N. 105 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 aprile 2017
Ordinanza del 21 aprile 2017 del Tribunale di Matera nel procedimento penale a carico di D. N.. Reati e pene - Reati contro il patrimonio - Cause di non punibilita' - Previsione della non punibilita' per fatti commessi a danno dei congiunti - Mancata previsione della non punibilita' anche dei fatti commessi in danno di un convivente more uxorio. - Codice penale, art. 649, primo comma.(GU n.34 del 23-8-2017 )
IL TRIBUNALE DI MATERA
In composizione monocratica, ordinanza di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale, articoli 134 Costituzione e 23, comma 2°
legge 11 marzo 1953 n. 87.
Il Giudice dott. Giuseppe Di Giuseppe - G.O.T.
Visti gli atti dei procedimento penale n. 659/15 R.G,T. - n.
1611/14 R.G.N.R., pendente in fase dibattimentale dinanzi a questo
Giudice monocratico a carico di D. N. (nato a ... il ..., residente
in ... alla contrada ... S.S. ..., elettivamente domiciliato presso
lo studio legale del proprio difensore di fiducia avv. Vincenzo
Ditaranto del foro di Matera) imputato del reato previsto e punito
dall'art. 646 codice penale» perche' al fine di procurarsi un
profitto, avendo il possesso di indumenti, effetti personali e
documenti dell'ex convivente C. D. e del loro figlio D. R., se ne
appropriava rifiutandone la restituzione. In ..., il ...», come
enunciato in fatto nell'unico capo di imputazione affidato al decreto
di citazione a giudizio immediato emesso a seguito di interposta
opposizione a decreto penale di condanna, introduttivo del presente
giudizio e costituente li libello accusatorio oggetto di cognizione e
di prudente delibazione scrutinatoria del decidente;
Rilevato che alla decorsa udienza dibattimentale tenutasi il di'
31 marzo 2017, dichiarata chiusa l'istruttoria e procedutosi alla
discussione delle parti, all'esito, questo magistrato ha, tuttavia,
ritenuto di sospendere la deliberazione e di non pronunciare
sentenza, riservandosi, piuttosto, di valutare approfonditamente,
medio tempore, il promuovimento, di ufficio, di un incidente di
costituzionalita' dell'art. 649 codice penale, la cui applicazione
nel casus in esame e' stata, inter alia, espressamente invocata dalla
difesa dell'imputato D. N. censurandosi la medesima norma di diritto
sostanziale penale nella parte in cui, in contrasto con i principi
fondamentali sanciti dagli articoli 3 comma I e 24 della
Costituzione, nel proprio attuale e letterale tenore precettivo,
sebbene, di recente rivisitato e novellato in forza dell'art. 1 comma
1° lettere c) e d) decreto legislativo 19 gennaio 2017 n. 6 in
attuazione e per il coordinamento con la disciplina portata dalla
legge 20 maggio 2016 n. 76, non stabilisca, ipso iure, la non
punibilita' anche dei fatti criminosi previsti dal titolo XIII del
libro II del codice penale commessi in danno di un convivente more
uxorio [qualifica soggettiva quest'ultima configurantesi nella
fattispecie concreta in predicato in capo a C. D., persona offesa dal
reato costituitasi parte civile, avuto riguardo all'accertata sua
intercorsa relazione personale di convivenza di fatto con l'imputato
D. N. e dalla cui unione e' nato loro figlio minore D. D. R.];
Osservato in diritto quanto, infra, illustrato.
La norma in esame - art. 649 codice penale - notoriamente
sancisce la non punibilita' in tema di delitti contro il patrimonio
di cui al titolo XIII del libro II del codice penale (con la sola
esclusione prevista dal terzo comma, delle fattispecie incriminatrici
di cui agli articoli 628-629 e 630 codice penale e di ogni altro
delitto contro il patrimonio qualora perpetrato con violenza alla
persona) commessi in danno di determinati congiunti, in origine,
identificantesi con il coniuge non legalmente separato, l'ascendente,
il discendente, l'affine in linea retta, l'adottante, l'adottato
ovvero il fratello e/o la sorella conviventi con la persona offesa e,
dopo recentissimo intervento del legislatore operato in forza del
richiamato art. 1 comma 1° lettera c) decreto legislativo 19 gennaio
2017 n. 6, anche in riferimento alla «parte dell'unione civile tra
persone dello stesso sesso» nell'accezione del termine e secondo la
disciplina della legge 20 maggio 2016 n. 76, mediante l'introduzione
del numero 1-bis del comma I dello stesso art. 649 codice penale.
