N. 39 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2016
Ordinanza del 18 novembre 2016 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Brussi Costruzioni Srl contro Anas e Carena Spa. Processo amministrativo - Attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo (Codice del processo amministrativo) - Nullita' della notificazione - Costituzione in giudizio degli intimati - Limiti della sanatoria. - Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), articolo 44, comma 3, dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo).(GU n.12 del 22-3-2017 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL VENETO
(Sezione seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 681 del 2016, proposto da: Brussi costruzioni Srl,
in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo
raggruppamento temporaneo di imprese con MAEG Costruzione Spa,
rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini e Francesco
Balasso, con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia, S.
Croce n. 466/G;
Contro Anas - Compartimento della viabilita' per il Veneto,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato,
domiciliata in Venezia, San Marco n. 63;
Nei confronti di Carena Spa - Impresa di costruzioni, in proprio
e in qualita' di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo
di imprese con l'impresa Giugliano Costruzioni Metalliche Srl,
rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco
Vagnicci e Riccardo Sgarlata con domicilio eletto presso lo studio di
quest'ultimo in Venezia, S. Croce n. 466/G;
Per l'annullamento
A) Quanto al ricorso introduttivo:
dei verbali di gara tutti e, in particolare, del verbale del 9
marzo 2016 con cui la commissione di gara designata dall'ANAS per la
valutazione delle offerte volte all'aggiudicazione dei «lavori di
restauro conservativo, consolidamento fondazionale ed adeguamento
dimensionale del Ponte della Priula lungo la SS 13 Pontebbana», preso
atto delle relazioni istruttorie afferenti al sub-procedimento di
verifica delle offerte risultate anomale, ha disposto
l'aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore dell'ATI Carena -
Giugliano;
della relazione del 5 febbraio 2016 della commissione tecnica
proposta alla valutazione delle offerte risultate anomale;
del provvedimento del 16 febbraio 2016, prot. VE25/2015, con cui
il R.U.P. ha dichiarato la congruita' e la conseguente affidabilita'
dell'offerta presentata dal RT Carena;
del provvedimento ANAS del 29 aprile 2016, prot. CVE-0011153-P di
aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore del RT Carena -
Giugliano, nonche' della relativa comunicazione di egual data prot.
CVE-0011154-P;
con domanda di declaratoria dell'inefficacia, ai sensi degli
articoli 121 e 122 del codice di procedura amministrativa, del
contratto di appalto che dovesse essere stipulato ed espressa
richiesta, ai sensi dell'art. 24 del codice di procedura
amministrativa, con ulteriore domanda di risarcimento in forma
specifica con il conseguente subentro nel contratto ovvero, in
subordine, del risarcimento del danno per equivalente.
B) Quanto al ricorso incidentale depositato il 21 giugno 2016:
degli atti e delle operazioni di gara nella parte in cui non e'
stata disposta l'esclusione del costituendo RTI tra le imprese Brussi
Costruzioni s.r.l. e Maeg Costruzioni S.p.A.;
dei verbali delle sedute di gara, con particolare riferimento al
verbale n. 1 del 22 settembre 2015 e n. 2 del 5 ottobre 2015 relativi
all'esame ed alla valutazione della documentazione amministrativa
prodotta dalle imprese concorrenti a comprova del possesso dei
requisiti per la partecipazione alla gara d'appalto ed ai verbali
inerenti al sub-procedimento di verifica della congruita' delle
offerte trovate in sospetto di anomalia nella parte in cui la
Commissione ha valutato congrua l'offerta del RTI Brussi;
Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas -
Compartimento della viabilita' per il Veneto e di Carena Spa impresa
di costruzioni, Rti con Giugliano costruzioni metalliche Srl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso
incidentale proposto dal ricorrente incidentale Carena S.p.A. Impresa
di costruzioni, Rti con Giugliano costruzioni metalliche Srl;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il
dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. Con bando di gara n. 25/2015, prot. n. 19747 del 23 giugno
2015, Anas Spa ha indetto una procedura di gara per l'affidamento
dell'appalto relativo a lavori di restauro, consolidamento e
adeguamento dimensionale del Ponte della Priula lungo la strada
statale 13 «Pontebbana», da aggiudicarsi con il criterio del prezzo
piu' basso mediante la formulazione di un'offerta a prezzi unitari,
per un importo a base di gara di complessivi € 11.222.057,58.
A seguito dell'individuazione delle offerte rientranti nella
soglia di anomalia e' stato avviato il subprocedimento di verifica di
congruita' con la nomina della commissione di supporto richiesta dal
responsabile del procedimento, la richiesta dei giustificativi delle
offerte formulate, la verifica dei relativi documenti e l'audizione
dei concorrenti ai sensi dell'art. 88 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163.
