola
compromissoria e' una societa' in nome collettivo, una societa' di
persone, quindi. Va, in secondo luogo, considerato che la
stipulazione di tale atto costitutivo e l'iscrizione della societa'
nel registro delle imprese risalgono a epoca precedente l'emanazione
e l'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/2003, nel cui art. 34 si
sanzionano con la nullita' le clausole compromissorie che non
conferiscano il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto
estraneo alla societa'.
Ebbene, la circostanza che S.I.PER. sia una societa' di persone,
in una con quella che la clausola compromissoria contenuta nel suo
atto costitutivo risalga a un'epoca che precede l'emanazione e
l'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/2003, appare decisiva al fine di
affermare la permanente validita' di tale clausola.
Infatti, dal combinato disposto degli artt. 41 d.lgs. n. 5/2003,
dall'un lato, e 223-bis e 223-duodecies disp. att. c.c., dall'altro,
emerge con grande evidenza che l'obbligo di adeguare, entro un certo
termine temporale, le clausole compromissorie preesistenti alle
disposizioni inderogabili contenute nell'art. 34 d.lgs. n. 5/2203
concerne esclusivamente le societa' di capitali (e quelle
cooperative), per le quali la legge predispone anche, in via
transitoria, un procedimento decisionale "facilitato". Da cio' si
ricava, a parere del Collegio, ma si tratta di affermazione
rinvenibile in piu' decisioni recenti [cfr., per tutte, Trib. Torre
Annunziata, 22.10.2013, in Societa', 2014, 360 («Non e' affetta da
nullita' per contrarieta' all'art. 34 del d.lgs. n. 5/2003 la
clausola compromissoria prevista dallo statuto di una societa' in
accomandita semplice adottato anteriormente all'entrata in vigore del
d.lgs. n. 5/2003, in quanto l'obbligo di adeguare lo statuto e' stato
previsto per legge esclusivamente per le societa' di capitali») e
Trib. Padova, 17.6.2010, in Leggi d'Italia - Repertorio di
giurisprudenza, nonche' Trib. Trento, 10.11.2011, che ha declinato la
propria competenza nella controversia de qua], che nessun dovere di
adeguamento alla disciplina contenuta nell'art. 34 d.lgs. n. 5/2003
e' stato imposto dalla legge alle societa' di persone, gia' iscritte
nel registro delle imprese all'epoca dell'entrata in vigore di tale
disciplina.
Ma c'e' di piu'. Nel medesimo art. 34 d.lgs. n. 5/2003, nel
mentre (comma 2°) si sanziona con la nullita' la clausola
compromissoria che non preveda la nomina "esterna" degli arbitri, si
stabilisce (comma 6°) che le modifiche statutarie tese, a regime, a
introdurre o a sopprimere clausole compromissorie debbano essere
approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale
sociale, con diritto di recesso concesso ai soci non consenzienti,
norma, questa seconda, che assume un senso soltanto se riferita alle
societa' di capitali. Nelle societa' di persone, infatti, dall'un
lato, le modifiche del contratto sociale sono possibili solo
all'unanimita', salva diversa previsione (art. 2252 c.c.), e,
dall'altro, le maggioranze non si calcolano ordinariamente per quote
di capitale, bensi' per quote di partecipazione agli utili (art.
2257, comma 3°, c.c., ritenuto comunemente espressione di una regola
di generale applicazione).
Da cio', pertanto, si potrebbe, addirittura, argomentare nel
senso che l'intero sistema del c.d. arbitrato societario sia stato
pensato e voluto per le sole societa' di capitali (e cooperative).
E ancora, si potrebbe giungere, cosi' come recenti decisioni di
merito hanno fatto [cfr., per tutte, App. Bologna, 26.3.2012, in
IlCaso.it («La validita' di una clausola compromissoria in relazione
all'art. 34, comma 2, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, deve essere
valutata con riferimento al momento in cui e' stata redatta; sotto il
profilo sostanziale trova, infatti, applicazione il principio della
irretroattivita' della legge nel tempo») e Trib. Modena, 7.10.2011,
ibidem] a ritenere che una clausola compromissoria non conforme alla
previsione del 2° comma dell'art. 34 d.lgs. n. 5/2003 contenuta
nell'atto costitutivo di una societa' di persone concluso prima
dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/2003 mantenga la sua
validita', in assenza di un obbligo per questa tipologia di societa'
di adeguarsi alle nuove disposizioni inderogabili, in applicazione
del principio dell'irretroattivita' della legge.