L'originaria ratio legis della causa di non punibilita' in
argomento, secondo la dottrina maggioritaria, si rinviene
nell'esigenza di evitare turbamenti nelle relazioni familiari
sull'assunto che l'applicazione di una sanzione penale renderebbe
irreparabilmente compromessi i rapporti intrafarniliari, cosi'
vanificando la riconciliazione del nucleo familiare, inteso e
concepito nel rispetto di quanto statuito dall'art. 29 della nostra
Carta fondamentale in guisa di «societa' naturale fondata sul
matrimonio».
Ai fini dell'applicabilita' dell'esimente in parola e perche' si
possa dichiarare l'operativita' della causa di non punibilita'
dettata dall'art. 649 codice penale necessita, dunque, in linea
generale, ai fini di odierno interesse, che sussista tra il reo ed il
soggetto passivo un rapporto matrimoniale aventi effetti civili,
connotato da un regime di stabilita'.
Il nostro legislatore, nel rendersi interprete di un diffuso
sentimento sociale e nel prendere atto di un crescente fenomeno del
vivere del Paese, nel mutare dei costumi e degli stessi assetti
strutturali della cosiddetta «famiglia di fatto», ha inteso,
irrazionalmente e/o comunque riduttivamente regolamentare le sale
unioni civili tra persone dello stesso sesso ed all'indomani
dell'avvento della legge 20 maggio 2016 n. 76 si e' «proceduto a
coordinare le disposizioni della disciplina delle unioni civili
mediante le modificazioni e le integrazioni normative in materia
penale di cui al citato decreto legislativo 19 gennaio 2017 n. 6,
introducendo il numero 1-bis del comma I dell'art. 649 codice penale
innanzi richiamato.
Ne discende che, allo stato, l'art. 649 codice penale, nella sua
esegesi letterale e nel perimetro rigoroso del precipuo rispetto del
principio di legalita', inteso anche quale tassativita' della
fattispecie penale, non sia, pertanto, applicabile con riguardo ai
fatti reato contemplati dalla norma commessi in danno di un
convivente more uxorio.
Chiarito detto preliminare profilo di analisi della questione e
prima di passare all'esame del merito della verosimile fondatezza
della sollevata censura di costituzionalita' del medesimo art. 649
codice penale nei termini e per le ragioni in appresso descritti,
appare indispensabile, ante omnia, valutare se, come pure argomentato
dalla difesa del prevenuto nel corso della sua discussione, sia
invocabile, nella specie, l'estensione al convivente more uxorio
della causa personale di non punibilita' in predicato poiche'
integrante un'estensione analogica in bonam partem, in quanto tale
non preclusa dal divieto di analogia in materia penale sancito in
linea di principio dall'art. 12 delle preleggi, quale applicazione e
corollario del basilare principio di legalita' statuito dall'art. 25
della Costituzione: invero, aderendo ad una simile posizione ovvero
cosi' opinando si determinerebbe in nuce una potenziale infondatezza
della stessa questione di legittimita' costituzionale di cui si
disquisisce.
Orbene, lo scrivente magistrato, a giustificazione della mancata
condivisione di un simile orientamento, rileva sul tema che il
presupposto del procedimento analogico risieda nell'esistenza di una
lacuna ovvero di un caso non disciplinato da una norma di diritto
sostanziale, considerando ancora che il ricorso all'analogia in
materia penale necessiti trattarsi di norme non aventi carattere
eccezionale nonche', soprattutto, registrarsi una lacuna, nel senso
del termine innanzi precisato, «involontaria».
In ragione della tecnica di redazione della norma dettata
dall'art. 649 codice penale ed in generale di quelle integranti delle
cause di non punibilita', l'applicazione del procedimento analogico,
anche se in bonam partem, strictu sensu, e' preclusa ed ardua
dovendosi reputare ogni lacuna come voluta dai legislatore, laddove
esse siano e sono operanti unicamente in riferimento alle fattispecie
penali espressamente contemplate da ciascuna norma di tal natura ed
in presenza dei tassativi presupposti ivi fissati. [n.d.e.
sull'argomento vedasi: Cassazione penale, sez. II 13 ottobre 2009 n.
44047, ancora Cessazione penale, sez. V, 21 settembre 2015 n. 28638].
Questo giudice non ignora che la Corte costituzionale, in
passato, gia' piu' volte investita della questione di legittimita'
costituzionaie dell'art. 649 codice penale in riferimento agli
articoli 3 e 24 della Costituzione ne abbia dichiarato la non
fondatezza, richiamando una propria costante giurisprudenza (sentenza
n. 352/2000, sentenza n. 8/96, sentenza n. 423/88, ordinanza n.