Al termine delle operazioni sono state ritenute congrue ed
ammissibili le offerte dell'odierna controinteressata Carena Spa
impresa di costruzioni - Giugliano costruzioni metalliche Srl, alla
quale l'appalto e' stato aggiudicato con un ribasso del 40,006%,
mentre si e' classificata al secondo posto la ricorrente RTI Brussi
costruzioni Srl - Maeg Costruzioni Spa.
Con il ricorso in epigrafe, notificato ad Anas compartimento
della viabilita' per il Veneto presso i suoi uffici di Mestre -
Venezia, e presso gli uffici dell'Avvocatura distrettuale dello Stato
di Venezia, e non presso la sede legale della Societa' di Roma, la
ricorrente Brussi costruzioni Srl - Maeg costruzioni Spa, impugna gli
atti della procedura lamentando la violazione degli articoli 87 e 88
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 164, il travisamento degli
atti di gara, l'irragionevolezza e l'ingiustizia manifesta delle
valutazioni compiute relativamente al giudizio di congruita'
dell'offerta della controinteressata.
In particolare la ricorrente sostiene che l'offerta della
controinteressata non puo' essere ritenuta affidabile in quanto
alcuni costi, ulteriori a quelli evidenziati dalla stessa ricorrente
nel corso del subprocedimento di verifica dell'anomalia, sono stati
erroneamente sottostimati, e gli elementi addotti per giustificare
delle sopravvenienze attive rispetto ai calcoli effettuati in fase di
presentazione dell'offerta, quali i risparmi relativi alle indennita'
di trasferta dovuti all'assunzione di maestranze del luogo e i
risparmi sul costo del personale dovuti all'assunzione di un terzo
della forza lavoro dalle liste di mobilita', non potevano essere
valutate positivamente per compensare le sottostime evidenziate dalla
stessa controinteressata, perche' si riferiscono a situazioni non
esistenti al momento dell'offerta o della verifica in
contraddittorio, ma ad elementi ipotetici e futuri.
Inoltre, secondo la ricorrente, la documentazione prodotta dalla
controinteressata non e' idonea perche', anziche' presentare in sede
di giustificazione delle offerte commerciali con validita' per tutta
la durata dell'appalto, ovvero per 580 giorni decorrenti dalla
consegna dei lavori come richiesto dalla lex specialis della gara, la
controinteressata ha presentato alcuni preventivi con scadenza al 30
aprile 2016 o al 3 novembre 2015; ha presentato l'offerta di un
impianto di produzione di conglomerati bituminosi distante piu' di
500 km dal cantiere, anziche' ad una distanza di 70 km dai luoghi di
impiego come previsto dalle norme tecniche del capitolato speciale
d'appalto dell'Anas; ha erroneamente indicato una quantita' inferiore
a quella richiesta di fresato d'asfalto da cedere su compenso, con
conseguente aggravio di costi per lo smaltimento della parte che non
puo' essere ceduta.
2. Si e' costituita in giudizio l'Anas con il patrocinio
dell'Avvocatura distrettuale dello Stato replicando alle censure
proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.
Si e' costituita in giudizio anche la controinteressata, la quale
ha eccepito la nullita' della notificazione del ricorso perche' non
effettuata presso la sede legale di Roma di Anas Spa, ma presso la
sede periferica del compartimento per il Veneto e presso l'Avvocatura
distrettuale dello Stato, nonostante Anas Spa non sia un soggetto che
beneficia del patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato, ed
eccependo che, ai sensi dell'art. 44, comma 3, codice di procedura
amministrativa, la sanatoria determinatasi per effetto della
costituzione in giudizio di Anas Spa, opera ex nunc, perche' nel
codice del processo amministrativo e' stato inserito l'inciso secondo
cui la costituzione in giudizio sana la nullita' ma restano «salvi i
diritti acquisiti anteriormente alla comparizione» e quindi, poiche'
Anas si e' costituita in giudizio successivamente alla scadenza della
data per la proposizione del ricorso, lo stesso deve essere
dichiarato inammissibile.
Nel merito la controinteressata ha replicato alle censure
proposte concludendo per la reiezione del ricorso.
3. Successivamente la controinteressata Carena Spa impresa di
costruzioni - Giugliano costruzioni metalliche Srl, ha proposto un
ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente avrebbe
dovuto essere esclusa dalla procedura ai sensi dell'art. 38, comma 1,
lettere c) ed e), perche' priva del requisito della moralita'
professionale e per aver commesso gravi infrazioni in materia di
sicurezza sul lavoro, per non aver indicato giustificazioni in ordine
ai costi interni della sicurezza e per diversi elementi di
incongruita' nell'offerta, concernenti la sottostima della quantita'
di acciaio necessaria alla realizzazione del ponte provvisorio e per
ulteriori singole voci dei prezzi.
