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                       Il Tribunale di Catania 
                        Sezione fallimentare 
 
    Riunito in  camera  di  consiglio,  nelle  persone  dei  seguenti
magistrati: 
        dott. Adriana Puglisi Presidente; 
        dott. Laura Renda Giudice; 
        dott. Lucia De Bernardin Giudice Rel. Est. 
    Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento iscritto  al  n.
r.g. 297/2014, promosso da Curatela del  fallimento  La  Cava  S.r.l.
(C.F. n. 04521180879), domiciliata in  via  Brancati  n.  12  Catania
presso l'avv. Pelleriti  Fabio  che  la  rappresenta  e  difende  per
procura in atti, ricorrente/i; 
    Contro La Cava  S.a.s.  Di  La  Cava  Giuseppe  &  C.,  (C.F.  n.
03541090878), elettivamente domiciliata  in  via  F.  Crispi  n.  177
Catania, presso lo studio  dell'avv.  Lisi  Carlo  Giovanni,  che  la
rappresenta e difende giusta procura in atti, resistente/ intimato; 
    Visto il ricorso per la dichiarazione di fallimento  di  La  Cava
S.a.s.  di  La  Cava  Giuseppe  &  C.,  depositato  da  Curatela  del
fallimento La Cava S.r.l.; 
    Visto il ricorso per estensione di fallimento ex art. 147,  comma
5, 1. proposto in data nell'interesse della Curatela  del  Fallimento
La Cava s.r.1. nei confronti di La Cava Sas di La Cava Giuseppe & C; 
    Viste le memorie difensive nell'interesse di La Cava S.a.s.; 
    Rilevato che  la  parte  istante  ha  chiesto  il  fallimento  in
estensione ex art. 147, comma 4 e 5 l.f. della  resistente  deducendo
l'esistenza di  una  societa'  di  fatto  fra  questa  e  la  fallita
evidenziando  l'esistenza  di  diversi   indici   atti   a   rivelare
l'esistenza di un rapporto societario di fatto; 
    Rilevato, in particolare, che a tal fine e' stata dedotta: 
        a) la denominazione del tutto similare; 
        b)  l'identita'  del  settore  merceologico  in  cui   veniva
espletata l'attivita'; 
        c) l'identita' della sede legale; 
        d) la riferibilita' ad un unico soggetto (La  Cava  Giuseppe)
dell'amministrazione e della rappresentanza sociale; 
        e)  l'avvenuta  concessione  di  ipoteca   da   parte   della
resistente in favore della fallita in occasione della concessione  di
mutuo da parte della Unicredit S.p.a.; 
    Rilevato  che,  costituendosi  in  giudizio,  la  resistente   ha
contestato: da un lato, la rilevanza degli  elementi  indicati  dalla
ricorrente quale sintomo dell'esistenza di un rapporto societario  di
fatto; dall'altro, l'inammissibilita' dell'istanza di estensione «del
fallimento  tanto  ai  sensi  dell'art.  147,  comma  1,   l.f.   (in
considerazione dell'elenco di  societa'  specificamente  indicate  in
detto comma), quanto ai  sensi  dell'art.  147,  comma  5,  l.f.  (in
considerazione del riferimento all'imprenditore individuale contenuta
in detto comma); 
    Rilevato che, ancora, parte resistente ha dedotto  come  non  sia
ammissibile contemplare la partecipazione di una societa' di capitali
a una societa' di fatto per la quale sia illimitatamente responsabile
(e cio' in considerazione di quanto disposto dall'art. 2361, comma 2,
cc e dall'art. 111-duodecies disp. att. c.c., mancando  una  delibera
assembleare), ne' estendere la nozione di: «imprenditore individuale»
(di cui all'art. 147, comma 5, 1.f.) alla societa' di capitali; 
    Ritenuto  che  nel  presente   procedimento   appare   necessario
sollevare d'ufficio (ex: art. 23, comma 3, l. 11 marzo 1953, n.  87),
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 147,  comma  5,
l.f.  trattandosi  di  questione  rilevante  e   non   manifestamente
infondata; 
