N. 104 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2015
Ordinanza del 16 novembre 2015 del Tribunale di Cassino sul ricorso proposto da Tanzilli Antonio Lino e Cooperativa socio sanitaria Valcomino a r.l. contro Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Direzione provinciale del lavoro di Frosinone.. Sanzioni amministrative - Previsione dell'applicazione delle sanzioni amministrative soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati - Applicazione all'autore dell'illecito amministrativo della legge successiva piu' favorevole - Mancata previsione. - Legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), art. 1.(GU n.22 del 1-6-2016 )
TRIBUNALE CIVILE DI CASSINO
Il giudice dr. Vincenza Ovallesco a scioglimento della riserva
assunta all'udienza del 5 novembre 2015;
Nella causa promossa da Tanzilli Antonio Lino e Cooperativa socio
sanitaria Valcomino a r.l. nei confronti del Ministero del lavoro e
delle politiche sociali, Direzione provinciale del lavoro di
Frosinone, iscritta al n. 1073/2005 r.g. del Tribunale di Cassino;
Visto l'art. 1, legge 24 novembre 1981, n. 689;
Visto l'art. 3 Cost.;
Visto l'art. 7 Convenzione europea dei diritti dell'uomo;
Visto l'art. 15 Patto internazionale dei diritti civili e
politici;
Visto l'art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea;
Visto l'art. 117 Cost.;
Visti gli articoli 23 ss. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva eccezione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
legge n. 689/1981, in quanto contrastante con gli articoli 3 e 117,
comma primo, Cost., quest'ultimo in relazione:
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955,
n. 848;
all'art. 15 del Patto internazionale relativo ai diritti
civili e politici, adottato a New York il 16 dicembre 1966,
ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881;
all'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata il 12
dicembre 2007 a Strasburgo;
Per i seguenti motivi.
L'art. 1, legge n. 689/1981, intitolato "principio di legalita'",
prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni
amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima della commissione della violazione.
Non viene, quindi, ripetuto il principio dell'applicazione
retroattiva della lex mitior, ossia della legge successiva piu'
favorevole all'autore della violazione (art, 2, comma secondo, c.p.).
Tale lacuna deve ritenersi in contrasto con l'art. 3 Cost. e con
il principio di ragionevolezza e uguaglianza.
Malgrado la Corte costituzionale si sia gia' pronunciata in senso
negativo sul punto (v. Corte costituzionale 28 novembre 2002, n. 501;
Corte costituzionale 15 luglio 2003, n. 243), si ritiene che
l'evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni, anche della stessa
Consulta, imponga una riconsiderazione della questione.
Deve essere rilevato, infatti, che la Corte (v. Corte
costituzionale 23 novembre 2006, n. 393), occupandosi della
legittimita' costituzionale della legge 5 dicembre 2005, n. 251, ha
recentemente chiarito che la retroattivita' della legge piu'
favorevole, pur non essendo prevista espressamente dalla Costituzione
(a differenza dell'irretroattivita' della legge sfavorevole), nemmeno
in ambito penale, deve comunque considerarsi espressione di un
principio generale dell'ordinamento, legato ai principi di
materialita' e offensivita' della violazione, dovendosi adeguare la
sanzione alle eventuali modificazioni della percezione della gravita'
degli illeciti da parte dell'ordinamento giuridico.
Sebbene il principio dell'applicazione retroattiva della lex
mitior non sia assoluto, ha spiegato in quell'occasione la Corte, a
differenza di quello di cui all'art. 2, comma primo, codice penale (e
art. 25, comma secondo, Cost.), tuttavia, la sua deroga deve essere
giustificata da gravi motivi di interesse generale (Corte Cost. n.
393/2006; Corte costituzionale 22 luglio 2011, n. 236), dovendo in
tal senso superare un vaglio positivo di ragionevolezza e non un mero
vaglio negativo di non manifesta irragionevolezza.