La ricorrente RTI Brussi costruzioni Srl - Maeg costruzioni Spa,
ha replicato alle censure proposte nei ricorso incidentale e, alla
Camera di consiglio del 20 luglio 2016, fissata per l'esame della
domanda di sospensione dell'efficacia dell'aggiudicazione, ha
rinunciato alla domanda cautelare, con la conseguenza che allo stato
sono tutt'ora validi ed efficaci gli atti impugnati.
In prossimita' della pubblica udienza del 26 ottobre 2016, l'Anas
e la controinteressata con memorie hanno incentrato le proprie difese
sull'eccezione di inammissibilita', ai sensi dell'art. 44, comma 3,
codice di procedura amministrativa, del ricorso perche' tale norma
prevede che la costituzione degli intimati sana la nullita' della
notificazione del ricorso «salvi i diritti acquisiti anteriormente
alla comparizione», e nel caso all'esame la sanatoria della notifica
e' avvenuta, con effetto ex nunc, quando gia' era scaduto il termine
decadenziale di impugnazione.
La causa e' stata quindi trattenuta in decisione.
4. Il collegio dubita della legittimita' costituzionale dell'art.
44, comma 3, codice di procedura amministrativa, nella parte in cui,
innovativamente rispetto alla normativa previgente al codice, ha
stabilito che la costituzione degli intimati sani la nullita' del
ricorso con effetto ex nunc anziche', come avveniva prima, con
effetto ex tunc, mediante la previsione che restano comunque «salvi i
diritti acquisiti anteriormente alla comparizione», per violazione
degli articoli 3, 24, 76, 111, 113 e 117, comma 1 della Costituzione.
4.1. Quanto alla rilevanza della questione il collegio osserva
che, stante la inequivoca norma di cui all'art. 44, comma 3, codice
di procedura amministrativa, e del costante orientamento espresso dal
Consiglio di Stato che di tale norma ha fatto applicazione che puo'
essere considerato diritto vivente (cfr. Consiglio di Stato, sez.
III, 18 maggio 2016, n. 2064; Consiglio di Stato, sez. III, 20
gennaio 2016, n. 189; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2015,
n. 219; Consiglio di Stato, sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; Tar
Liguria, sez. II, 22 ottobre 2014, n. 1469), il ricorso dovrebbe
essere dichiarato inammissibile con preclusione dell'esame nel merito
delle censure proposte e conseguente consolidamento degli atti
impugnati.
In caso di accoglimento della questione di legittimita'
costituzionale sollevata, dovrebbe invece ritenersi che la
costituzione in giudizio dell'Anas, che nelle prime difese ha
puntualmente replicato alle censure proposte accettando pienamente e
senza riserve il contraddittorio, abbia sanato la nullita' della
notificazione del ricorso, con conseguente necessita' di respingere
le eccezioni in rito e di esaminare nel merito le censure proposte.
4.2. Nel caso all'esame e' pacifico e non contestato neppure
dalla parte ricorrente che la notifica sia nulla (la ricorrente
sostiene infatti l'efficacia sanante ex tunc e non ex nunc da parte
di Anas Spa, ma non afferma che la notifica e' valida).
Infatti il ricorso e' stato notificato presso la sede periferica
dell'Anas che pero' e' un ufficio privo di una propria autonomia di
indirizzo o gestionale e di rappresentanza esterna, e presso
l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, nonostante
l'inapplicabilita' ad Anas Spa delle norme dell'art. 11 del regio
decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 e dell'art. 25 del codice di
procedura civile, valevoli solo per le Amministrazioni dello Stato.
A seguito della trasformazione di Anas prima in ente pubblico
economico e successivamente in societa' per azioni, la notificazione
dell'atto introduttivo del giudizio e' rituale solo se effettuata nel
rispetto della norma dell'art. 145 del codice di procedura civile e,
quindi, presso la sua sede legale (ex pluribus cfr. Cassazione
civile, sez. III, 19 marzo 2009, n. 6659; Tar Abruzzo, Pescara, 4
marzo 2006, n. 145; Tar Campania, Napoli, sez. V, 17 maggio 2005, n.
6348).
4.3. E' opportuno, al fine di meglio illustrare le questioni di
legittimita' costituzionale in seguito esposte, esaminare il contesto
normativo che ha costituito l'antecedente della disposizione di cui
all'art. 44, comma 3, codice di procedura amministrativa, della cui
legittimita' costituzionale il collegio dubita.
In origine la previsione secondo cui la costituzione in giudizio
della parte intimata aveva un effetto sanante ex nunc, era contenuta
nell'art. 17, terzo comma, del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642,
recante il «regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato», il quale prevedeva che, in
caso di ricorso nullo «la comparizione dell'intimato sana la nullita'
e la irregolarita' dell'atto, salvo i diritti acquisiti anteriormente
alla comparizione».