    Rilevato sotto il profilo della rilevanza che e' stato chiesto il
fallimento di una s.d.f. fra una S.r.l. (gia' dichiarata  fallita)  e
altra societa' (costituita nella forma di S.a.s.); 
    Ritenuto che una simile  dichiarazione  di  fallimento  e',  allo
stato, preclusa dal tenore dell'art. 147, comma 5,  1.f.,  posto  che
tale disposizione prevede l'estensione del fallimento  alla  societa'
di  fatto  costituita  dall'imprenditore  individuale  e  non   anche
dall'imprenditore collettivo; 
    Ritenuto che, sul punto, appaiono condivisibili le considerazioni
gia' espresse dal Tribunale di  Bari  nell'ordinanza  del  13/11/2013
(reperibile                                                        al
http://www.cortecostituzionale.it/schedaOrdinanze.do?anno=2014/     &
numero=66 & numero_parte=1) con cui e' stata sollevata  la  questione
di legittimita' costituzionale  dell'art.  147,  comma  5,  l.f.  per
contrasto con gli art. 3, comma 1, e 24, comma 1, Cost.: «nella parte
in cui, nell'ipotesi di  fallimento  originariamente  dichiarato  nei
confronti di una societa' di capitali, non consente l'estensione  del
fallimento ad una societa' di fatto tra la  societa'  originariamente
dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi persone fisiche
o societa'»; 
    Ritenute  condivisibili  le  considerazioni  espresse   in   tale
ordinanza  secondo  cui:  «A  seguito  della  riforma   del   diritto
societario di cui al decreto legislativo del 17 gennaio 2003,  n.  6,
infatti, sono stati dissipati i dubbi in  ordine  alla  possibilita',
per le societa' di capitali, di partecipare a societa' di persone. Ed
invero,  ai  sensi  dell'art.  2361,  comma  2,  c.c.,  in  tema   di
«partecipazioni»  delle  societa'  per   azioni,   «l'assunzione   di
partecipazioni  in  altre  imprese  comportante  una  responsabilita'
illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere  deliberata
dall'assemblea;  di  tali  partecipazioni  gli  amministratori  danno
specifica informazione nella  nota  integrativa  di  bilancio».  Tale
regola, ancorche' dettata nell'ambito della disciplina delle societa'
per  azioni,  deve  ritenersi  applicabile  anche  alla  societa'   a
responsabilita'  limitata,  in  virtu'   del   testuale   riferimento
contenuto dell'art. 111-duodecies  disp  att.  c.p.c.,  aggiunto  con
l'art. 9, comma 1, lettera f), del decreto legislativo del 17 gennaio
2003, n. 6 («Qualora tutti i loro soci  illimitatamente  responsabili
di cui all'art. 2361, comma 2, siano societa' per azioni o societa' a
responsabilita'  limitata,  le  societa'  in  nome  collettivo  o  in
accomandita semplice devono redigere il  bilancio  secondo  le  norme
previste/per la societa' per azioni. Esse devono inoltre  redigere  e
pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall'art. 26 del
decreto legislativo 9  aprile  1991,  n.  127,  ed  in  presenza  dei
presupposti ivi previsti»). 
    Peraltro, lo stesso art. 147, comma 1, l. fall., come  modificato
dall'art. 131 del decreto legislativo  del  9  gennaio  2006,  n.  5,
prevede che la sentenza che dichiara il fallimento  di  una  societa'
appartenente ad uno dei tipi regolati nei  capi  III,  IV  e  VI  del
titolo V del libro V c.c., produce anche il fallimento dei soci, «pur
se non persone fisiche», illimitatamente responsabili. 
    Da tale  sistema  legislativo  si  evince,  dunque,  da  un  lato
l'ammissibilita', nel nostro ordinamento, di societa' di persone  cui
partecipino (anche o soltanto) societa' di capitali,  e,  dall'altro,
la fallibilita' di tali societa' di  capitali,  ove  siano  socie  di
societa' di persone, e quindi socie con responsabilita' illimitata. 