Ad abundantiam, a sostegno della tesi qui sostenuta, si puo'
aggiungere anche la considerazione che, alla luce della gia'
ricordata circostanza che nelle societa' di persone le modifiche del
contratto sono possibili soltanto all'unanimita', salva diversa
espressa previsione, sanzionare con la nullita' sopravvenuta, in
assenza di una previsione di un procedimento decisionale "facilitato"
di adeguamento, le clausole compromissorie contenute negli atti
costitutivi di dette societa' non conformi ai dettami dell'art. 34
d.lgs. n. 5/2003, porterebbe con se' all'inevitabile effetto di
vanificare definitivamente, nella stragrande maggioranza dei casi, la
chiara opzione dei paciscenti originali per il deferimento ad arbitri
delle controversie societarie. E cio' nonostante si versi in un
contesto di crescente favor legislativo per il ricorso all'arbitrato.
Per tutto quanto sopra illustrato, il Collegio rimettente ha
ritenuto e ritiene che la clausola compromissoria di cui all'art. 14
del contratto sociale di S.I.PER sia tuttora valida e che, pertanto,
validamente si sia instaurato il procedimento arbitrale de quo.
Va tuttavia soggiunto che, anche nella denegata ipotesi in cui si
dovesse ritenere nulla la clausola compromissoria sopra ricordata, la
sussistenza del potere del Collegio rimettente di decidere la
controversia a esso deferita da S.I.PER nei confronti di Pegoretti si
dovrebbe, comunque, ricavare aliunde.
A proposito del caso di specie, va rilevato, infatti, che le
parti non hanno mai sollevato nel corso del procedimento alcuna
eccezione in merito alla validita' della clausola arbitrale in esame
e anzi, sottoscrivendo personalmente l'atto di costituzione del
collegio arbitrale di data 27 febbraio 2013, hanno dichiarato che la
controversia insorta rientrava nell'ambito di applicazione della
clausola medesima, riconoscendone, quindi, la piena validita'.
Ebbene, sono numerosi e autorevoli gli autori che in dottrina,
seppure con riferimento alla fattispecie del deferimento ad arbitri
di una controversia non rientrante nella sfera di applicazione di una
determinata clausola compromissoria, fattispecie non coincidente con
quella che ci occupa, ma, ai fini che qui interessano, certamente
analoga a essa, affermano che la mancata tempestiva rilevazione
dell'eccezione di incompetenza degli arbitri configura un assenso
implicito alla trattazione della domanda proposta di tal che
l'allargamento dell'oggetto del giudicato avverrebbe per effetto
della conclusione di un compromesso tacito (Luiso, Diritto
Processuale Civile IV, I processi speciali, III ediz., Milano, 2000,
321 e 322, Cecchella Il processo e il giudizio arbitrale in
L'arbitrato, a cura di C. Cecchella, Torino, 2005, 56, Velani,
Eccezione di incompetenza in Dizionario dell'arbitrato., Torino ,
1997, 292 e ss.).
In tal senso, poi, si e' espressa anche la Corte di cassazione,
sebbene con un semplice obiter dictum, nella sentenza Cass. 30 agosto
1999 n. 9111: «cio' premesso, va considerato che lo pronuncia fuori
dai limiti del compromesso, prevista dall'art. 829, comma 1, n. 4,
ricorre quando i quesiti o alcuni dei quesiti, sottoposti agli
arbitri, non rientrino nell'oggetto della clausola compromissorio o
del compromesso, cosicche' la loro potestas iudicandi, non trovando
la sua attribuzione nella clausola o nel compromesso, non puo' essere
legittimamente esercitata, con conseguente nullita' del lodo, sanata
(a norma dell'art. 817 c.p.c.) ove nessuna delle parti deduca dinanzi
agli arbitri l'esorbitanza del quesito dai limiti della clausola o
del compromesso, dovendosi ritenere che con tale mancata deduzione le
parti abbiano inteso tacitamente ampliarne l'oggetto».
