N. 263 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 settembre 2016
Ordinanza del 28 settembre 2016 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania sul ricorso proposto da Mare Azzurro Service Srl contro Comune di Messina, Ministero dell'interno e Prefettura di Messina.. Mafia e criminalita' organizzata - Codice delle leggi antimafia - Documentazione antimafia - Richiesta di comunicazione antimafia - Accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa - Adozione dell'informazione antimafia. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), art. 89-bis.(GU n.1 del 4-1-2017 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA
Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 344 del 2016, proposto da: Mare Azzurro Service
S.r.l., in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa
dall'Avvocato Antonio Saitta (C.F. STTNTN63M13F158C), domiciliato ex
art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tribunale amministrativo
regionale di Catania, in Catania, via Milano n. 42/a;
Contro:
Comune di Messina, in persona del Sindaco, rappresentato e
difeso dall'Avvocato Antonello Garufi (C.F. GRFNNL65M17F158S), con
domicilio presso Domenico Calabro', in Catania, Via Vagliasindi 9;
Ministero degli interni (Prefettura di Messina), in persona
del Ministro, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale
dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina
149;
Per l'annullamento dei seguenti atti:
a) ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1° febbraio
2016, con cui e' stata disposta la decadenza della segnalazione
certificata di inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio 2014 ed e'
stato fatto divieto alla societa' di proseguire l'attivita' di
vendita di prodotti del I Settore alimentare nei locali siti in via
Stazione n. 2;
b) nota del Ministero degli interni n. 11001/119/20(9) in
data 14 dicembre 2015;
c) nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre
2015.
Visti tutti gli atti e documenti di causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 il
dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con il presente gravame la societa' ricorrente ha impugnato: a)
l'ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1° febbraio 2016, con
cui e' stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di
inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio 2014 ed e' stato fatto
divieto alla societa' di proseguire l'attivita' di vendita di
prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2;
b) la nota del Ministero degli interni n. 11001/119/20(9) in data 14
dicembre 2015; c) la nota della Prefettura di Messina n. 114429 del
17 dicembre 2015.
Nel ricorso sono esposte le circostanze di fatto di seguito
indicate: a) la ricorrente, mediante segnalazione certificata di
inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio 2014, ha ottenuto dal Comune
di Messina l'autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di
cui al I Settore alimentare (prodotti freschi e congelati, ittici e
non) nei locali siti in Messina, Via Stazione n. 2; b) in precedenza
la ricorrente aveva partecipato al bando per l'erogazione di un
finanziamento dell'Assessorato regionale dell'Agricoltura di cui al
decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009 e nel corso del relativo
procedimento l'Amministrazione procedente aveva chiesto alla
Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell'art. 83 del
decreto legislativo n. 159/2011 (codice antimafia); c) l'Ufficio del
Governo, ai sensi dell'art. 91 del citato decreto legislativo, aveva,
quindi, emanato l'informazione antimafia interdittiva n. 82460
dell'11 settembre 2015; d) nella menzionata informazione si
evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione
mafiosa, dando atto che il coniuge del legale rappresentante della
societa' era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all'art.
73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e che
alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con
provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo
imprenditoriale di cui si tratta; e) la societa', non piu'
interessata a conseguire il finanziamento regionale, ha omesso di
impugnare l'informazione antimafia della Prefettura; f) il Comune di
Messina, a sua volta, con nota n. 38330 del 18 febbraio 2015, in
considerazione del provvedimento autorizzatorio derivante dalla
segnalazione certificata di inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio
2014, ha interpellato la Prefettura sull'esistenza di cause ostative
ai sensi dell'art. 67 del codice antimafia e la Prefettura ha esitato
la richiesta con nota n. 86417 in data 23 settembre 2015, comunicando
di aver emesso la sopra indicata informazione antimafia interdittiva
n. 82460 dell'11 settembre 2015; g) il Comune ha, quindi, chiesto
alla Prefettura ulteriori informazioni con nota n. 224311 del 28
settembre 2015 e la Prefettura, con nota n. 114429 del 17 dicembre
2015, ha trasmesso la nota ministeriale n. 11001/119/20(9) del 14
dicembre 2015, con allegato il parere del Consiglio di Stato n.
3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all'applicabilita' dell'art.
