N. 61 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 novembre 2014

Ordinanza del 27 novembre 2014 del Tribunale amministrativo regionale
per l'Emilia Romagna sul ricorso proposto da Mancini  Antonio  contro
Presidenza del Consiglio dei ministri. 
 
Impiego pubblico - Avvocati dello Stato - Trattenimento  in  servizio
  gia' disposto con formale provvedimento  -  Riduzione  fino  al  31
  ottobre  2014  -  Violazione  del  principio  di  uguaglianza   per
  irragionevolezza ed incidenza sul legittimo affidamento  -  Lesione
  del principio di buon andamento della pubblica amministrazione  per
  inattuabilita' del preteso ricambio generazionale  attesi  i  tempi
  tecnici per l'espletamento dei concorsi per l'assunzione  di  nuovi
  Avvocati  dello  Stato  -  Violazione  di  obblighi  internazionali
  derivanti dalla normativa comunitaria. 
- Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni,
  dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, art. 1, comma 2. 
- Costituzione, artt. 3, 97 e 117, primo  comma,  in  relazione  agli
  artt. 1, 2 e 6, paragrafo 1,  della  direttiva  2000/78/CE  del  27
  novembre 2000. 
(GU n.16 del 22-4-2015 )
 
                IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
                        PER L'EMILIA ROMAGNA 
                            Sezione Prima 
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale 849 del 2014, proposto da: 
        Antonio Mancini, rappresentato e  difeso  dall'avv.  Domenico
Fata, con domicilio eletto presso il suo studio  in  Bologna,  piazza
Cavour n. 2; 
    Contro: 
        Presidenza del Consiglio dei  ministri,  Avvocatura  Generale
dello  Stato,  rappresentate  e  difese  per  legge   dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato, domiciliata in Bologna, Via Guido  Reni  n.
4; 
        Ministero dell'Economia  e  delle  Finanze,  Ministero  della
Semplificazione Amministrativa e della P.A.; 
        Nei confronti di Francesco Menarini; 
    Per l'annullamento: 
        del provvedimento di pensionamento anticipato,  preannunciato
dall'Avvocatura dello Stato con nota  prot.  357144P  del.  04.09.14,
nonche'  della  nota  prot.  372758P  del  15.09.14,  di  invito  del
ricorrente a presentare all'INPS istanza ai fini  della  liquidazione
della pensione; 
        della nota prot. 359336P del 05.09.14 di richiesta al MEF  di
chiusura a decorrere dal 01.11.14 del  ruolo  di  spesa  fissa  dello
stipendio del ricorrente; 
        della   comunicazione   inviata   dal   Segretario   Generale
dell'Avvocatura dello Stato contenente richiesta a tutti gli avvocati
dello  Stato  di  conoscere  la  loro  disponibilita'   ad   assumere
l'incarico di Avvocato distrettuale di Bologna; 
        dell'accertamento del diritto del ricorrente a  permanere  in
servizio sino al compimento  del  75  anni  d'eta'  riconosciuto  dal
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 24.12.12; 
        di tutti gli atti connessi, presupposti e o  antecedenti  fra
cui l'eventuale decreto del Presidente del Consiglio dei ministri  di
collocamento a riposo del ricorrente che si ignora sia stato emesso. 
    Visti il ricorso e i relativi allegati; 
    Viste le memorie difensive; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Visti gli atti di costituzione  in  giudizio  di  Presidenza  del
Consiglio dei ministri e di Avvocatura Generale dello Stato; 
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2014  il
dott. Ugo Di  Benedetto  e  uditi  per  le  parti  i  difensori  come
specificato nel verbale; 
    1. Il ricorrente e' un avvocato dello Stato, il quale attualmente
presta servizio nell'Avvocatura Distrettuale dello Stato  di  Bologna
con funzioni di avvocato distrettuale. 
    Con decreto del Presidente del  Consiglio  dei  ministri  del  24
dicembre 2012, n. 8433, veniva disposta la sua permanenza in servizio
fino al 21 aprile 2018, data di compimento del 75° anno di  eta',  in
forza dell'articolo  16,  comma  1-bis  del  decreto  legislativo  n.
503/1992 come modificato dall'articolo 27, comma 7°, della  legge  n.
133/2008. 
    Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, mentre era  in  corso  il
periodo di permanenza in  servizio,  disponeva  il  trattenimento  in
servizio degli Avvocati dello Stato fino al 31 dicembre 2015. 
    Successivamente,  pero',  la  legge  11  agosto  2014,  n.   114,
convertendo  in  legge  il   predetto   decreto-legge   riduceva   il