Applicando allora questi principi al caso di specie, discende che
il contegno processuale tenuto dalle parti, le quali si ripete - non
soltanto mai hanno eccepito la nullita' della clausola
compromissoria, ma addirittura, sottoscrivendo personalmente il
verbale di costituzione del collegio, ne hanno riaffermato la piena
validita', dovrebbe comunque essere considerato come implicita
manifestazione della volonta' di deferire agli arbitri la presente
lite in forza di un nuovo e autonomo, seppure tacito, compromesso.
In ragione di quanto sopra, non appare bisognosa di ulteriore
approfondimento l'ulteriore questione sollevata dalla Corte nella
citata ordinanza di inammissibilita' relativa al rapporto tra la
sentenza del Tribunale di Trenta del 10 novembre 2011, con la quale
e' stata declinata la competenza del giudice ordinario a favore di
quello arbitrale, e il presente arbitrato.
Si tratta, infatti, di questione da considerarsi assorbita alla
luce dell'affermata, in via autonoma, competenza di questo Collegio.
Al piu', si puo' osservare che il presente arbitrato e' stato
introdotto prima che la Corte costituzionale con la sentenza n.
223/2013 dichiarasse incostituzionale la norma di cui all'art.
819-ter c.p.c. nella parte in cui escludeva, nei rapporti tra
arbitrato e processo, l'applicabilita' dell'art. 50 c.p.c. e che,
pertanto, nel caso di specie una questione di traslatio iudici
neppure in astratto potrebbe porsi.
Sul merito della questione di costituzionalita' sollevata.
Venendo ora al merito della questione di costituzionalita'
sollevata, va, in primo luogo, esclusa l'applicazione diretta della
norma dell'art. 2941, n. 7, c.c. alle societa' di persone e, in
specie, per cio' che in questa sede interessa, alla societa' in nome
collettivo.
Per quanto si possa - e si debba - ridimensionare l'impatto che
l'attribuzione della personalita' giuridica ha sulla concreta
disciplina di un ente collettivo e a prescindere che si voglia
cogliere il tratto distintivo dell'ente personificato sul piano dei
rapporti esterni, ovvero su quello dei rapporti interni, non sembra
possibile, infatti, aderire a quella tesi - con un qualche seguito in
dottrina, ma contrastata dalla giurisprudenza dominante e dalla
stessa Corte costituzionale - che, in forza di una totale
svalutazione del concetto di persona giuridica, predica
l'applicazione diretta della norma in esame anche alle societa' di
persone.
Non foss'altro, appare di ostacolo a una simile conclusione la
circostanza che il legislatore, nonostante abbia a piu' riprese
dall'emanazione del codice civile dettato regole che hanno eliminato
alcune significative divergenze tra la disciplina degli enti dotati e
di quelli privi di personalita' (vedi, per tutti gli enti, la novella
degli artt. 2659, comma 1°, n. 1, e 2839, comma 2°, n. 1, c.c.; con
specifico riferimento agli enti del primo libro del codice
l'abrogazione degli artt. 600 e 786 c.c.; con specifico riferimento
agli enti del quinto libro, la riforma delle societa' di capitali e,
in particolare, della societa' a responsabilita' limitata del 2003),
non ha mai provveduto a riconoscere a tutti gli "enti collettivi"
l'attributo della personalita' giuridica.
Per quanto in questa sede interessa, a differenza di quanto e'
accaduto in ordinamenti vicini al nostro (in Francia tutte le
societa' commerciali acquistano la personnalite' morale con
l'iscrizione nel Registre du commerce et des societes), la legge
continua, quindi, ad attribuire la personalita' giuridica alle sole
societa' di capitali e alle cooperative.
Va, in secondo luogo, esclusa la possibilita' di ricorrere
all'analogia per estendere l'applicazione dell'art. 2941, n. 7, alle
societa' di persone. E cio' per l'assorbente ragione che, come e'
pacifico (v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765, in relazione
all'applicabilita' della sospensione della prescrizione all'azione di
responsabilita' contro sindaci e direttori generali, e anche sul
punto qui affrontato Corte cost., 24 luglio 1998, n. 322), le norme
che prevedono cause di sospensione del decorso del termine di
prescrizione hanno carattere eccezionale.