Devono, cioe', essere positivamente individuati gli interessi
superiori, di rango almeno pari a quello del principio in
discussione, che ne giustifichino il sacrificio.
Non si ravvisano, tuttavia, nella specie, motivi tali da
supportare il sacrificio al trattamento piu' favorevole, come
dimostra anche la considerazione che, in altri settori, il
legislatore ha recentemente introdotto norme del tenore dell'art. 2,
comma secondo, codice penale e, a tal proposito, possono citarsi:
l'art. 23-bis del decreto del Presidente della Repubblica 31
marzo 1988, n. 148 (introdotto dall'art. 1, legge 7 novembre 2000, n.
326), in materia di illeciti valutari;
l'art. 3 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472,
sulle violazioni tributarie (v. Cassazione n. 1656/2013);
l'art. 46 del decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112, in
materia di concessioni del servizio di riscossione;
l'art. 3 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in
materia di responsabilita' amministrativa degli enti per illecito
penale.
Malgrado si tratti di settori speciali, non sussiste una
differenza ontologica tra gli illeciti amministrativi oggetto delle
norme citate e la disciplina generale della legge n. 689/1981, ne' si
rinvengono motivi di interesse generale tali da giustificare il
diverso trattamento.
Circa il fatto che le sentenze sopra richiamate riguardano
specificatamente la materia penalistica, non pare che cio' possa
costituire un serio ostacolo alla loro applicazione anche al settore
degli illeciti amministrativi.
La dottrina italiana si e', infatti, da tempo, orientata nel
senso di ritenere che non sussiste una differenza ontologica tra
illeciti penali e illeciti amministrativi, sicche' la scelta del
legislatore di sanzionare una certa condotta tramite l'una o l'altra
sanzione dipende e deve essere ispirata unicamente al principio di
sussidiarieta' (bisogno e meritevolezza di pena), nell'ottica di un
diritto penale minimo.
I tradizionali corollari del principio di legalita' e riserva di
legge in materia penale, pertanto, sebbene in passato siano stati
riferiti alla sola materia penale, tendono oggi, invece, ad essere
considerati espressione, di limiti generali al potere punitivo dello
Stato, e cio' anche con riferimento all'applicazione retroattiva
della lex mitior, nel senso che l'essenza afflittiva della potesta'
sanzionatoria - anche amministrativa - dovrebbe essere rapportata
alla valutazione che storicamente l'ordinamento operi della condotta
che intende reprimere.
Le, stesse norme sopra citate che, nel corso degli anni, hanno
esteso l'applicazione retroattiva della ex mitior anche a specifici
settori di illecito amministrativo, sono segno di questa evoluzione
della sensibilita' giuridica.
Tale omogeneita' tra illecito penale e amministrativo, dal punto
di vista delle garanzie minime, connota, del resto, anche il quadro
sovranazionale, ove pure interessanti argomenti possono trarsi
dall'evoluzione della giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo sull'art. 7 della Convenzione (sentenza Scoppola contro
Italia, 2009; sentenza Mihai Roma contro Romania, 2012), anche alla
luce dell'art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e
politici e dell'art. 49 della Carta di Nizza.
Va premesso che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha piu'
volte ricordato che l'applicazione delle garanzie previste dall'art.
7 non dipende dalla qualificazione da ciascun ordinamento attribuita
all'illecito e alle sue conseguenze sanzionatorie, altrimenti sarebbe
assai semplice per gli Stati eludere i dettami della Convenzione.
La Corte ha, quindi, elaborato una nozione autonoma di materia
penale, legata a parametri sostanziali (cosiddetti criteri Engel),
tra cui la natura del precetto violato e la gravita' della sanzione
prevista, con la conseguenza che il nomen iuris attribuito da ciascun
ordinamento ad una fattispecie afflittiva non e' che il punto di'
partenza per valutare la concreta applicabilita' delle garanzie
convenzionali. Cosi', con riferimento alla natura del precetto
violato, la Corte ha ritenuto fondamentale che la norma sia diretta
alla generalita' dei consociati e che il precetto abbia finalita'
preventiva, repressiva, punitiva (v. Corte europea dei diritti
dell'uomo Ziliberg contro Moldavia; Corte europea dei diritti
dell'uomo Paykar Yev contro Armenia).