1122/1988) imperniata sul principale assunto che la convivenza more
uxorio non fosse sempre e comunque meccanicamente assimilabile a
rapporto di coniugio, difettando in essa i caratteri di certezza e di
tendenziale stabilita' propri di un vincolo matrimoniale, reggendosi,
piuttosto, sull'affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante
revocabile, osservando che l'accertamento in punto di fatto di una
convivenza more uxorio fosse, di prassi, rimessa alla dichiarazione
degli stessi interessati a differenza del riscontro oggettivo
promanante in modo incontrovertibile dalle risultanze anagrafiche con
riguardo ai distinti rapporti di parentela, affinita' , adozione e
coniugio claris verbis contemplati dal citato art. 649 codice penale.
La valutazione della disposizione codicistica in argomento deve,
ad ogni buon conto, essere attuata alla stregua dell'attuale realta'
sociale, senza alcun dubbio profondamente mutata rispetto a quella
esistente ed esaminata dal legislatore storico, nell'ottica di
un'esegesi in sintonia ed al passo con i tempi dello stesso concetto
costituzionale di famiglia concepita in guisa di un luogo di sviluppo
armonico della persona, fondato ed ispirato da uno stretto e stabile
rapporto di solidarieta' reciproca.
Una simile rinnovata valutazione della questione, ai fini del qui
pruomovendo incidente di legittimita' costituzionale dell'art. 649
codice penale si impone, ad avviso dello scrivente magistrato,
vieppiu' all'indomani dell'entrata in vigore della legge 20 maggio
2016 n. 76 sulle unioni civili, costituente il complesso portato ed
agognato punto di approdo della presa d'atto di un mutato costume
sociale e dell'esistenza di nuclei familiari ontologicamente
differenti dalla classica famiglia fandata sul vincolo matrimoniale
con effetti civili ma nondimeno connotati, in punto di fatto, da
un'affectio e da una comunanza di vita e di intenti tra i propri
componenti, meritevole, nel rispetto del principio di eguaglianza
sancito dall'art. 3 della Costituzione, di pari dignita' e
riconoscimento nonche' di adeguata e consona, proporzionale tutela
sul piano legislativo ed ordinamentale.
La norma de qua, art. 649 del codice penale, atteso il tempo
ormai remoto in cui e' stata concepita ed emanata non poteva
contemplare istituti o situazioni di fatto aventi indubbio rilievo
sociale, emersi solo in epoca posteriore, quali la convivenza od
unioni civili anche tra persone del medesimo sesso, apparendo allo
scrivente giudice irragionevole e discriminatorio non ricomprendere
in siffatto assetto e novero di soggetti nei cui confronti operi la
stessa causa di non punibilita' in disamina anche i partecipi di una
convivenza more uxorio, ovvero persone di sesso diverso.
Nel suggerito contesto di analisi e di approccio ermeneutico
della questione, chi scrive ritiene che vada, re melius perpensa,
nuovamente considerato anche il segnalato parallelismo della ratio
legis posta a base dell'art. 649 del codice penale e dell'art. 199,
comma terzo, lettera a) codice di procedura penale, evincibile nel
comune denominatore della salvaguardia della prevalenza dell'unita'
della famiglia sulle esigenze di giustizia della collettivita', tanto
da essersi equiparata al coniuge , ai fini della facolta' di
astensione dal deporre, la posizione di «chi, pur non essendo coniuge
dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso».
E' irragionevole, irrazionale e gravemente discriminatorio, anche
alla stregua degli effetti giuridici attribuiti dal legislatore alla
convivenza di fatto, da ultimo con la piu' volte cennata legge 20
maggio 2016, n. 76, l'attuale, obsoleto assetto di disciplina tra il
trattamento dei reati commessi in danno del coniuge non legalmente
separato o di una parte di un'unione di persone dello stesso sesso,
non punibili ai sensi dell'art. 649, comma primo del codice penale e
quelli, invece, commessi in danno del convivente more uxorio, il
tutto in evidente contrasto con il principio di eguaglianza sancito
dall'art. 3 della Costituzione ed in violazione del diritto di difesa
statuito dall'art. 24 della Costituzione essendo preclusa al reo la
fruizione, nelle ipotesi di cui alla medesima norma di diritto penale
sostanziale, della speciale causa di non punibilita' ivi contemplata
apparendo irrazionale il disallineamento della sfera soggettiva e di
operativita' della norma de qua, non derivando, di converso,
dall'accoglimento del sollevato incidente di costituzionalita' alcun
vulnus alla protezione della «istituzione familiare» tutelata in via
primaria dall'art. 29 della Carta costituzionale e basata , in linea
generale, su un'asserita stabilita' di rapporti anagraficamente
risultanti erga omnes.