trattenimento  in   servizio,   facendo   salvi   gli   effetti   del
decreto-legge, soltanto fino al 31 ottobre 2014. 
    2.  In  applicazione  della  suddetta  normativa  il   segretario
generale dell'avvocatura dello Stato richiedeva alla  presidenza  del
Consiglio dei ministri l'adozione del provvedimento di collocamento a
riposo invitando il ricorrente a  presentare  all'INPS  l'istanza  ai
fini della liquidazione della  pensione  e  richiedeva  al  Ministero
dell'Economia e delle Finanze la chiusura del ruolo  di  spesa  fissa
dello stipendio del ricorrente. 
    3. L'interessato impugnava il  provvedimento  di  collocamento  a
riposo anticipato deducendone  l'illegittimita'  sotto  piu'  profili
evidenziando, tra l'altro, varie ragioni di incostituzionalita' oltre
alla violazione degli articoli 1,2 e 6, paragrafo 1, della  direttiva
comunitaria 2000/78/CE, come interpretata dalla  Corte  di  Giustizia
dell'Unione Europea con sentenza del  6  novembre  2011  nella  causa
c-286/12. 
    All'odierna camera di consiglio  la  tutela  cautelare  e'  stata
concessa con ordinanza n. 527/2014  fino  alla  camera  di  consiglio
successiva  alla  restituzione  degli  atti  da  parte  della   Corte
costituzionale, sollevando nel contempo la questione di  legittimita'
costituzionale  della  normativa  applicata  con   il   provvedimento
impugnato. 
    4. La questione di legittimita' costituzionale  dell'articolo  1,
comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge
11 agosto 2014, n. 114 nella parte in cui riduce soltanto fino al  31
ottobre 2014 per  gli  avvocati  dello  Stato,  il  trattenimento  in
servizio degli stessi gia' disposto  con  formale  provvedimento,  e'
rilevante nel presente giudizio in quanto costituisce  l'unica  norma
richiamata ed applicata con il provvedimento, oggetto della  presente
impugnativa. 
    L'eventuale  dichiarazione  incostituzionalita'  della   suddetta
norma determinerebbe l'illegittimita' del provvedimento  impugnato  e
avrebbe l'effetto di  rimuovere  l'ostacolo  normativo  al  perdurare
degli effetti del gia' disposto trattenimento in servizio. 
    4.1. La rilevanza della questione non e' certamente esclusa dalla
natura cautelare del giudizio nell'ambito del quale la  questione  di
costituzionalita' viene sollevata. 
    Infatti, come chiarito dalla stessa  Corte  Costituzionale  (vedi
tra le tante Corte Costituzionale n. 83/2013) la  potestas  judicandi
del giudice a quo non puo' ritenersi esaurita quando  la  concessione
della misura cautelare sia fondata, quanto al fumus bori juris,  come
nel caso in esame, sulla non manifesta infondatezza  della  questione
di  legittimita'  costituzionale  in  quanto,  come   ben   precisato
nell'ordinanza  cautelare  stessa  di  questo  Tar,  la   sospensione
dell'efficacia  del  provvedimento  impugnato   deve   ritenersi   di
carattere provvisorio e temporaneo, fino alla  ripresa  del  giudizio
cautelare dopo  l'incidente  d'illegittimita'  costituzionale  (Corte
Cost. n. 236 del 2010; n. 351 e 161 del 2008; n. 25 del 2006). 
    5.  La  questione   di   legittimita'   costituzionale   non   e'
manifestamente infondata in quanto l'articolo 1, comma 2, del decreto
legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto  2014,  n.
114 nella parte in cui riduce soltanto fino al 31  ottobre  2014  per
gli Avvocati dello Stato, il trattenimento in servizio  degli  stessi
gia' disposti con formale provvedimento, si pone in violazione  degli
articoli 3, 97 e 117 della costituzione. 
    6.  E'  bene  precisare  preliminarmente  che  la  questione   di
legittimita' costituzionale appare non manifestamente infondata sotto
il profilo della drastica riduzione  del  periodo  di  permanenza  in
servizio, operata soltanto  in  sede  di  conversione  in  legge  del
decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, rispetto a quanto  disposto  dal
decreto-legge stesso. 
    7. Non e' qui in discussione la possibilita' per  il  legislatore
di emanare disposizioni che vengono a modificare in senso sfavorevole
per gli interessati la disciplina dei rapporti di  durata,  anche  se
l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti  ed
anche se gli stessi siano gia' stati cristallizzati da  provvedimenti
amministrativi di applicazione e cio' anche per  quanto  riguarda  la
disciplina del collocamento a riposo dei dipendenti pubblici. 