89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 ai provvedimenti di natura
meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto
interessato da ogni attivita' economica sottoposta al preventivo
assenso della Pubblica amministrazione; h) con nota n. 302385 del 21
dicembre 2015, il Comune di Messina ha comunicato alla ricorrente
l'avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione
certificata di inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio 2014; i) con
ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1° febbraio 2016,
tenuto conto dell'ambito di applicazione dell'art. 89-bis del codice
antimafia, e' stata, infine, disposta la decadenza della menzionata
segnalazione certificata di inizio attivita' ed e' stato fatto
divieto alla societa' di proseguire l'attivita' di vendita di
prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione.
Il contenuto dei motivi di gravame puo' sintetizzarsi nei termini
di seguito indicati: a) il provvedimento del Comune e' stato assunto
al di fuori delle ipotesi contemplate dall'art. 89-bis del codice
antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento
all'espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88,
secondo comma, le quali sono state eseguite quanto al procedimento
relativo al bando dell'Assessorato regionale dell'agricoltura di cui
al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009, ma non sono state
esperite in relazione al procedimento relativo alla segnalazione
certificata di inizio attivita' presentata al Comune di Messina; b) a
differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n.
3088/15 del 17 novembre 2015, l'informazione antimafia, in quanto
relativa all'ipotesi in cui l'Amministrazione debba stipulare
contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre
distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne
attivita' private sottoposte a regime autorizzatorio, e l'art. 89-bis
del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione
ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve
la finalita' di evitare l'ingerenza della criminalita' organizzata
nel settore degli appalti e dei rapporti con l'Amministrazione,
impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di
infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte
della pubblica autorita'; c) l'applicazione della semplice
comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria e'
precisata dalla legge delega n. 136/2010 (art. 2, primo comma,
lettera a) e lettera f); d) in subordine, l'art. 89-bis del codice
antimafia risulta costituzionalmente illegittimo, perche' in
contrasto con la legge delega, che non consente l'estensione
dell'informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonche'
con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e
con il principio di liberta' di iniziativa economica, introducendo
tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie
sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto
sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai
precluse le attivita' soggette ad autorizzazione, salva l'ipotesi -
che pero' non giustifica una differente disciplina - in cui i
tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una
precedente informazione antimafia).
Il Comune di Messina, costituitosi in giudizio, ha chiesto il
rigetto del ricorso sulla scorta delle considerazioni di seguito
sinteticamente indicate: a) il gravame risulta inammissibile in
relazione alle impugnate note del Ministero dell'Interno e della
Prefettura, posto che nessuna censura e' stata enunciata con
specifico riferimento a tali atti; b) come affermato dal Consiglio di
Stato, l'art. 89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 e'
applicabile ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria che
non configurino rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione
e che non diano luogo all'erogazione di contributi pubblici; c) tale
conclusione e' supportata sia da ragioni di ordine letterale, che da
ragioni di ordine sistematico, di talche' il citato art. 89-bis non
puo' che interpretarsi nel senso che l'informazione antimafia produce
i medesimi effetti della comunicazione antimafia anche nelle ipotesi
in cui non sussista un rapporto contrattuale del soggetto interessato
con la Pubblica Amministrazione, come risulta, tra l'altro, dal
contenuto della menzionata relazione illustrativa allo schema di
decreto legislativo concernente ulteriori disposizioni integrative e
correttive del decreto legislativo n. 159/2011; d) appaiono
conseguentemente insussistenti i denunciati profili di illegittimita'
costituzionale della disciplina in esame.
Il Ministero dell'interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto
il rigetto del gravame, eccependo l'inoppugnabilita' dell'informativa
antimafia, notificata via PEC in data 16 settembre 2015, e osservando
nel merito che l'art. 89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 va
interpretato nel senso che l'informazione antimafia produce gli
stessi effetti preclusivi della comunicazione anche nelle ipotesi in
cui l'attivita' da autorizzare non determini l'insorgenza di un
rapporto del soggetto interessato con la Pubblica amministrazione.
Nella pubblica udienza del 21 settembre 2016 la causa e' stata
trattenuta in decisione.
Ad avviso del Collegio e' rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
89-bis del decreto legislativo n. 159/2001 per contrasto con gli
artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione.