Nel determinare il carattere penale o meno di una sanzione,
cioe', la Corte ne considera l'afflittivita', usando come stella
polare il finalismo della sanzione stessa, ricostruendo in termini di
dissuasione e al tempo stesso di repressione, secondo un modello
tipicamente punitivo.
Quanto alla gravita' della sanzione, non e' necessario che essa
comporti la privazione della liberta' personale (v. Corte europea dei
diritti dell'uomo Kadubec contro Slovacchia), essendo sufficiente che
il soggetto subisca anche solo delle conseguenze finanziarie,
tenendosi presente che, comunque, non va considerata la sanzione in
concreto applicata, ma la sanzione piu' grave che l'ordinamento
avrebbe potuto applicare.
Se, dunque, si fa applicazione di tali criteri agli illeciti
amministrativi e alle relative sanzioni, non vi e' alcuna difficolta'
a ritenere che anch'essi rientrino nel fuoco dell'art. 7 della CEDU,
cosi' come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo.
D'altro canto, tornando alla giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo sull'art. 7, non puo' trascurarsi che, nel
2009, con la sentenza Scoppola contro Italia, la Corte stessa, in
parte mutando i propri precedenti orientamenti, ha espressamente
affermato che il principio dell'applicazione della legge piu'
favorevole al reo deve considerarsi implicito nell'art. 7 della
Convenzione, anche, alla luce dell'importanza acquisita dal principio
in parola nel panorama giuridico europeo e internazionale.
Il revirement e' stato giustificato proprio anche dalla
necessita' di adeguare il sistema di tutele Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
alle altre Carte di diritti presenti nel panorama internazionale (ad
esempio, art. 15 Patto internazionale dei diritti civili e politici;
art. 49 Carta dei diritti dell'Unione europea).
Trattasi di una decisione ispirata al cosiddetto maximum
standard, ossia all'esigenza di conformare il livello di tutela
assicurato dalle norme convenzionali a quello riconosciuto da
analoghe e omologhe disposizioni di matrice sovranazionale, che, nel
caso di specie, hanno espressamente innalzato il principio
dell'applicazione della lex mitior al rango di principio fondamentale
del diritto penale, nell'accezione sopra esposta (lo stesso iter
argomentativo, del resto, di Corte costituzionale n. 393/2006).
Il tutto e' stato confermato, in tempi recenti, nella sentenza
Corte europea dei diritti dell'uomo MIHAI Torna contro Romania, 2012,
dove espressamente si afferma che l'art. 7 della Convenzione, da un
lato, proibisce l'applicazione retroattiva della legge penale che
vada a detrimento dell'accusato, e, dall'altro, "garantisce
l'applicazione della legge piu' favorevole al reo", con una
statuizione lapidaria, che sembra superare anche i residui margini di
discrezionalita' che la Corte costituzionale aveva lasciato al
legislatore nella sentenza n. 236/2011 (bilanciamento con altri
interessi di pari rango).
L'acquisita natura di garanzia convenzionale del principio della
retroattivita' della lex mitior, unitamente all'inclusione
dell'illecito amministrativo e delle relative sanzioni nella materia
penale ai sensi della Convenzione, comporta, quindi, la necessita' di
riconsiderare - superandolo - l'orientamento giurisprudenziale
consolidato (v. Cassazione civ., 1 luglio 1999, n. 6712/1999;
Cassazione civ., sez. un., 29 gennaio 1994, n. 890; Cassazione civ.,
17 agosto 1998, n. 8074; Cassazione civ., 25 febbraio 1998, n. 2058;
Cassazione civ., 17 novembre 1995, n. 11928; Cassazione civ., 15
dicembre 1992, n. 13246; Cassazione civ., 28 ottobre 1986, n. 6318;
Cons. St., 3 giugno 2010, n. 3497; Consiglio di Stato, 29 aprile
2000, n. 2544), avallato, in passato, dalle citate sentenze n.