Con specifico riferimento al caso della societa' in nome
collettivo - e' il caso che ci occupa -, non appare, infine,
possibile ritenere applicabile anche a tale tipo sociale l'art. 2941,
n. 7, in forza della decisione della Corte cost. n. 322/1998 (cosi',
invece, ma, a parere del Collegio, non correttamente, Cass. n.
13765/2007, in motivazione). Sebbene con la relativa ordinanza di
rimessione (v. Cass., ord. 12 febbraio 1997, n. 127) fosse stata
sollevata questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2941, n.
7, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., «... nella parte in cui non
prevede la sospensione della prescrizione tra le societa' di persone
(enfasi del redattore) ed i loro amministratori per le azioni di
responsabilita' contro costoro finche' sono in carica», la Corte ha,
infatti, limitato la sua pronuncia alla sola societa' in accomandita
semplice. E non soltanto il dispositivo della sentenza («La Corte
costituzionale dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art.
2941, numero 7, del codice civile, nella parte in cui non prevede che
la prescrizione rimane sospesa tra la societa' in accomandita
semplice ed i suoi amministratori, finche' sono in carica, per le
azioni di responsabilita' contro di essi») e' inequivoco in tale
senso, ma neppure la motivazione offre argomenti tali da consentire
una lettura diversa. Al contrario, in essa si ha cura di
puntualizzare che, nonostante l'ordinanza di rimessione abbracciasse
tutte le societa' di persone, la questione di legittimita'
costituzionale poteva concretamente essere affrontata soltanto con
riferimento alla societa' in accomandita semplice, «in relazione
all'oggetto del giudizio a quo», che concerneva appunto tale tipo
sociale.
Allo stato, dunque, pur considerando la sentenza "additiva" della
Corte costituzionale del 1998, alle azioni sociali di responsabilita'
promosse nei confronti degli amministratori di societa' in nome
collettivo non si applicherebbe la sospensione della prescrizione
prevista nell'art. 2941, n. 7, per le societa' munite di personalita'
giuridica e, al seguito dell'intervento del Giudice delle leggi, per
le societa' in accomandita semplice.
Alla luce di tutto cio', emerge la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale sollevata nel presente giudizio ai fini
della decisione che il Collegio dovra' assumere.
Per dare adeguato conto di cio', e' sufficiente porre in evidenza
che, essendosi verificata l'interruzione della prescrizione con la
notificazione dell'azione di responsabilita' nei confronti del
Pegoretti avanti Tribunale di Trento, cioe' a dire il 1° marzo 2010,
giusta l'art. 2949, comma 1°, c.c., risulterebbero prescritte, in
assenza della dichiarazione di incostituzionalita' dell'art. 2941, n.
7, le pretese risarcitorie dell'attrice concernenti i fatti e i
comportamenti antecedenti al 1° marzo 2005, pretese che, a fronte di
una domanda complessivamente pari a € 8.587.917,99, ammontano a circa
€ 8.044.665,94.
Cio' rilevato, a parere del Collegio, la disparita' di disciplina
tra la societa' in nome collettivo e le altre societa' commerciali,
sopra evidenziata, non troverebbe giustificazione alcuna
nell'ordinamento, con l'effetto che la norma dell'art. 2941, n. 7,
nella parte in cui non include tutte le societa', dotate o meno di
personalita' giuridica, e, in specie, la societa' in nome collettivo,
nel proprio catalogo, appare costituzionalmente illegittima per
violazione dell'art. 3 Cost.
Per motivare adeguatamente tale affermazione, e' necessario
procedere dall'individuazione di quale possa essere la ragione
giustificatrice della sospensione della prescrizione prevista nel n.
7 dell'art. 2941, per verificarne la tenuta in relazione alla
differenza di trattamento che, per effetto della norma, si instaura
tra le societa' di capitali, dall'un lato, e la societa' in nome
collettivo, dall'altro.
a) Come e' noto, secondo la tesi piu' risalente, tale ragione
andrebbe individuata nella sostanziale coincidenza tra attore e
convenuto che si verrebbe a determinare quando la persona giuridica
agisse nei confronti dei propri amministratori / rappresentanti.
b) Secondo altra tesi la sospensione della prescrizione di cui al
n. 7 dell'art. 2941 si spiegherebbe con la considerazione che,
finche' sono in carica, gli amministratori di enti personificati
sarebbero in grado di occultare i loro illeciti, e, comunque, sarebbe
difficoltoso per la persona giuridica averne contezza.
c) Secondo una terza tesi, che si pone in una prospettiva analoga
alla precedente, la ragione giustificatrice del trattamento peculiare
riservato alle persone giuridiche andrebbe rintracciato
nell'organizzazione di tipo corporativo, caratterizzata da una rigida
separazione di competenze tra organi, tutti egualmente di
obbligatoria istituzione, che sarebbe tipica esclusivamente di
queste.