E' opportuno premettere che la comunicazione antimafia di cui
all'art. 84, secondo comma, del decreto legislativo n. 159/2011 deve
essere acquisita - dai soggetti di cui all'art. 83, primo e secondo
comma, del medesimo decreto - in relazione al rilascio di determinati
provvedimenti di natura concessoria o «lato sensu» autorizzatoria,
nonche' alla stipula di contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e
subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e
le forniture con posa in opera, purche' l'importo degli eventuali
provvedimenti e dei contratti sia inferiore a quello per cui e'
prevista l'acquisizione dell'informazione antimafia (cfr. il
combinato disposto degli artt. 67, primo e secondo comma, e 91, primo
comma, del codice antimafia).
Come e' noto, le cause che determinano il rilascio di una
comunicazione interdittiva sono costituite dai provvedimenti
definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui
all'art. 5 del decreto legislativo n. 159/2011 e dalle condanne con
sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti
consumati o tentati elencati all'art. 51, comma 3-bis, del codice di
procedura penale (art. 67, primo e ottavo comma, del decreto
legislativo n. 159/2011).
L'informazione antimafia di cui all'art. 84, terzo comma, del
decreto legislativo n. 159/2011, attesta, invece, oltre a quanto gia'
previsto per la comunicazione antimafia (cioe' eventuali cause di
decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la
sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a
condizionare le scelte e gli indirizzi della societa' o dell'impresa
interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare,
secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto
comma-ter, nonche' 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia).
L'informazione antimafia va richiesta - dai soggetti di cui
all'art. 83, primo e secondo comma, del decreto legislativo n.
159/2011 - prima di adottare stipulare, approvare o autorizzare i
contratti e subcontratti o prima di rilasciare o adottare
provvedimenti di concessione o di erogazione di benefici il cui
valore sia superiore a quello previsto per la comunicazione antimafia
(art. 91, primo comma, del codice antimafia).
Come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del
17 novembre 2015, la comunicazione antimafia costituisce un «minus»
rispetto all'informazione antimafia (attestando quest'ultima anche
l'eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa) e va
richiesta in relazione a fattispecie di rilievo minore rispetto a
quelle per cui e' prevista l'informazione, che e', invece,
contemplata per rapporti particolarmente qualificati in cui
l'Amministrazione attribuisce al soggetto interessato vantaggi di
natura economica di importo significativo.
La comunicazione antimafia e l'informazione antimafia sono
acquisite mediante consultazione della banca dati nazionale unica,
recentemente resa operativa (artt. 87, primo comma, e 90, primo
comma, del decreto legislativo n. 159/2011).
Stabilisce, inoltre, l'art. 88, secondo comma, del decreto in
questione che, quando dalla consultazione della banca dati, a seguito
di richiesta di comunicazione antimafia, emerga la sussistenza di
cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al precedente art.
67, il Prefetto e' tenuto ad effettuare le necessarie verifiche e ad
accertare la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla
consultazione della banca dati alla situazione aggiornata del
soggetto sottoposto agli accertamenti.
Come risulta dall'art. 89-bis, primo comma, le verifiche di cui
si tratta sono (anche) finalizzate all'accertamento di eventuali
tentativi di infiltrazione mafiosa.
In buona sostanza, l'Amministrazione, a seguito di una richiesta
di comunicazione e qualora dalla banca dati emerga una causa
interdittiva, e' chiamata a verificare da un lato che il risultato
della consultazione sia ancora attuale (si pensi, ad esempio, al
legale rappresentante di una societa' di capitali, il quale, gia'
colpito da una delle misure di prevenzione previste dal libro I,
titolo I, capo II, del codice antimafia, risulti ormai estraneo
all'impresa), dall'altro ad accertare la sussistenza di tentativi di
infiltrazione, in deroga alla disciplina ordinaria che esclude tale
genere di accertamento allorquando sia richiesta una semplice
comunicazione antimafia.
Qualora, in esito alle menzionate verifiche di cui all'art. 88,
secondo comma, venga accertata la sussistenza di tentativi di
infiltrazione, il Prefetto adotta comunque un'informazione antimafia
interdittiva e ne da' comunicazione ai soggetti richiedenti di cui
all'art. 83, primo e secondo comma commi 1 e 2, senza emettere la
comunicazione antimafia (art. 89-bis, primo comma, del codice
antimafia).
In tal caso l'informazione antimafia adottata ai sensi della
disposizione indicata tiene luogo della comunicazione antimafia
richiesta (art. 89-bis, secondo comma, del decreto legislativo n.