Tale norma e' sempre stata interpretata nel senso che la regola
della sanatoria per effetto del c.d. conseguimento dello scopo
risulta applicabile soltanto quando la costituzione del soggetto
intimato, che avrebbe potuto dedurre la ipotizzabile nullita' del
ricorso introduttivo, sia avvenuta prima della scadenza del termine
decadenziale per la proposizione del ricorso (ex pluribus cfr.
Consiglio Stato, sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5508; Consiglio di
Stato, sez. V, 8 gennaio 1998, n. 60).
4.4. Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, a fronte di un
orientamento maggioritario che limitava l'operativita' della norma di
cui all'art. 17, terzo comma, del regio decreto 17 agosto 1907, n.
642, alle sole ipotesi di nullita' del ricorso, in mancanza di una
disciplina della nullita' della notificazione nel processo
amministrativo, una parte della giurisprudenza ne ha
interpretativamente esteso la portata applicativa anche alle ipotesi
di nullita' della notificazione, con la conseguenza di ritenere che
la comparizione della parte intimata non fosse idonea a sanare non
solo la nullita' del ricorso, ma anche quella della notificazione se
avvenuta successivamente alla scadenza del termine previsto per la
proposizione del ricorso (per una ricostruzione dell'evoluzione
giurisprudenziale cfr. la gia' citata sentenza Consiglio di Stato,
sez. VI, 21 gennaio 2015, n. 219).
Il contrasto giurisprudenziale e' stato risolto con sentenza
dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 16 dicembre 1980, n.
52, che ha statuito che il citato art. 17 del regio decreto 17 agosto
1907, n. 642, e' applicabile soltanto alla sanatoria dei vizi di
nullita' del ricorso, mentre la nullita' della notificazione resta
disciplinata dalle norme generali in materia di notificazioni di cui
agli articoli 156 e 160, codice di procedura civile, secondo cui «la
nullita' non puo' mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo
scopo a cui e' destinato», con la conseguenza che il vizio di
notificazione del ricorso deve ritenersi sanato con effetto ex tunc
dalla costituzione in giudizio dell'amministrazione, e che non puo'
ritenersi verificata la decadenza dei ricorrenti dall'impugnazione
quando l'amministrazione si sia costituita in giudizio, ancorche'
dopo la scadenza del termine per la proposizione del ricorso.
In particolare in tale pronuncia l'adunanza plenaria ha affermato
che «la notificazione costituisce, quindi, procedimento avente lo
scopo della ricezione dell'atto che ne forma oggetto, rivolto a
funzione di garanzia del contraddittorio e della tutela
giurisdizionale (in conformita' del precetto enunciato nell'art. 24
della Costituzione) in quanto preordinato a rendere possibile la
presenza della parte intimata del giudizio.
Dal che trae concreto fondamento, in applicazione del principio
fondamentale di cui all'ultimo comma dell'art. 156 del codice di
procedura civile, per il quale la nullita' per inosservanza di forme
di alcun atto del processo non puo' mai essere pronunciata se l'atto
ha raggiunto lo scopo a cui e' destinata, la sanatoria della
notificazione inficiata da violazione delle norme sopra ricordate,
qualora la parte, nell'interesse della quale sono stabiliti i
requisiti dell'atto, del procedimento, dimostri con l'adempimento
dell'onere della costituzione in giudizio, di aver avuto dell'atto
notificato ricezione, in misura idonea all'esercizio della difesa».
In questa prospettiva, secondo cui la costituzione in giudizio
della parte intimata sana ex tunc il vizio della nullita' della
notificazione, si e' costantemente pronunciata la giurisprudenza
successiva alla sentenza dell'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato 16 dicembre 1980, n. 52 (cfr. Consiglio di Stato, VI, 31
gennaio 1986, n. 85; Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio, 1986, n.
265; sez. IV, 11 luglio 1984, n. 531; piu' recentemente, Consiglio di
Stato, sez. IV, 13 maggio 2013, n. 2591; Consiglio di Stato, sez. V,
8 settembre 2011, n. 5040; Consiglio di Stato, sez. V, 29 dicembre
2009, n. 8970; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3233).
4.5. Sempre per quanto riguarda la rilevanza della questione
nella controversia all'esame, il collegio evidenzia anche che non
appare possibile una lettura costituzionalmente orientata della
disposizione di cui all'art. 44, comma 3, codice di procedura
amministrativa, nella parte in cui dispone che la costituzione degli
intimati sana la nullita' della notificazione del ricorso ex nunc e
non ex tunc medinte la locuzione «salvi i diritti acquisiti
anteriormente alla comparizione,», in modo da rendere superabile in
via interpretativa la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale.
In primo luogo perche', come ha condivisibilmente osservato il
Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio
2015, n. 219, punto 14.2, in diritto) la sostanziale identita' della
disposizione di cui all'art. 17, terzo comma, del regio decreto 17
agosto 1907, n. 642, con quella introdotta nell'art. 44, comma 3,
codice di procedura amministrativa, rende logico attribuire alla
seconda il significato da sempre attribuito alla prima.