    8. La  norma  presenta  profili  di  incostituzionalita',  lo  si
ribadisce, in quanto, per la categoria degli  Avvocati  dello  Stato,
prevede un termine particolarmente  drastico,  senza  preavviso,  che
sembra  trasmodare  in  un  regolamento  irrazionale  frustrando  con
riguardo a situazioni  sostanziali  fondate  su  leggi  precedenti  e
provvedimenti gia' emanati ed efficaci, l'affidamento dei  dipendenti
nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento  fondamentale
dello Stato di diritto (Corte Cost. 83/2013; 166/2012, 302/2010,  236
e 206 del 2009). 
    9. Cio' premesso quanto alla violazione degli  articoli  3  e  97
della Costituzione va osservato che il drastico termine di  riduzione
del periodo di trattenimento in servizio gia'  disposto  con  formali
provvedimenti per la categoria degli avvocati dello Stato non  sembra
fornito di idonea ragione giustificatrice. 
    9.1. Non sembra, in particolare, rappresentare una valida ragione
giustificatrice  l'avvertita  esigenza  di  garantire   un   ricambio
generazionale. Qui, infatti, non e' in discussione  la  realizzazione
di tale obiettivo che certamente rientra nella  discrezionalita'  del
legislatore ma il palese contrasto fra l'obiettivo dichiarato  ed  il
contenuto della norma, in quanto la drastica riduzione del periodo di
permanenza in servizio, fino al 31 ottobre 2014, avvenuto in  agosto,
e solo in sede di conversione in legge del citato  decreto  legge  24
giugno 2014, n. 90, non consente  neppure  di  avviare  la  procedura
concorsuale di reclutamento dei nuovi avvocati  dello  Stato,  per  i
tempi tecnici ed amministrativi necessari, che, del resto ad oggi non
risulta essere avvenuta. 
    Va, infatti, osservato  che  per  gli  avvocati  dello  Stato  la
procedura concorsuale e le conseguenti nuove assunzioni sono  l'unico
strumento che consente la copertura dei posti  vacanti,  mentre,  per
quanto riguarda gli altri settori del pubblico impiego  la  copertura
dei posti vacanti ben puo'  avvenire,  prioritariamente,  utilizzando
l'istituto  della  mobilita'  attraverso  il  quale   garantire   una
razionale   distribuzione   del   personale   eccedente   in   alcuni
amministrazioni e carente in altre. 
    9.2. In altre parole la scelta del legislatore appare sbilanciata
e sproporzionata perche', senza che sia, possibile  effettuare  alcun
ricambio generazionale per le ragioni sopra esposte, per il  limitato
periodo di permanenza in servizio salvaguardato,  non  si  fa  carico
delle negative ripercussioni, che potrebbero derivarne sul  principio
di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost). 
    9.3. Inoltre, sempre per quanto concerne  la  drastica  riduzione
del periodo di servizio per  effetto  del  repentino  collocamento  a
riposo a decorrere dal 31 ottobre 2014, sembra violato  il  principio
del  legittimo  affidamento,  sotto  il  profilo   del   difetto   di
ragionevolezza  e  del  principio  di  uguaglianza,  in  quanto  tale
affidamento  per  un  congruo  termine,  gia'  consolidatosi  con   i
provvedimenti di permanenza  in  servizio  e  garantiti  fino  al  31
dicembre 2015 anche nell'ambito della  nuova  disciplina  di  cui  al
decreto  legge  24  giugno  2014,  n.  90,  e'  risultato  totalmente
frustrato dal collocamento a riposo a decorrere dal 31 ottobre  2014,
disposto soltanto in agosto, in sede di conversione del  citato  d.l.
avvenuto con la legge 11 agosto 2014, n. 114  (Corte  Cost.  83/2013;
166/2012, 302/2010, 236 e 206 del 2009). 
    9.4. Sotto altro profilo  la  violazione  dell'articolo  3  della
Costituzione  per  disparita'  di  trattamento   sembra   porsi   con
riferimento all'articolo 1, comma 3°,  che,  per  quanto  riguarda  i
trattenimenti in servizio per i magistrati ordinari,  amministrativi,
contabili militari, che alla data di entrata in vigore  del  presente
decreto ne abbiano i requisiti ai sensi dell'articolo 16 del  decreto
legislativo 30 dicembre 1992, numero 503 e successive  modificazioni,
sono fatti salvi sino al 31 dicembre 2015 o fino alla  loro  scadenza
se prevista in data anteriore. Il decreto legge 24  giugno  2014,  n.
90, invece, aveva del tutto equiparato la  posizione  degli  avvocati
dello Stato  a  quello  dei  magistrati,  contemplandoli  nel  citato
articolo 1, comma terzo, mentre soltanto il sede di  conversione  del
decreto legge la categoria degli Avvocati dello  Stato  vi  e'  stata