159/2011).
In altri termini, una volta emersa dalla consultazione della
banca dati una causa interdittiva di cui all'art. 67 in relazione a
casi per cui sia prevista la richiesta di una comunicazione antimafia
(che ordinariamente non richiede accertamenti in merito ai tentativi
di infiltrazione), il Prefetto e' chiamato ad esperire verifiche sia
in ordine all'attualita' di tali cause, sia - eccezionalmente - in
ordine ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Puo' dirsi, quindi, che il legislatore delegato, attraverso il
citato art. 89-bis del codice antimafia, in relazione ai casi per cui
sia prevista la richiesta della comunicazione antimafia, ha
contemplato i piu' severi accertamenti di cui all'informazione
antimafia qualora sussista una particolare fattispecie, consistente
nella pregressa sussistenza a carico dell'impresa di cause di
decadenza, sospensione o divieto di cui all'art. 67 del decreto
legislativo n. 159/2011.
Si e' evidentemente ritenuto che, in tale ipotesi, tenuto conto
del precedente coinvolgimento del soggetto interessato con gli
ambienti della criminalita' organizzata, sussista l'esigenza di una
speciale attenzione da parte dell'Amministrazione, cio' che
giustifica l'accertamento, oltre che dell'attualita' di cause
interdittive, anche di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa,
in relazione ai quali, come ripetutamente indicato, non vengono
ordinariamente svolte verifiche con riferimento a provvedimenti o
contratti per cui sia prevista la richiesta della semplice
comunicazione antimafia.
Peraltro, ad avviso del Comune di Messina e della Prefettura di
Messina, come risulta implicitamente dai provvedimenti impugnati, i
piu' severi accertamenti previsti in caso di acquisizione
dell'informazione antimafia non dovrebbero essere confinati, come
desumibile in base alla semplice lettera della legge, all'ipotesi di
pregressa sussistenza di una causa interdittiva, ma dovrebbero
estendersi a tutte le richieste di comunicazione antimafia presentate
dai soggetti di cui all'art. 83, primo e secondo comma, del decreto
legislativo n. 159/2011 (e, quindi, anche al caso che qui interessa,
in cui la societa' ricorrente, a seguito di segnalazione certificata
di inizio attivita' n. 112582 del 6 maggio 2014, aveva ottenuto
l'autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I
Settore Alimentare).
Tale interpretazione, pero', sembra in contrasto con l'obiettiva
intenzione del legislatore, atteso che l'art. 89-bis, primo comma,
impone i piu' severi accertamenti caratteristici dell'informazione
antimafia con esplicito ed esclusivo riferimento ai soli casi delle
verifiche, ex art. 88, secondo comma, che fanno seguito all'emersione
di cause interdittive dalla consultazione della banca dati (e non con
riferimento a tutti i casi in cui sia comunque richiesta una
comunicazione antimafia).
Cio' a tacere il fatto che, secondo la tesi delle Amministrazioni
intimate, comunicazione ed informazione antimafia resterebbero
soggette ad una disciplina sostanzialmente equivalente (nel senso,
quantomeno, che gli accertamenti tipici dell'informazione dovrebbero
esperirsi in ogni caso), in contrasto con cio' che puo' desumersi,
oltre che dalla lettera della legge, dal complessivo impianto della
disciplina, che, diversamente opinando, finirebbe per operare una
distinzione fondamentalmente pleonastica fra i casi in cui debba
richiedersi l'informazione antimafia e quelli in cui vada richiesta,
invece, la semplice comunicazione.
Peraltro, a differenza di quanto ritenuto dalle Amministrazioni
intimate e dalla stessa parte ricorrente, la specialita' della
disciplina introdotta dal legislatore puo' giustificarsi per la gia'
evidenziata particolarita' della fattispecie, posto che, come sopra
indicato, solo nel caso di intervenuto accertamento in sede
amministrativa di pregresse cause interdittive sembra emergere
l'esigenza di una maggiore attenzione nei confronti del soggetto
interessato e la conseguente necessita' di un accertamento che
involga anche l'eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione
mafiosa.