In secondo luogo perche' non appaiono plausibili ne' si
rinvengono in giurisprudenza o in dottrina delle interpretazioni
alternative a tale significato della disposizione.
E' vero che vi sono alcune pronunce che ritengono che la
costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata sani la
nullita' della notificazione con effetto ex tunc anziche' con effetto
ex nunc anche successive all'entrata in vigore del codice del
processo amministrativo (cfr. Tar Trentino-Alto Adige, sez. I, 15
febbraio 2016, n. 86; Tar Abruzzo, L'Aquila, 16 aprile 2015, n. 290;
Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3260; Consiglio di
Stato, sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 227; Tar Campania, Napoli, sez.
VI, 24 gennaio 2014, n. 513; Tar Umbria, sez. I, 2 gennaio 2014, n.
6; Tar Sicilia, Catania, sez. III, 6 dicembre 2013, n. 2975; Tar
Lombardia, Milano, sez. II, 10 maggio 2011, n. 1220), tuttavia tali
pronunce non appaiono significative in quanto, ad un'attenta lettura,
non offrono una diversa interpretazione della disposizione, ma si
limitano a citare l'effetto sanante previsto dall'art. 156, comma 3,
codice di procedura civile, richiamandosi in modo tralatizio ed
acritico alla giurisprudenza antecedente all'entrata in vigore del
codice il quale, superando la precedente disciplina, ha
innovativamente introdotto nell'art. 44, comma 3, la regola secondo
cui «la costituzione dell'intimato e' idonea a sanare la nullita'
della notifica del ricorso, ma, a differenza che nel processo civile,
con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze
gia' maturate in danno del notificante prima della costituzione in
giudizio del destinatario della notifica» (cfr. la gia' citata
sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 18 maggio 2016, n. 2064).
5. Cio' premesso il primo parametro costituzionale che il
collegio ritiene violato e' costituito dall'art. 76 della
Costituzione per eccesso di delega.
L'art. 44, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che reca
la delega al codice, dispone che «il Governo e' delegato ad adottare,
entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge,
uno o piu' decreti legislativi per il riassetto del processo avanti
ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al
fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte
costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le
norme del codice di procedura civile in quanto espressione di
principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele» e,
al comma 2, indica, tra i principi ed i criteri direttivi da seguire,
quello di assicurare «l'effettivita' della tutela».
Tenuto conto della giurisprudenza della Corte costituzionale in
materia di eccesso di delega (ad esempio le sentenze n. 229 del 2014,
n. 94 del 2014, n. 162 del 2012, n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del
2012, n. 293 e n. 230 del 2010) il collegio ritiene che la
disposizione con cui il legislatore delegato ha innovativamente
limitato l'operativita' dell'efficacia sanante della costituzione
dell'amministrazione intimata in caso di nullita' della notificazione
facendo «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,»
e quindi con efficacia ex nunc, diversamente da quanto avveniva prima
del codice del processo amministrativo ed avviene tutt'ora nel
processo civile, non possa essere qualificato da nessun punto di
vista come un coerente sviluppo o un completamento delle scelte
espresse dal legislatore delegante, dato che si pone in espresso
contrasto con la finalita' di adeguare le norme vigenti alla
giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le
norme del codice di procedura civile in quanto espressione di
principi generali e di assicurare il principio di effettivita' della
tutela giurisdizionale.
Infatti l'unico scopo della notificazione e' quello di provocare
la presa di conoscenza di un atto da parte del destinatario
attraverso la certezza legale che esso sia entrato nella sua sfera di
conoscibilita' con gli effetti che ne conseguono in termini di
instaurazione del contraddittorio; per tale ragione, come sopra
visto, nel sistema previgente al codice del processo amministrativo,
non si dubitava della piena operativita' nel processo amministrativo
della sanatoria ex tunc della notifica nulla in applicazione del
generalissimo principio di conservazione degli atti di cui e'
espressione in materia processuale la disposizione di cui all'art.
156, codice di procedura civile, secondo cui «la nullita' non puo'
mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui e'
destinato».
Poiche' il principio di conservazione di cui e' espressione il
principio processuale del raggiungimento dello scopo costituisce un
principio generale, il contrasto con i principi ed i criteri
direttivi della delega non sembra neppure poter essere giustificato,
come e' avvenuto con la recente sentenza della Corte costituzionale
31 gennaio 2014, n. 18, relativa alla disposizione di cui all'art.