esclusa, rientrando nella disciplina di cui al comma precedente. 
    Infatti, per i magistrati, la permanenza in servizio fino  al  31
dicembre 2015, appare non in contrasto con  la  finalita'  perseguita
essendo stati garantiti i  tempi  tecnici  per  l'espletamento  delle
nuove  procedure  concorsuali  di   reclutamento,   garantendo,   nel
contempo, la funzionalita' degli uffici. 
    10. Sotto altro  profilo  la  drastica  riduzione  dei  tempi  di
permanenza in servizio, con il preavviso di poco  piu'  di  due  mesi
(dalla data di entrata in vigore della legge 11 agosto 2014, n.  114,
e la  data  prevista  del  31  ottobre  2014)  sembra  costituire  la
violazione di  un  obbligo  comunitario  e,  quindi,  una  violazione
dell'articolo 117 della Costituzione, per quanto concerne il  mancato
rispetto degli articoli  1,  2  e  6  paragrafo  1,  della  direttiva
2000/78/CE come interpretati dalla  Corte  di  Giustizia  dell'Unione
Europea con sentenza del 6 novembre 2011 nella causa c-286/12. 
    In tale sentenza, proprio con riferimento alla drastica riduzione
dell'eta' per il  collocamento  a  riposo  di  giudici,  procuratori,
notai, la  Corte  ha  evidenziato  la  necessita'  del  rispetto  del
principio di proporzionalita' nel caso in cui il legislatore  ritenga
di abbassare bruscamente e considerevolmente il limite di eta' per la
cessazione obbligatoria dell'attivita',  dovendosi  garantire  misure
transitorie idonee a tutelare il legittimo affidamento delle  persone
interessate. 
    Tale abbassamento del limite di eta' per la  cessazione  servizio
era stato qualificato dalla  corte  di  giustizia  come  «brusco»  e,
quindi, lesivo del principio di  proporzionalita',  perche'  disposto
con un preavviso oscillante tra i sei mesi e l'anno (punto 69). 
    Conseguentemente, nel caso in esame, il «preavviso» di poco  piu'
di due mesi, come  sopra  evidenziato,  appare  in  contrasto  con  i
suddetti  principi  determinando,  quindi,   una   violazione   anche
dell'articolo 117 della  Costituzione  non  risultando  rispettati  i
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. 
    La situazione presa in considerazione dalla sentenza della  Corte
di Giustizia dell'Unione Europea e' perfettamente riferibile al  caso
in esame, in quanto, una volta disposto il trattenimento in servizio,
come nel caso in esame, si matura un diritto soggettivo perfetto e la
drastica riduzione della permanenza in servizio, con un preavviso  di
poco piu' di due mesi, si  pone  anche  in  questo  caso  lesiva  del
principio di proporzionalita' e dell'affidamento  che  il  dipendente
ripone nell'efficacia di provvedimenti amministrativi  gia'  adottati
nei suoi confronti. 
    11.  Per  quanto   sopra   esposto   appare   rilevante   e   non
manifestamente infondata la questione di legittimita'  costituzionale
dell'articolo 1, comma 2, del decreto legge 24 giugno  2014,  n.  90,
convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114 nella parte in cui  riduce
soltanto fino al 31 ottobre 2014 per gli  avvocati  dello  Stato,  il
trattenimento in servizio degli  stessi  gia'  disposto  con  formale
provvedimento. 
    Vanno, quindi, trasmessi alla Corte Costituzionale gli  atti  del
giudizio sospeso con ordinanza cautelare pronunciato in data odierna. 
 
                               P.Q.M. 
 
    Il  Tribunale  Amministrativo  Regionale  per   l'Emilia-Romagna,
sezione prima, pronunciando sul ricorso in epigrafe, visti gli  artt.
134 della Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante  e  non
manifestamente infondata, in relazione agli  articoli  3,  97  e  117
della Costituzione, la questione di  legittimita'  costituzionale  di
cui in parte motiva. 
    Ordina  la  immediata  trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale. 
    Ordina che a cura della  segreteria  della  Sezione  la  presente
ordinanza sia notificata alle patti in  causa  e  al  Presidente  del
Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai  Presidenti  delle  due
Camere del Parlamento. 
 
    Cosi' deciso in Bologna nella camera di consiglio del  giorno  30
ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati: 
 
        Carlo d'Alessandro, Presidente; 
        Alberto Pasi, Consigliere; 
        Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore. 
 
                     Il Presidente: d'Alessandro 
 
 
                                            L'estensore: Di Benedetto