A ben vedere e concentrando l'analisi sui fenomeni societari, che
in questa sede interessano, nessuna delle rationes sopra ricordate e'
in grado di fornire una giustificazione logica del diverso regime tra
societa' di capitali e societa' di persone, in specie societa' in
nome collettivo, quanto al decorso del termine di prescrizione per
l'esercizio dell'azione sociale di responsabilita' nei confronti
degli amministratori.
E, infatti.
Sub a). Premesso in generale che a tale tesi si potrebbe
obiettare che, per quanto qui interessa, la legge predispone per
tutti i tipi sociali disciplinati, siano essi dotati o meno di
personalita', rimedi, sia di carattere sostanziale (la revoca degli
amministratori), sia di carattere processuale (la nomina di curatori
speciali), affatto in grado di ovviare a quell'inconveniente, va
sottolineato che da decenni, infatti, e' ormai acquisito tra gli
interpreti che anche le societa' di persone, al pari di quelle di
capitali, lungi dall'esaurirsi nella molteplicita' dei soci,
rientrano a pieno titolo tra i fenomeni associativi "a rilievo
reale", o "a rilevanza esterna", come altri preferisce dire,
caratterizzati dall'autonomia patrimoniale, seppure differentemente
graduata, dall'essere soggetti di diritto distinti dai loro
componenti e dall'avere al loro centro l'esercizio di un'attivita'
"metaindividuale", nel senso che nei confronti dei terzi, a
prescindere da chi (e sulla base di quali regole) agisca, e' il
gruppo dei contraenti unitariamente inteso che emerge come produttore
di diritto comune nell'ordinamento ed e' al gruppo che gli eventuali
risultati negativi di essa vengono imputati. E, quindi, se problema
dovesse essere, come da alcuno si ritiene, quello della coincidenza
tra attore (la societa') e il convenuto (l'amministratore), esso si
presenterebbe nei medesimi termini in tutti i tipi sociali,
personificati e non.
Sub b). Per rendersi conto che la differenza di trattamento tra
societa' di capitali e societa' di persone, circa il decorso della
prescrizione, non troverebbe giustificazione alcuna anche seguendo la
tesi di quanti ritengono che la sospensione di cui al n. 7 dell'art.
2941 si spieghi con la considerazione che, finche' sono in carica,
gli amministratori sarebbero in grado di occultare i loro illeciti,
e, comunque, sarebbe difficoltoso per la persona giuridica averne
contezza, e' sufficiente porre mente alla disciplina attuale della
societa' a responsabilita' limitata, persona giuridica a tutti gli
effetti, e, in particolare, all'art. 2476 c.c.
La previsione (comma 2°) che ciascun socio ha il diritto, anche
quando siano stati nominati il collegio sindacale o un revisore, non
soltanto di avere notizie dagli amministratori sullo svolgimento
degli affari sociali, ma anche di consultare, se del caso per mezzo
di professionisti di fiducia, i libri sociali e tutti i documenti
relativi all'amministrazione, in una con la previsione (comma 3°) che
l'azione sociale di responsabilita' nei confronti degli
amministratori e' esercitabile da ciascun socio, qualunque sia il
peso della sua partecipazione, con la facolta' anche di chiedere la
loro revoca, rendono evidente, infatti, che il livello di trasparenza
della gestione e gli strumenti di reazione alla mala gestio degli
amministratori sono addirittura superiori oggi nella societa' a
responsabilita' limitata, rispetto a quanto accade nelle societa' di
persone e, in particolare, nella societa' in nome collettivo.
