Premessa
L'art. 80, comma 13, del decreto legislativo 18.4.2016 n. 50
prevede che l'ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90
giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa
precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di
esclusione in esame e individuare quali carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai
fini della medesima disposizione. Sulla base della predetta
disposizione l'Autorita' ha predisposto le linee guida recanti
«Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano
considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di
esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lettera c) del Codice».
Al fine di pervenire all'individuazione dei mezzi di prova
adeguati, l'Autorita' intende fornire indicazioni operative e
chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in
via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di
competenza. Cio' nell'ottica di assicurare l'adozione di
comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire
certezza agli operatori economici.
Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle
presenti Linee guida non da' luogo all'esclusione automatica del
concorrente, ma comporta l'obbligo della stazione appaltante di
procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza
ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell'esercizio
del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le
indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti
possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente
individuate dalle Linee guida, purche' le stesse siano oggettivamente
riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall'art. 80, comma
5, lettera c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti
oggettivi e soggettivi.
I. Ambito di applicazione
1.1 L'art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva,
il suo comma 5, lettera c) si applica agli appalti e alle concessioni
nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5) e,
ai sensi dell'art. 136 del Codice, ai settori speciali quando l'ente
aggiudicatore e' un'amministrazione aggiudicatrice.
1.2 Se l'ente aggiudicatore non e' un'amministrazione
aggiudicatrice, le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la
selezione degli operatori economici che richiedono di essere iscritti
in un sistema di qualificazione o che richiedono di partecipare alle
procedure di selezione possono includere i motivi di esclusione di
cui all'art. 80, alle condizioni stabilite nel richiamato art. 136.
1.3 I motivi di esclusione individuati dall'art. 80 del codice e,
per quel che qui rileva, il suo, comma 5, lettera c) sono presi in
considerazione anche:
a) ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori
pubblici (art. 84, comma 4);
b) ai fini dell'affidamento dei contratti ai subappaltatori e
della relativa stipula (art. 80, comma 14);
c) in relazione all'impresa ausiliaria nei casi di avvalimento
(art. 89, comma 3);
d) ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale
(art. 198).
1.4 Le cause di esclusione previste dall'art. 80 del codice e, per
quel che qui rileva, il suo comma 5, lettera c) non si applicano alle
aziende o societa' sottoposte a sequestro o confisca ai sensi
dell'art. 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o
della legge 31 maggio 1965, n. 575, e affidate a un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, se verificatesi nel periodo
precedente al predetto affidamento (art. 80, comma 11).
II. Ambito oggettivo
2.1 Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma
5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da
rendere dubbia l'integrita' del concorrente, intesa come moralita'
professionale, o la sua affidabilita', intesa come reale capacita'
tecnico professionale, nello svolgimento dell'attivita' oggetto di
affidamento.
2.1.1 Significative carenze nell'esecuzione di un precedente
contratto
2.1.1.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1 la
stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione
del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati
nell'esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre
amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o
cumulativamente:
a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero
confermata all'esito di un giudizio;
b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni
quali l'applicazione di penali o l'escussione delle garanzie ai sensi
degli articoli 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
2.1.1.2 Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente
costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono
sintomatici di persistenti carenze professionali.
2.1.1.3 In particolare, assumono rilevanza, a titolo
esemplificativo:
1. l'inadempimento di una o piu' obbligazioni contrattualmente
assunte;
2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono
inutilizzabile per lo scopo previsto;
3. l'adozione di comportamenti scorretti;
4. il ritardo nell'adempimento;
5. l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione;
6. l'aver indotto in errore l'amministrazione circa la fortuita'
dell'evento che da' luogo al ripristino dell'opera danneggiata per
caso fortuito interamente a spese dell'amministrazione stessa;
7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque
omissione o errore di progettazione imputabile all'esecutore che ha
determinato una modifica o variante ai sensi dell'art. 106, comma 2,
del codice, o della previgente disciplina (art. 132 decreto
legislativo 163/06);
8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione,
qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al
progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori,
una modifica o variante, ai sensi dell'art. 102, comma 2, del codice,
o della previgente disciplina (art. 132 decreto legislativo 163/06).
2.1.1.4 Nei casi piu' gravi, le significative carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto possono configurare i
reati di cui agli articoli 355 e 356 codice penale Pertanto, al
ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione
appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del
concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati
su richiamati, qualora contengano una condanna al risarcimento del
danno o uno degli altri effetti tipizzati dall'art. 80. Comma 5,
lettera c). I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati
configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall'art. 80,
comma 1, lettera a) del codice.