501/2002 e 245/2003 della Corte costituzionale, sfavorevoli
all'applicazione alla materia delle sanzioni amministrative del
principio in esame.
Per i motivi suddetti, le questioni sollevate non possono
ritenersi manifestamente infondate.
La questione non puo' essere risolta per via interpretativa, in
quanto esiste consolidata giurisprudenza (vero e proprio diritto
vivente) della Corte di Cassazione, oltre a precedenti negativi della
Corte costituzionale, che, in piu' occasioni, hanno ribadito la non
applicabilita' del principio della retroattivita' della lex mitior al
settore degli illeciti amministrativi, rifiutando un'applicazione
analogica dell'art. 2, comma secondo, c.p., anche alla luce dell'art.
14 preleggi (v. Cassazione civ. n. 6712/1999; Cassazione civ., sez.
un., n. 890/1994; Cassazione civ. n. 6318/1986; Consiglio di Stato n.
3497/2010; Consiglio di Stato n. 2544/2000), e considerando i
limitati casi in cui il principio della retroattivita' della lex
mitior opera come casi settoriali, non estensibili oltre il loro
ristretto ambito di applicazione.
Inoltre, come gia' evidenziato da Corte costituzionale 24 ottobre
2007, n. 348, l'unico rimedio, in caso di contrasto tra la normativa
italiana e quella convenzionale, laddove non sia possibile
un'interpretazione. conforme (come nella specie, stante il diritto
vivente contrario), non potendosi ricorrere alla tecnica della
disapplicazione (prerogativa del diritto comunitario), e' il rinvio
alla Consulta per violazione dell'art. 117, comma primo, Cost.
Deve essere rilevato che la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, legge n. 689/981 (in relazione ai
parametri in epigrafe evidenziati) e' stata sollevata, nei termini
sopra esposti, dal Tribunale di Cremona (ord.), 11 settembre 2013
(con atto di promovimento pubblicato in Gazzetta Ufficiale 15 gennaio
2014, n. 3).
Deve, altresi', essere rilevato che sui sospetti di
incostituzionalita' rilevati dal citato Tribunale cremonese, la Corte
costituzionale, con ordinanza 28 ottobre 2014, n. 247, ha disposto la
«la restituzione degli atti al Tribunale ordinario di Cremona»,
«affinche' valuti la perdurante rilevanza della questione alla luce
del mutamento del quadro normativo» intervenuto in seguito alla
declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art. 18 bis, commi
terzo e quarto, decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66 (disposta da
Corte Cost. 2014, n. 153): disposizioni in base alle quali si era
determinato l'illecito amministrativo ed erano state applicate le
sanzioni punitive nella fattispecie sottoposta alla cognizione del
giudice rimettente.
Sono rimasti irrisolti, quindi, oltre che attuali, i dubbi, nei
sensi sopra specificati, in ordine alla legittimita' costituzionale
dell'art. 1, legge n. 689/1981, nella parte in cui non prevede
l'applicazione all'autore dell'illecito amministrativo della legge
posteriore piu' favorevole.
La questione e' pregiudiziale e la sua soluzione e' necessaria ai
fini della decisione della controversia.
Nella specie, infatti, si tratta di opposizione ex art. 22, legge
n. 689/1981 ad ordinanza ingiunzione del Ministero del lavoro,
Direzione provinciale del lavoro di Frosinone, proposta da parte di
una persona fisica e da un soggetto giuridico, ai quali e' stata
contestata la violazione dell'obbligo - previsto nel secondo periodo
dell'art. 2, comma primo, decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61
- di comunicare, mediante invio di copia del contratto, alla
direzione provinciale del lavoro (competente per territorio)
l'assunzione a tempo parziale.