44, comma 4, codice di procedura amministrativa, con riferimento agli
elementi di specialita' propri del processo amministrativo,
caratterizzato da brevi termini perentori per la sua introduzione, e
dall'assenza dell'istituto della contumacia, ove si consideri che
nella fattispecie contemplata dall'art. 44, comma 3, codice di
procedura amministrativa, la sanatoria della notificazione nulla si
produce solo per effetto della spontanea e volontaria costituzione in
giudizio dell'amministrazione intimata, per la quale, al fine di far
rilevare la nullita' della notificazione, e' sufficiente non
comparire rendendo operante la disposizione di cui al comma 4, e
provocando la declaratoria di inammissibilita' del ricorso la cui
notificazione sia nulla per errore imputabile al ricorrente.
6. Indipendentemente da quanto osservato in relazione alla
violazione dell'art. 76 della Costituzione, il collegio ritiene che
la previsione, nell'art. 44, comma 3, della locuzione «salvi i
diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,» violi anche gli
articoli 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione.
La giurisprudenza della Corte costituzionale e' ferma
nell'affermare che nella disciplina degli istituti processuali vige
il principio della discrezionalita' ed insindacabilita' delle scelte
operate dal legislatore, con il limite della loro non manifesta
irragionevolezza.
Nel caso di specie la previsione, rispetto alla quale la
relazione di accompagnamento al codice non reca alcun riferimento,
appare manifestamente irragionevole.
La Corte costituzionale con sentenza 8 luglio 1967, n. 97, anche
in un contesto normativo nel quale non erano ancora stati
costituzionalizzati i principi del giusto processo, non ha esitato di
dichiarare l'illegittimita' costituzionale del terzo comma dell'art.
11 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, sulla rappresentanza e
difesa in giudizio dello Stato, proprio nella parte in cui escludeva
la sanatoria della nullita' della notificazione nonostante la
costituzione in giudizio dell'amministrazione, affermando, con
considerazioni che ben si attagliano anche alla fattispecie in esame,
che «la nullita' di atti del processo civile non possa mai essere
pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo cui e' destinato e che la
costituzione del convenuto sani ogni vizio della citazione risulta
testualmente dagli articolo 156 e 164 del codice di procedura civile.
La stessa regola vige nel processo penale, dove pur prevale
l'interesse pubblico, e cio' sia per quanto riguarda la sanatoria
generale degli atti nulli, per raggiungimento dello scopo, sia per
quanto riguarda la nullita' delle citazioni a giudizio e loro
notificazioni (art. 187, terzo comma, e 188, primo comma, del codice
di procedura penale).
Si tratta di principi introdotti nel sistema degli atti
processuali attraverso ampia elaborazione che ha posto in evidenza la
funzione dell'atto ai fini dello svolgimento e giusta definizione del
processo. Per cui, se il vizio d'origine nell'atto e' rimasto senza
conseguenze per fatti concludenti sopravvenuti, l'interesse ad una
persistente rilevazione di nullita' deve cedere di fronte alla
realta' di una avvenuta sanatoria.
Esempio tipico ed evidente e', appunto, il caso (come quello che
ha dato luogo al presente giudizio), in cui sia proprio l'ufficio
dell'avvocatura presso il quale avrebbe dovuto essere notificata
l'impugnativa per cassazione, a provvedere, in luogo di affidarsi
alla rilevabilita' d'ufficio del vizio, alla regolare costituzione in
giudizio, mediante controricorso, corredato di tutti gli atti e
fascicoli delle fasi di merito: dando cosi' la dimostrazione di
essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di
difesa.
Mancherebbe di razionalita' ritenere che, nelle cause in cui sia
parte una pubblica amministrazione, difesa dall'Avvocatura di Stato,
la suesposta regola di sanatoria, che vige per la generalita' dei
cittadini, debba subire una eccezione, non assistita da alcun logico
fondamento.
La difesa dell'amministrazione conserva bensi', sotto altri
riguardi, le sue prerogative istituzionali, ma non quella qui
discussa che, sul piano del contraddittorio processuale, la porrebbe
in posizione di disparita' di trattamento, contro lo stesso fatto
proprio compiuto».
6.1. L'irragionevolezza e la violazione del principio di
proporzionalita' risultano manifesti anche ove si consideri che in
tal modo viene a determinarsi un'ingiustificata lesione del diritto
di difesa sancito dall'art. 24 della Costituzione, del principio di
effettivita' di tutela di cui all'art. 111 e del diritto ad un
processo equo ai sensi dell'art. 6 della Convenzione EDU, il quale,
secondo la giurisprudenza della Corte europea, implica che eventuali
limitazioni all'accesso ad un giudice possano essere ammesse solo in
presenza di un rapporto di proporzionalita' tra i mezzi impiegati e
lo scopo perseguito.
Quest'ultimo profilo configura una violazione dell'art. 117,
comma primo, della Costituzione, per contrasto con la giurisprudenza
della Corte EDU (cfr. Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 348 e
n. 349).