2.1.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento
della procedura di gara
2.1.2.1. Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la
stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione
del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la
par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati
al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno
dell'amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in
essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.
2.1.2.2. Rilevano, a titolo esemplificativo:
1. quanto all'ipotesi legale del «tentativo di influenzare
indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli
atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni
della stazione appaltante in ordine:
1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di
partecipazione;
1.2 all'adozione di provvedimenti di esclusione;
1.3 all'attribuzione dei punteggi.
2. quanto all'ipotesi legale del «tentativo di ottenere
informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio» i comportamenti
volti a ottenere informazioni in ordine:
2.1 al nominativo degli altri concorrenti;
2.2 al contenuto delle offerte presentate.
3. Acquista, inoltre, rilevanza, al ricorrere dei presupposti di
cui al punto 2.1, la previsione di accordi con altri operatori
economici intesi a falsare la concorrenza.
2.1.2.3. Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione» e dell'«omettere le informazioni dovute ai fini del
corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i
comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti
in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare,
nell'amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza
rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del
punteggio. La valutazione della sussistenza della gravita' della
colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o
la gravita' dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante
o falsa e il parametro della colpa professionale. Rientrano nella
fattispecie, a titolo esemplificativo:
1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al
possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze
rilevanti ai fini della gara;
2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze
diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di
partecipazione;
3. l'omissione di informazioni in ordine alla carenza,
sopravvenuta rispetto al momento in cui e' stata presentata la
domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal
bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati
dall'offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le
spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui
l'offerta appaia anormalmente bassa.
2.1.2.4. Assumono rilevanza, altresi', tutti i comportamenti
contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la
mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente
colposo dell'affidatario e la conseguente escussione della garanzia
prevista dall'art. 93 del Codice.
2.1.2.5. Nei casi piu' gravi, i gravi illeciti professionali posti
in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i
reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del codice penale
Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la
stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione
del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i
reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti
reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall'art.
80, comma 1, lettera a) del codice.
2.1.3 Altre situazioni idonee a porre in dubbio l'integrita' o
l'affidabilita' dell'operatore economico
2.1.3.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la
stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione
del concorrente:
1. i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o
confermati con sentenza passata in giudicato, dell'Autorita' Garante
della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o
per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica
pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto
da affidare.
2. i provvedimenti sanzionatori divenuti inoppugnabili o
confermati con sentenza passata in giudicato comminati dall'ANAC ai
sensi dell'art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario
dell'Autorita' nei confronti degli operatori economici che abbiano
rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire
informazioni o documenti richiesti dall'Autorita' o che non abbiano
ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i
requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di
informazione o di esibizione di documenti da parte dell'Autorita',
abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri.
III. Ambito soggettivo
3.1 I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini
dell'esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente
all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, comma
3, del Codice.
Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve
verificare l'assenza della causa ostativa prevista dall'art. 80,
comma 5, lettera c) del Codice in capo:
- all'operatore economico, quando i gravi illeciti professionali
sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;
- ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice
quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a
persone fisiche;
- al subappaltatore nei casi previsti dall'art. 105, comma 6, del
Codice.
IV. I mezzi di prova adeguati
4.1 Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente
all'Autorita', ai fini dell'iscrizione nel Casellario Informatico di
cui all'art. 213, comma 10, del codice:
a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi
dell'art. 80, comma 5, lettera c) del codice;
b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di
applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;
c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi
in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non
definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a
contratti dalle stesse affidati.
L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione comporta
l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 213, comma 13, del
codice.
4.2 La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere
autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE.
La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie
astrattamente idonee a porre in dubbio l'integrita' o l'affidabilita'
del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione
appaltante il giudizio in ordine alla gravita' dei comportamenti e
alla loro rilevanza ai fini dell'esclusione.
4.3 Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art.
81, comma 2, del codice:
a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione
previste dall'art. 80, comma 5, lettera c) e' condotta dalle stazioni
appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all'art.
213, comma 10, del codice;
b. la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non
definitivi per i reati di cui agli articoli 353, 353-bis, 354, 355 e
356 codice penale e' effettuata mediante acquisizione del certificato
dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall'art. 80,
comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di
residenza.
4.4 La verifica della sussistenza dei carichi pendenti deve essere
effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga
dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui
agli articoli articoli 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel
caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di
detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
4.5 In caso di provvedimento non definitivo di condanna per i reati
di cui agli articoli 355 e 356 c.p., nelle more dell'implementazione
della banca dati degli operatori economici, la stazione appaltante
deve acquisire il provvedimento e verificare che lo stesso contenga
la condanna al risarcimento dei danni o altri effetti tipizzati
dall'art. 80, comma 5, lettera c) del codice.