Poiche' il legislatore delegato ha fatto esclusivo rinvio
all'ipotesi di verifiche ai sensi dell'art. 88, secondo comma, e non
ad altre ipotesi (inclusa quella in cui, come nella specie, pur
nell'insussistenza di una pregressa causa di decadenza, sospensione o
divieto risultante dalla consultazione della banca dati, i tentativi
di infiltrazione siano stati gia' accertati all'esito di altro
procedimento amministrativo e, segnatamente, in occasione del
rilascio di una precedente, consolidata ed ancora efficace
informazione antimafia), dovrebbe ritenersi, in base ad un'esegesi
letterale della disciplina, che nella specie l'Amministrazione fosse
tenuta all'emanazione di una comunicazione liberatoria, nonostante in
concreto fossero stati accertati nei confronti del soggetto
interessato - sebbene in una diversa sede procedimentale - tentativi
di infiltrazione mafiosa.
Sulla scorta di tali considerazioni risulterebbe fondata la prima
censura sollevata dalla societa' ricorrente.
Tuttavia, per le ragioni di seguito indicate, il Collegio ritiene
che la situazione consistente nel precedente accertamento di
tentativi di infiltrazione in occasione dell'emanazione di
un'informazione antimafia ancora efficace non sia in nulla dissimile
da quella contemplata dall'art. 89-bis ripetutamente citato.
Anche in tal caso, invero, l'accertamento dei tentativi di
infiltrazione - cosi' come avviene in forza del combinato disposto
degli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma - e' imposto
dalla legge, sebbene nell'ambito di un diverso (e precedente)
procedimento amministrativo.
Anche in tal caso, poi, sembrano sussistere quelle esigenze di
tutela giustificate da un'obiettiva situazione di pericolo accertata
in sede amministrativa in ossequio ad un obbligo di legge e
consistente nel coinvolgimento del soggetto interessato con gli
ambienti della criminalita' organizzata, seppure al piu' tenue
livello dei meri tentativi di infiltrazione mafiosa.
In altri termini, la totale identita' di «ratio» fra l'ipotesi
indicata e quella esplicitamente considerata dal legislatore
delegato, sembra risultare dalla circostanza che in entrambi i casi i
tentativi vengono obiettivamente appurati dall'Amministrazione in una
sede procedimentale: in esito ai doverosi accertamenti imposti dagli
artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma, in un caso; a seguito
di precedente, doverosa ed ancora efficace informazione antimafia
interdittiva nell'altro.
L'identita' di «ratio» giustificherebbe, pertanto, l'applicazione
analogica al caso in esame dell'art. 89-bis, secondo comma, ai sensi
dell'art. 12, secondo comma, disp. prel. c.c..
Tale conclusione, che appare al Collegio condivisibile,
imporrebbe il rigetto dei primi tre motivi di gravame di cui
all'odierno ricorso, posto che, ai sensi dell'art. 21-octies, secondo
comma, della legge n. 241/1990, non e' annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli
atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato.
Nella specie, invero, il provvedimento adottato, secondo
l'interpretazione analogica sopra descritta, risulterebbe interamente
vincolato a seguito del gia' intervenuto accertamento, sebbene in una
diversa sede procedimentale, dei tentativi di infiltrazione mafiosa,
a nulla rilevando che l'Amministrazione abbia motivato la propria
decisione in modo formalmente differente (e, come sopra indicato,
piu' radicale), giacche', ai sensi del citato art. 21-octies, secondo
comma, la mancata o insufficiente motivazione dell'atto non puo'
refluire sulla sua validita' qualora essa esprima un potere privo di
margini di discrezionalita' (sul punto, cfr., fra le piu' recenti,
Cons. St., Sez. IV, n. 3293/2016, Cons. St., Sez. V, n. 1645/2016 e
tribunale amministrativo regionale Puglia, Bari, Sez. II, n.
785/2015).
Senonche' il citato art. 89-bis del decreto legislativo n.
159/2001, analogicamente applicato anche in relazione all'ipotesi di
precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva che abbia
accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa,
sembra al Collegio costituzionalmente illegittimo per eccesso di
delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui
all'art. 2 del decreto legislativo n. 159/2001 - da osservarsi anche
in sede di decreto correttivo, come disposto dall'ultimo comma di
tale norma - non e' contemplata la possibile estensione del rilascio
dell'informazione antimafia (con i piu' severi accertamenti che tale
provvedimento presuppone) per alcuna delle ipotesi in cui
l'ordinamento abbia precedentemente previsto la richiesta ed il
rilascio della semplice comunicazione.