Sul punto, deve essere rilevato che la condotta omissiva
richiamata trovava sanzione ai sensi del citato art. 8, comma quarto,
decreto legislativo n. 61/2000.
In seguito, l'art. 85, comma secondo, decreto legislativo 10
settembre 2003, n. 276, ha modificato l'art. 2, comma primo, decreto
legislativo n. 61/2000, disponendo la soppressione dell'intero
secondo periodo, dalle parole «Il datore di lavoro» alle parole
«dello stesso»: con cio' eliminando esattamente proprio l'obbligo del
datore di lavoro di dare comunicazione dell'assunzione a tempo
parziale del lavoratore alla direzione provinciale del lavoro
competente per territorio.
La citata norma abrogativa travolge anche la previsione
sanzionatoria di cui all'art. 8, comma quarto, decreto legislativo n.
61/2000: e cio' anche per ragioni di ordine testuale, se si considera
che all'art. 85, comma primo, lettera i), decreto legislativo n.
276/2003, e' disposta l'abrogazione di «tutte le disposizioni
legislative e regolamentari incompatibili con il presente decreto»:
ora, che una norma previsiva di una sanzione per una certa condotta
sia in tutto incompatibile con la disposizione abrogativa della norma
che prevedeva quella certa condotta sanzionabile, e quindi con il
nuovo sistema normativo (che non ritiene piu' illecita quella
condotta originariamente sanzionata), e' argomento non contrastabile.
Deve essere aggiunto, sul punto specifico, che, da ultimo, il
decreto legislativo n. 61/2000 e' stato interamente abrogato
dall'art. 55, comma primo, lettera a), decreto legislativo 15 giugno
2015, n. 81.
Pertanto, dal settembre 2003 la condotta contestata agli
opponenti non e' piu' prevista dal diritto positivo come illecito
amministrativo.
Ne consegue, conclusivamente, che, nella fattispecie concreta,
mentre la sanzione applicata dall'ente procedente - sulla base del
combinato disposto di cui agli articoli 2, comma primo, secondo
periodo, e 8, comma quarto, decreto legislativo n. 61/2000 - e'
risultata pari ad euro 129103,29; nel caso in cui si ritenesse
applicabile la normativa piu' favorevole intervenuta in seguito alle
prescrizioni abrogative di cui all'art. 85, comma secondo, decreto
legislativo n. 276/2003, non vi sarebbe alcuna sanzione applicabile,
in quanto la condotta attribuita agli opponenti non e' piu'
considerata illecito amministrativo e non e' sanzionata.
P. Q. M.
Ritenuto che le questioni sollevate siano pregiudiziali, non
potendosi decidere sulla misura (recte: sull'applicazione) della
sanzione ex art. 23, comma undicesimo, legge n. 689/1981 senza la
risposta della Consulta;
Ritenuto, altresi', che la questione non sia manifestamente
infondata per tutti i motivi addotti;
Ritenuto che la lettera della legge - alla luce della costante
interpretazione giurisprudenziale - non consenta interpretazioni
alternative, compatibili con il dettato costituzionale e con la
Convenzione EDU;
Solleva eccezione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
legge n. 689/1981, nella parte in cui non prevede l'applicazione
all'autore dell'illecito amministrativo della legge successiva piu'
favorevole, in relazione all'art. 3 e 117 Cost., quest'ultimo in
relazione all'art. 7 CEDU, all'art. 15 Patto internazionale dei
diritti civili e politici, all'art. 49 Carta di Nizza;
Dispone la sospensione del processo in corso;
Ordina la trasmissione dell'ordinanza e degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle notificazioni eseguite;
Ordina altresi', che la Cancelleria notifichi la presente
ordinanza alle parti, alla Presidenza del Consiglio dei ministri e ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica ex
art. 23, ult. comma, legge n. 87/1953.
Cassino, 16 novembre 2015
Il Giudice: Vincenza Ovallesco