Sub c). Quanto, infine, alla giustificazione fondata
sull'ipotizzato discrimine dell'organizzazione di tipo corporativo,
caratterizzata da una rigida separazione di competenze tra organi,
tutti egualmente di obbligatoria istituzione, che sarebbe propria
delle societa' munite di personalita' giuridica, e che difetterebbe,
invece, nelle societa' di persone, in specie nella societa' in nome
collettivo, ove - ma soltanto naturalmente, si badi - tutti i soci
sono anche amministratori, anch'essa entra irrimediabilmente in crisi
ove si ponga mente alla disciplina attuale della societa' a
responsabilita' limitata.
In tale tipo sociale, la rigida separazione di competenze tra
organi puo' cedere, infatti, il passo ad assetti anche radicalmente
diversi. E' sufficiente al riguardo considerare la disposizione
dell'art. 2479, comma 1°, c.c., a mente del quale, dall'un lato, e'
l'atto costitutivo - e non la legge, che si limita a indicare
soltanto quelle comunque riservate alla competenza dei soci (comma 2°
dell'articolo) - a determinare su quali materie siano chiamati a
decidere i soci, senza che un limite possa essere rappresentato
dall'attivita' di gestione, e, dall'altro e a prescindere da cio',
qualsivoglia argomento concreto puo' essere sottoposto
all'approvazione dei soci - e, quindi, sottratto alla competenza
degli amministratori - sulla base della mera richiesta anche di un
solo amministratore o di tanti soci che rappresentino almeno un terzo
del capitale.
E ancora, sotto altra prospettiva, e' sufficiente considerare
che, al pari di quanto accade nella societa' in nome collettivo,
anche nella societa' a responsabilita' limitata si puo' prevedere un
sistema di amministrazione non collegiale, bensi' disgiuntivo o
congiuntivo.
In definitiva, come viene sottolineato dalla generalita' degli
interpreti, oggi la societa' a responsabilita' limitata, se continua
a potere essere convenzionalmente modellata a somiglianza della
societa' per azioni, puo', pero', venire modellata anche a
somiglianza della societa' in nome collettivo, con specifico
riferimento all'organizzazione e ai rapporti tra ente - e
collettivita' dei soci - e suoi gestori.
A parere del Collegio, nessuna delle rationes che sono state
individuate per spiegare la disposizione dell'art. 2941, n. 7,
appare, quindi, in grado di offrire elementi decisivi di distinzione
delle societa' di capitali e, per effetto dell'intervento del Giudice
delle leggi, della societa' in accomandita semplice, rispetto alla
societa' in nome collettivo, tali da giustificare la disparita' di
trattamento tra le prime e le seconde quanto alla disciplina della
sospensione della prescrizione dell'azione sociale di responsabilita'
nei confronti degli amministratori.
Analoghe apparendo le situazioni, in specie se si confrontano la
societa' a responsabilita' limitata, dall'un lato, e la societa' in
nome collettivo, dall'altro, il mantenimento di quella disparita' di
trattamento rappresenterebbe pertanto una palese violazione del
principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost.
Sempre a parere del Collegio, le superiori considerazioni
contribuiscono anche a fare ritenere non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2941, n. 7, anche
in relazione all'art. 24 Cost., risolvendosi l'ingiustificata
disparita' di trattamento che essa introduce tra societa' di capitali
e societa' in nome collettivo in una minorazione del diritto di
difesa di questa seconda nei confronti degli illeciti compiuti dai
propri amministratori.
P.Q.M.
Il Collegio,
Visti gli artt. 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11
marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata,
in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2941, n. 7, c.c., nella parte in cui non
prevede la sospensione della prescrizione tra la societa' in nome
collettivo e i suoi amministratori per le azioni sociali di
responsabilita' nei loro confronti finche' sono in carica;
conferma la sospensione del presente procedimento arbitrale, gia'
disposta con ordinanza del 22 settembre 2014;
dispone, previa notificazione al Presidente del Consiglio dei
ministri e alle parti del procedimento e comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento, la trasmissione della presente
ordinanza alla Corte costituzionale, in una con tutti gli atti del
procedimento e la prova delle predette notificazioni e comunicazioni.
Padova, 7 novembre 2014
prof. avv. Maurizio De Acutis (Presidente del Collegio)
avv. Paolo Cape' (Arbitro)
dott. Paolo Piccoli (Arbitro)