Infatti alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali
sembra da escludere, in materia processuale, la compatibilita' con la
Costituzione di soluzioni dirette a conferire rilievo a meri
formalismi che limitano o riducono eccessivamente il diritto d'azione
compromettendone l'essenza, qualora non siano giustificati da
effettive garanzie difensive o da concorrenti e prevalenti interessi
di altra natura, che invece e' proprio quanto accade nel caso
all'esame per effetto della previsione che la sanatoria della
notificazione nulla, a seguito della costituzione in giudizio della
parte intimata, si produca ex nunc in luogo di quella ex tunc.
In tal senso non e' infatti condivisibile l'affermazione secondo
cui in tal modo il legislatore verrebbe a tutelare l'interesse
pubblico al consolidamento degli effetti dei provvedimenti
amministrativi (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2015, n.
219, punto 14.3, in diritto, lettera g), ultimo periodo), dato che a
cio' e' preordinata la previsione di un termine di decadenza per
l'impugnazione che pero' in questi casi e' rispettato, trattandosi di
fattispecie nelle quali la notificazione del ricorso e' tempestiva,
viene eseguita in un modo non corretto, ma raggiunge lo scopo al
quale e' destinata a seguito della volontaria costituzione in
giudizio dell'amministrazione intimata, e dal punto di vista della
Costituzione la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ed in
particolare dell'interesse legittimo prevista dagli articoli 24 e
113, implica la necessita' di favorire la pronuncia sul merito, che
e' lo scopo ultimo del processo, e di sfavorire invece esiti
processuali diversi da una decisione piena sulla situazione giuridica
controversa che non siano in un rapporto ragionevole di
proporzionalita' con lo scopo perseguito.
Nel caso della sanatoria ex tunc non sono compromesse le garanzie
difensive di nessuna delle parti, perche' la notifica, il cui scopo
e' quello di rendere la controparte edotta della controversia,
benche' nulla, e' sanata solo con la spontanea e volontaria
costituzione in giudizio dell'amministrazione che in tal modo accetta
il contraddittorio, mentre la sanatoria non si produce se la parte
intimata non si costituisce in giudizio facendo valere in tal modo,
in rito e con effetti preclusivi rispetto all'esame nel merito del
ricorso, il vizio della notificazione.
Invece la sanatoria ex nunc, in un processo come quello
amministrativo caratterizzato da brevi termini di decadenza, di fatto
non e' idonea a sanare alcunche', con grave nocumento dei diritti di
difesa della parte ricorrente, privata del diritto d'azione per un
errore che ha un rilievo solo formale una volta che si sia
volontariamente e spontaneamente costituita in giudizio la parte
intimata, e con pregiudizio anche dei diritti di difesa della stessa
amministrazione resistente la quale, ove intenda giungere ad una
decisione di merito in modo da far valere la correttezza e la
legittimita' del proprio operato a fronte dei rilievi mossi dalla
parte ricorrente, di fatto non e' nelle condizioni di poter sanare il
vizio della notificazione, perche' per poterla sanare dovrebbe
costituirsi entro il breve termine previsto per la proposizione del
ricorso, che e' un'eventualita' remota del tutto al di fuori della
sua sfera di controllo dato che non vi puo' influire e dato che,
secondo l'id quod plerumque accidit, per l'esigenza di disporre del
maggior tempo possibile per apprestare le proprie difese, il
ricorrente e' portato a notificare il ricorso a ridosso della
scadenza del termine, e l'amministrazione dovrebbe altresi'
rinunciare ad utilizzare per intero i termini previsti per la
costituzione in giudizio.
6.2. Peraltro nel confronto tra le disposizioni di cui ai commi 3
e 4 dell'art. 44, si assiste anche ad un ulteriore disallineamento
che rende illogici gli effetti che si producono.
In base al comma 4 la nullita' che non sia imputabile alla parte
notificante e' sanabile ex tunc se l'intimato non si costituisce,
mentre deve condurre alla declaratoria di inammissibilita' del
ricorso ai sensi del comma 3 se l'intimato, dando la prova che la
notificazione ha raggiunto lo scopo cui e' preordinata, si
costituisce, dato che in questo secondo caso la sanatoria opera ex
nunc.
6.3. Per tali ragioni il collegio ritiene che la locuzione «salvi
i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,» violi gli
articoli 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione e, a
supporto di tale conclusione, si richiama alla giurisprudenza della
Corte di cassazione che ha individuato la necessita' in questa
materia, di accedere, ove possibile, a soluzioni interpretative
costituzionalmente orientate.