Sul punto vanno interamente richiamate le osservazioni svolte
dalla societa' ricorrente, la quale ha bene evidenziato che, come
affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 219/2013,
l'eventuale opera di completamento della disciplina da parte del
legislatore delegato deve necessariamente mantenersi nell'alveo delle
scelte di fondo operate dalla legge delega, senza potersi spingere a
ricomprendere materie ed ipotesi che ne erano escluse.
Nella specie, invece, il legislatore delegato, ad avviso del
Collegio in contrasto con le previsioni della legge delega, ha
contemplato l'emanazione di un'informazione antimafia con riferimento
ad una fattispecie - da interpretarsi analogicamente nei termini
ripetutamente indicati - per cui la normativa previgente imponeva la
richiesta e, soprattutto, il rilascio di una semplice comunicazione.
Ne' appare possibile alla Sezione un'interpretazione diversa e
costituzionalmente orientata della disciplina vigente, nel senso di
ritenere, ad esempio, l'eccezionalita', con conseguente divieto di
qualsiasi interpretazione analogica, di quanto desumibile dalla
semplice esegesi letterale del citato art. 89-bis, posto che tale
disposizione, nel derogare alle ordinarie ipotesi in cui e' prevista
sia la richiesta che il rilascio della comunicazione antimafia,
sembra riposare, come gia' indicato, sul principio secondo cui e'
necessario apprestare piu' adeguate misure amministrative nei casi in
cui, all'esito di accertamenti imposti dalla normativa vigente, sia
stato obiettivamente appurato dall'autorita' amministrativa il
coinvolgimento del soggetto interessato, seppure a livello di meri
tentativi di infiltrazione, con gli ambienti della criminalita'
organizzata (circostanza che ricorre, con conseguente sussistenza
della «eadem ratio», non solo nell'ipotesi in cui, a fronte di
pregresse cause interdittive, sia intervenuto l'accertamento di
concreti tentativi di infiltrazione ai sensi dell'art. 89-bis, primo
comma, ma anche nel caso di tentativi di infiltrazione gia' accertati
in occasione di una precedente informazione antimafia ancora
efficace).
Ne' appare possibile dare rilievo alla volonta' storica del
legislatore delegato quale sembra emergere dalla relazione
ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, ove, in
effetti, si legge che il citato art. 89-bis assolve la finalita' di
«evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l'ingerenza nel
settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica
amministrazione».
Tale espressione, con il suo esplicito riferimento agli «appalti»
e a veri e propri «rapporti» tra l'interessato e l'Amministrazione
(con esclusione - sembra doversi intendere - dei procedimenti «lato
sensu» autorizzatori), potrebbe indurre ad interpretare la
disposizione, come prospettato dalla societa' ricorrente, nel senso
che essa sia riferita esclusivamente ai contratti, ai subcontratti,
alle concessioni e alle erogazioni al di sotto del valore per cui era
gia' prevista l'acquisizione dell'informazione antimafia, in ossequio
all'esigenza di evitare ogni impegno di denaro pubblico in favore di
soggetti in qualsiasi modo interessati dall'attivita' della
criminalita' organizzata.
Tale lettura, tuttavia, contrasta radicalmente con la lettera
della legge, atteso che l'art. 89-bis, primo comma, rinvia
espressamente alle verifiche di cui all'art. 88, secondo comma, le
quali, a fronte di una pregressa causa interdittiva, devono essere
svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l'ordinamento ha
contemplato la richiesta della comunicazione antimafia da parte dei
soggetti di cui all'art. 83, primo e secondo comma.
Se il legislatore delegato avesse effettivamente inteso estendere
gli accertamenti tipici dell'informazione soltanto ai contratti e
subcontratti, nonche' alle concessioni ed erogazioni di valore
inferiore a quanto previsto in materia di informazione, avrebbe
dovuto, piuttosto, riformulare espressamente gli artt. 67, primo
comma, e 91, primo comma, del codice antimafia, applicando l'intera
disciplina dell'informazione a tutti i casi in cui la Pubblica
amministrazione sia chiamata ad assegnare al privato, tramite
contratto o provvedimento, vantaggi di natura economica.
Deve anche aggiungersi che, in alternativa, il quadro normativo
sopra delineato puo' non apparire particolarmente coerente sotto un
diverso profilo.