    Appare quindi ingiustificata l'esclusione  dell'assoggettabilita'
a fallimento della societa' di  fatto  cui  partecipino  societa'  di
capitali,  quando  tale  fallimento  debba   essere   dichiarato   in
estensione rispetto ad un fallimento che originariamente riguardi una
societa' di capitali. 
    Si crea, in tal modo, innanzitutto, una disparita' di trattamento
- rilevante ex art. 3, comma l, Cost. - tra societa' di fatto,  posto
che, ove il fallimento venga richiesto immediatamente  nei  confronti
della stessa societa' di fatto, esso sarebbe ammissibile ex art. 147,
comma 1, l. fall., mentre non sarebbe possibile ove  venga  richiesto
in  estensione,  quando  il  fallimento  originariamente   dichiarato
riguardi una societa'  di  capitali.  Inoltre,  dal  momento  che  e'
certamente possibile l'estensione del fallimento di  un  imprenditore
individuale (persona fisica) ad una s.d.f. con altre persone  fisiche
(o anche  con  societa'  di  capitali),  non  si  vede  perche'  tale
estensione debba essere  esclusa,  quando  il  fallimento  originario
riguardi  una  societa'  di  capitali,  posto  che  e'  pacifico  che
quest'ultima possa essere socia di una societa' di persone  con  soci
illimitatamente responsabili. 
    Si realizza, inoltre - con  riferimento  all'art.  24,  comma  1,
Cost. - una ingiustificata compressione del  diritto  di  difesa  dei
creditori, i quali sarebbero maggiormente tutelati nelle  ipotesi  di
fallimento originariamente richiesto nei confronti della  s.d.f.  con
partecipazione (anche o  esclusivamente)  di  societa'  di  capitali,
rispetto all'ipotesi. - identica dal punto di vista sostanziale -  di
estensione del fallimento da una societa' di capitali ad  una  s.d.f.
della  quale  la  societa'   fallita,   era   socia   illimitatamente
responsabile. Allo stesso  modo,  avrebbero  una  maggiore  tutela  i
creditori di societa' di fatto  composte  esclusivamente  da  persone
fisiche, o comunque  di  societa'  di  fatto  dichiarate  fallite  in
estensione rispetto  ad  un  imprenditore  individuale,  rispetto  ai
creditori di societa' di fatto pur esistenti, ma  il  cui  fallimento
non potrebbe essere dichiarato in estensione allorquando l'originario
fallimento riguardi societa' di capitali che siano socie di  societa'
di fatto. Il che potrebbe portare anche a situazioni di  abuso  dello
schermo societario, in relazione a  societa'  imprenditoriali  svolte
insieme a soggetti che non  figurano  direttamente  come  soci  della
societa' originariamente fallita; 
    Ritenuto che non appare possibile accedere  a  un'interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione in  commento  tramite
un'interpretazione analogica dell'art. 147  l.f.,  come  ritenuto  da
parte della giurisprudenza di merito (cfr.  Trib.  Vibo  Valentia  10
giugno 2011, in Banca, borsa e tit. credito, 2013, 457 e  ss.;  Trib.
Santa Maria Capua Vetere, 8 luglio 2008, in Il Fallimento, 2009, 89 e
ss; Trib. Forli' 9 febbraio 2008, in  Il  Fallimento,  2008,  1328  e
ss.); 
    Ritenuto,  infatti,  che  la  possibilita'   di   dichiarare   il
fallimento  della  societa'  di  fatto  costituisce  eccezione   alla
generale regola dell'imputazione  connessa  alla  spendita  del  nome
(cfr.  sull'eccezionalita'  della  disposizione  in  commento  anche:
Appello Bologna 11 giugno 2008, in Il Fallimento; 2008, 1293); 
    Ritenuto che la disposizione eccezionale non e'  suscettibile  di
interpretazione analogica, secondo quanto disposto dall'art. 14 disp.