Sul punto nella recente sentenza delle Sezioni unite della
Cassazione 20 luglio 2016, n. 14917, e' stato infatti affermato il
principio del necessario riconoscimento dell'efficacia sanante, con
effetto ex tunc, della costituzione in giudizio del convenuto, anche
ove la notificazione del ricorso in Cassazione (che e' sottoposto ad
un termine di decadenza, come ad un termine di decadenza e'
sottoposta l'azione di annullamento avanti al giudice amministrativo)
sia avvenuta in un luogo privo di collegamento col destinatario alla
luce di molteplici parametri costituzionali e della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo che rilevano anche
nel caso all'esame: «2.3. Rilievo fondamentale va attribuito in
materia al citato art. 156 del codice di procedura civile (richiamato
dall'art. 160), nel quale trova diretta espressione (...) il
principio di strumentalita' delle forme degli atti processuali, che
permea l'intero codice di procedura civile ed al quale, quindi,
l'interprete deve costantemente ispirarsi.
Le forme degli atti, cioe', sono prescritte al fine esclusivo di
conseguire un determinato scopo, coincidente con la funzione che il
singolo atto e' destinato ad assolvere nell'ambito del processo, e
cosi', in definitiva, con lo scopo ultimo del processo, consistente
nella pronuncia sul merito della situazione giuridica controversa:
che il principio del «giusto processo», di cui all'art. 111 della
Costituzione, ed all'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
comprenda, tra i valori che intende tutelare (oltre alla durata
ragionevole del processo, all'imparzialita' del giudice, alla tutela
del contraddittorio, ecc.), il diritto di ogni persona ad un
"giudice" che emetta una decisione sul merito della domanda ed
imponga, pertanto, all'interprete di preferire scelte ermeneutiche
tendenti a garantire tale finalita', costituisce affermazione
acquisita nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass., sez. un.,
n. 15144 del 2011, n. 17931 del 2013, n. 5700 del 2014, nonche' Cass.
n. 3362 del 2009, n. 14627 del 2010, n. 17698 del 2014, n. 1483 del
2015 e la stessa ordinanza di rimessione), anche alla luce di quella
della Corte EDU, la quale ammette limitazioni all'accesso ad un
giudice solo in quanto espressamente previste dalla legge ed in
presenza di un rapporto di proporzionalita' tra i mezzi impiegati e
lo scopo perseguito (v., tra altre, Omar c. Francia, 29 luglio 1998;
Bellet c. Francia, 4 dicembre 1995), ponendo in rilievo la esigenza
che tali limitazioni siano stabilite in modo chiaro e prevedibile
(v., ad es., Fallejsek c. Rep. Ceca, 15 agosto 2008)».
Il collegio ritiene pertanto che tale norma, nel prevedere una
sostanziale non sanabilita' della nullita' della notificazione
nonostante la stessa abbia raggiunto il proprio scopo comprovato
dalla costituzione in giudizio della parte intimata che
spontaneamente e volontariamente ha accettato il contraddittorio, si
ponga in contrasto con il principio desumibile dall'art. 6 della
Convenzione EDU, come delineato nell'interpretazione datane dalla
Corte di Strasburgo (oltre che con le sentenze citate nella sentenza
delle Sezioni unite della Cassazione 20 luglio 2016, n. 14917, cfr.
le sentenze Mortola ed altri contro Italia; Staibano ed altri contro
Italia 4 febbraio 2014; Khalfaoui contro Francia 14 dicembre 1999;
Papon contro Francia, 25 luglio 2002; Pennino contro Italia, 24
settembre 2013).
Infatti tale norma, per un errore nella notifica che ha un
rilievo meramente formale una volta che la parte intimata si sia
costituita in giudizio, finisce per porre un ostacolo procedurale che
preclude definitivamente alla parte la possibilita' di far valere la
propria posizione dinanzi ad un giudice e costituisce una sostanziale
negazione del diritto invocato, frustrando definitivamente la
legittima aspettativa delle parti rispetto al bene della vita al
quale aspiravano, senza un giusto equilibrio tra gli interessi
pubblici e privati in gioco.
In definitiva, a fronte di una norma, come quella all'esame, che
non consente spazi per un'interpretazione costituzionalmente
orientata per i motivi sopra indicati ai paragrafi 4.1, 4.2, 4.3, 4.4
e 4.5, il collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata
la questione della legittimita' costituzionale della locuzione «salvi
i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,» prevista
all'art. 44, comma 3, del codice del processo amministrativo
approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con la quale
e' stata innovativamente sancita l'efficacia ex nunc anziche' ex tunc
della sanatoria della nullita' della notificazione per effetto della
costituzione in giudizio della parte intimata, per violazione degli
articoli 3, 24, 76, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione
seconda) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3, 24, 76, 111, 113 e 117, primo comma, della
Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale art. 44,
comma 3, del codice del processo amministrativo approvato con decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104, limitatamente alla locuzione
«salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,».
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
costituzionale per la risoluzione della prospettata questione,
nonche' la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed
al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione della
medesima ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Cosi' deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26
ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente;
Stefano Mielli, consigliere, estensore;
Marco Morgantini, consigliere.
Il Presidente: Pasi
L'estensore: Mielli