Il legislatore, infatti, sembra aver trattato in modo dissimile
situazioni che potrebbero anche ritenersi sostanzialmente identiche,
non comprendendosi esattamente perche' i tentativi di infiltrazione
dovrebbero assumere rilievo solo nei casi in cui sia richiesta la
comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti
risultino pregresse cause interdittive, nonche' nel caso di
precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva,
mentre essi risulterebbero irrilevanti - anche se sussistenti - negli
altri casi.
In altri termini, non e' del tutto chiaro perche' il legislatore,
in luogo di introdurre la disciplina derogatoria di cui all'art.
89-bis, primo comma, che rimanda alla sola ipotesi di cui al
precedente art. 88, secondo comma, e - analogicamente - al caso di
precedente ed efficace informazione interdittiva, non abbia previsto
«tout court», attesa la sostanziale omogeneita' fra le diverse
fattispecie, il rilascio di un'informazione antimafia per tutti i
procedimenti di rilievo minore - o, in alternativa, per nessuno - per
i quali in precedenza si prevedeva (la richiesta ed) il rilascio di
una semplice comunicazione.
In tale prospettiva, la disciplina di cui all'art. 89-bis puo'
risultare irrazionale e violare il canone di ragionevolezza
desumibile dall'art. 3, primo comma, della Costituzione, attribuendo
rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell'obiettivo
rilievo del provvedimento o del contratto, ma per circostanze
contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa
interdittiva o nella precedente emanazione di un'informazione
antimafia interdittiva.
La rilevanza dei prospettati profili di illegittimita'
costituzionale risulta, oltre che dalle argomentazioni in precedenza
svolte, dalla ritenuta infondatezza dell'eccezione di irricevibilita'
del gravame sollevata dal Ministero dell'Interno, a nulla rilevando
che il provvedimento ritenuto presupposto dall'Amministrazione (cioe'
l'informazione prefettizia - immediatamente lesiva - n. 82460 dell'11
settembre 2015) si sia definitivamente consolidato, in quanto,
nell'ipotesi di accoglimento del ricorso, risulterebbe illegittima,
non l'informazione interdittiva (che, infatti, non e' stata neppure
impugnata), ma il provvedimento di decadenza del Comune, perche'
emanato nell'erroneo convincimento del rilievo dell'informazione gia'
rilasciata anche in relazione al procedimento conseguente alla
segnalazione certificata di inizio attivita'.
A nulla sembra rilevare, poi, che il gravame possa risultare
inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero
dell'interno e della Prefettura, posto che: a) la loro contestazione
e' avvenuta a fini esplicitamente tuzioristici; b) tali atti appaiono
di natura endoprocedimentale; c) la societa' ricorrente, in sostanza,
ha interesse a conseguire il solo annullamento del provvedimento
conclusivo del procedimento (cioe' dell'ordinanza n. 43 del 1°
febbraio 2016).
Neppure, infine, sembra potersi attribuire rilievo
provvedimentale alla nota della Prefettura di Messina n. 86417 in
data 23 settembre 2015 (non impugnata con l'odierno gravame), posto
che essa costituisce una semplice comunicazione, con cui
l'Amministrazione si limita a sollecitare - implicitamente -
un'interpretazione della disciplina che conduca ad individuare quale
atto presupposto del provvedimento di decadenza la precedente
informazione antimafia n. 82460 dell'11 settembre 2015, come piu'
chiaramente e diffusamente indicato nella successiva nota della
medesima Prefettura n. 224311 del 28 settembre 2015.
Per le considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che
debba essere rimessa alla Corte Costituzionale la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 89-bis del decreto legislativo
n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3,
primo comma, della Costituzione.
Il presente giudizio va, conseguentemente, sospeso sino
all'intervenuta decisione del giudice delle leggi.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione
Staccata di Catania (Sezione Seconda), non pronunciando
definitivamente sul presente giudizio e visti gli artt. 134 della
Costituzione e l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87: 1)
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 89-bis del decreto legislativo
n. 159/2011 in relazione agli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della
Costituzione; 2) dispone la sospensione del presente giudizio; 3)
ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale; 4) dispone che, a cura della segreteria della
Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
5) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.
Cosi' deciso in Catania nella Camera di consiglio del giorno 21
settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Brugaletta, Presidente;
Daniele Burzichelli, consigliere, estensore;
Francesco Elefante, referendario.
Il Presidente: Brugaletta
L'estensore: Burzichelli