prel. c.c., bensi' unicamente di  interpretazione  estensiva  atta  a
ricomprendere le ipotesi solo apparentemente escluse: a  causa  della
non espressa menzione; 
    Rilevato che nella: «Relazione Ministeriale Illustrativa  Riforma
Procedure, Concorsuali» si legge,  quanto  all'art.  147,  che:  «Nel
quarto e  nel  quinto  commi  viene  recepito  il  noto  orientamento
giurisprudenziale in tema di socio e di societa' occulta»; 
    Rilevato  che  l'orientamento  giurisprudenziale   citato   nella
relazione ministeriale e' andato consolidandosi prima  della  riforma
del diritto societario attuata nel 2003, in un  periodo  in  cui  era
generalmente esclusa la possibilita' per le societa' di  capitali  di
assumere partecipazioni in societa' di persone; 
    Ritenuto  che  la  menzionata  interpretazione  estensiva  appare
preclusa, in primo luogo, dal fatto che il legislatore  del  2007  e'
intervenuto dopo quattro anni dalla riforma del diritto societario  e
avrebbe quindi potuto nel  recepire  un  indirizzo  giurisprudenziale
ipotizzare anche il fallimento in estensione della s.d.f.  costituita
da una societa' di capitali alla luce del mutato assetto normativo; 
    Ritenuto, in secondo luogo, che  tale  interpretazione  estensiva
necessiterebbe  anche  dell'ammissione  di  un  ulteriore   passaggio
logico, ossia l'ammissione dell'estensibilita'  del  fallimento  alla
societa' di capitali (a cagione della sua partecipazione  in  maniera
illimitata a una  societa'  di  persone)  anche  in  difetto  di  una
delibera che ex art. 2361, comma 1, c.c.; 
    Ritenuto, inoltre, che anche la  giurisprudenza  di  legittimita'
ritiene che: «L'art. 147 1. fall. si  riferisce  esclusivamente  alle
societa' di persone, nelle  quali  la  responsabilita'  illimitata  e
solidale  del  socio  e'  conseguenza  della   natura   del   modello
societario. 
    L'estensione   del   fallimento   della    societa'    ai    soci
illimitatamente responsabili, prevista dalla norma in esame, non puo'
applicarsi, invece, alle societa' di capitali,  atteso  che  in  tali
societa'  la  responsabilita'  illimitata   rappresenta   un   evento
eccezionale: cioe', un'eventualita' collegata all'assunzione da parte
del socio, nel corso della vita sociale  e  con  riferimento  ad  uno
specifico  periodo,  di  una  responsabilita'  personale  e  solidale
esclude» (Cassazione civile, sez. I 14/04/2010, n. 8964); 
    Ritenuto,  in  conclusione,  rilevante   e   non   manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art.  147,
comma 5, l. fall., nella parte in  cui,  nell'ipotesi  di  fallimento
originariamente dichiarato nei confronti di una societa' di capitali,
non consente l'estensione del fallimento ad una societa' di fatto tra
la societa' originariamente  dichiarata  fallita  ed  altri  soci  di
fatto, siano essi persone fisiche o altre societa', per contrasto con
gli aricoli. 3, comma l, e 24, comma 1, Cost.; 
    Ritenuto che va  conseguentemente  disposta  la  sospensione  del
presente  giudizio,  e  la  trasmissione  degli   atti   alla   Corte
costituzionale per le necessarie valutazioni;

 
                               P. Q. M. 
 
    Visti gli articoli 134 e 137 della Costituzione,  1  della  legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n.
87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 147, comma 5, l.  fall.,  nella
parte in cui, nell'ipotesi di fallimento  originariamente  dichiarato
nei confronti di una societa' di capitali, non consente  l'estensione
del  fallimento  ad  una  societa'   di   fatto   tra   la   societa'
originariamente dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi
persone fisiche o altre societa', per contrasto con gli  articoli  3,
comma 1, e 24, comma 1, Cost. 
    Ordina che la presente ordinanza, a cura della  cancelleria,  sia
notificata alle parti in causa e  al  Presidente  del  Consiglio  dei
Ministri nonche' comunicata al Presidente del Senato e al  Presidente
della Camera dei  Deputati  e  all'esito  sia  trasmessa  alla  Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova  delle
avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni. 
    Sospende il presente giudizio. 
    Cosi' deciso in Catania nella camera di consiglio del 27 novembre
2014. 
 
                 Il Presidente dott. Adriana Puglisi