4.6 Le verifiche riguardanti gli operatori economici di uno Stato
membro sono effettuate mediante accesso alle banche dati o richiesta
dei certificati equivalenti, contemplati dal sistema e-certis. Gli
operatori non appartenenti a Stati membri devono produrre, su
richiesta della stazione appaltante, la certificazione corrispondente
o, in assenza, una dichiarazione giurata in cui si attesta che i
documenti comprovanti il possesso del requisito di cui all'art. 80,
comma 5, lettera c) del codice non sono rilasciati o non menzionano
tutti i casi previsti.
Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all'Autorita', ai
fini dell'iscrizione nel Casellario informatico di cui all'art. 213,
comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i
provvedimenti di condanna emessi in sede giudiziale con riferimento
ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull'integrita'
e l'affidabilita' dei concorrenti.
L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione comporta
l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 213, comma 13, del
Codice.
Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle
procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo
del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario
Informatico gestito dall'Autorita' astrattamente idonee a porre in
dubbio la loro integrita' o affidabilita'.
V. Rilevanza temporale
5.1 In caso di sussistenza di una delle cause ostative previste
dall'art. 80, comma 5, lettera c) del codice il periodo di esclusione
dalle gare non puo' superare i tre anni a decorrere dalla data
dell'annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito
dall'Autorita' o, per i provvedimenti penali di condanna non
definitivi, dalla data del provvedimento.
5.2 La stazione appaltante deve valutare l'incidenza del tempo
trascorso con riferimento alla gravita' del comportamento tenuto in
concreto dal concorrente, alla tipologia di contratto da affidare e
alle modalita' di esecuzione dello stesso.
5.3 Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a
partire dalla data di pubblicazione dell'avviso o del bando di gara.
Resta ferma la rilevanza dei fatti commessi tra la pubblicazione
dell'avviso o del bando e l'aggiudicazione.
VI. I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
6.1 L'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera
c) deve essere disposta all'esito di un procedimento in
contraddittorio con l'operatore economico interessato.
6.2 La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell'esclusione
deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalita',
assicurando che:
1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante
perseguano l'obiettivo di assicurare che l'appalto sia affidato a
soggetti che offrano garanzia di integrita' e affidabilita';
2. l'esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento
illecito incida in concreto sull'integrita' o sull'affidabilita'
dell'operatore economico in considerazione della specifica attivita'
che lo stesso e' chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da
affidare;
3. l'esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva
sull'interessato e sia disposta all'esito di una valutazione che
operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla
specifica prestazione affidata.
6.3 Il requisito della gravita' del fatto illecito deve essere
valutato con riferimento all'idoneita' dell'azione a incidere sul
corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi,
sull'interesse della stazione appaltante a contrattare con
l'operatore economico interessato.
6.4 La valutazione dell'idoneita' del comportamento a porre in
dubbio l'integrita' o l'affidabilita' del concorrente attiene
all'esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e
deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti,
alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al
tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione
all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto.
6.5 Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente
motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti
6.2, 6.3 e 6.4.
VII. Le misure di self-cleaning
7.1 Ai sensi dell'art. 80, comma 7, del codice e nei limiti ivi
previsti, l'operatore economico e' ammesso a provare di aver adottato
misure sufficienti a dimostrare la sua integrita' e affidabilita'
nell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante
l'esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
7.2 L'adozione delle misure di self-cleaning deve essere
intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle
offerte. Nel DGUE l'operatore economico deve indicare le specifiche
misure adottate.
7.3 Possono essere considerati idonei a evitare l'esclusione, oltre
alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente
e concretamente a risarcire il danno causato dall'illecito:
1. l'adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata
capacita' professionale dei dipendenti, anche attraverso la
previsione di specifiche attivita' formative;
2. l'adozione di misure finalizzate a migliorare la qualita'
delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo,
strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;
4. l'adozione e l'efficace attuazione di modelli di
organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di
quello verificatosi e l'affidamento a un organismo dell'ente dotato
di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di
vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il
loro aggiornamento;
5. la dimostrazione che il fatto e' stato commesso nell'esclusivo
interesse dell'agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di
organizzazione e di gestione o che non vi e' stata omessa o
insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di controllo.
VIII. Entrata in vigore
8.1 Le presenti Linee guida entrano in vigore il giorno della
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Approvata dal Consiglio nella seduta del 14 dicembre 2016
Il Presidente: Cantone
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Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 dicembre
2016.
Il Segretario: Esposito