Nel caso concreto portato alla cognizione di questo magistrato,
e' emerso, del resto, incontestato il dato fattuale di una convivenza
more uxorio tra l'imputato e la persona offesa, dalla cui unione e'
nato, persino, un figlio, a comprova di una pregressa stabilita' di
rapporti e di una comunanza di vita ed interessi, non suscettibile di
affievolimento od inesistenza di tutela, neppure parziale, anche a
preservazione di una possibile riconciliazione delle parti, nel solco
e nell'applicazione esegetica evolutiva della cennata ratio legis
posta a fondamento dell'inserimento dell'art. 649 del codice penale
nel codice penale del nostro Paese: su simili premesse e sul piano
umano prima ancora che su quello giuridico e del diritto vivente si
impone, nella specie, il promuovimento ex officio della questione di
legittimita' costituzionale della medesima norma, perche' viziata da
arbitrarieta' ed illogicita' nella mancata estensione del regime di
cui alla norma medesima alla situazione di fatto determinata da una
convivenza more uxorio.
Si noti che nell'ambito del casus concreto in esame
l'applicazione della norma dettata dall'art. 649 del codice penale
nei confronti dell'odierno giudicabile e, dunque, l'operativita'
della stessa speciale causa di non punibilita' sarebbe consentita, in
modo del tutto contraddittorio ed irragionevole oltre che
discriminatorio, limitatamente al segmento di condotta criminosa di
appropriazione indebita contestata in libello accusatorio soltanto in
danno ed in riferimento alla posizione del discendente (il figlio
minore della coppia D. C.) ma non anche, per le ragioni innanzi
diffusamente esplicate, in riferimento alla posizione della
convivente di esso imputato e madre del loro figlio riconosciuto dal
padre, con indiscussa compromissione del diritto di difesa
dell'interessato, alias il prevenuto, costituzionalmente tutelato
dall'art. 24 della nostra Carta fondamentale.
Si delineano, consequenzialmente, i presupposti per promuovere,
ex officio, un doveroso incidente di costituzionalita' dell'art. 649,
comma primo del codice penale in relazione agli articoli 3, comma
primo e 24 della Costituzione laddove la norma della cui
costituzionalita' si dubita, non stabilisca la non punibilita' anche
dei fatti criminosi previsti dal titolo XIII del libro II del codice
penale commessi in danno di un convivente more uxorio.
Considerata la sussistenza ai fini della sollevata questione di
legittimita' costituzionale della citata norma, della rilevanza della
questione medesima perche' l'art. 649, comma primo del codice penale
costituisce disposizione di applicazione necessaria nel caso in esame
almeno in ordine alla posizione dei discendente (figlio)
dell'imputato, influendo, altresi', sulla sua definizione atteso che
l'eventuale sentenza della Consulta di accoglimento della domanda
inciderebbe sulle formule di proscioglimento o quanto meno sulla
formula del dispositivo della pronuncianda sentenza penale
definitoria del primo grado del presente giudizio qualora il libero
convincimento del decidente, senza anticipare in questa sede alcun
giudizio, in ipotesi si determinasse in direzione dell'affermazione
della colpevolezza dell'imputato D. N. in ordine alla condotta
criminosa, sussunta dal P.M. inquirente nel paradigma del delitto
previsto e punito dall'art. 646 del codice penale come a lui
contestata in editto accusatorio, cosi' da ravvisarsi il relativo
presupposto processuale ai fini del sindacato di legittimita' della
Consulta.
Considerato, altresi', nello specifico, apparire, in nuce , anche
in riferimento al disposto dell'art. 3 della Carta costituzionale, la
disciplina censurata illogica ed irragionevole nonche' in stridente
antitesi e contrasto con il principio dell'eguaglianza di tutti i
cittadini davanti alla legge, diversificando in senso
ingiustificatamente sfavorevole il trattamento degli autori delle
condotte offensive per il patrimonio in disamina perpetrate in danno
di soggetti conviventi di fatto e non legati al reo da vincolo
matrimoniale o da un'unione civile se trattasi di persone del
medesimo sesso, rispetto agli autori delle medesime condotte
consumate in danno dei soggetti nominatim tassativamente indicati dal
comma primo dell'attuale formulazione letterale dello stesso art. 649
del codice penale, individuandosi il tertium comparationis nella
situazione fattuale nella quale verasi chi commetta un reato contro
il patrimonio ma non intrattenga rapporti di parentela con il
soggetto passivo di detti reati e cio' sebbene la fisionomia
dell'originaria istituzione familiare fondata sul matrimonio tutelata
in via primaria dall'art. 29 della Costituzione sia mutata sul piano
sociale e culturale e dei costumi al punto da essersi dovuta
disciplinare, persino, l'unione civile di persone del medesimo sesso
e tanto da sembrare a fortiori meritevole di pari dignita' e tutela
la posizione di un convivente di fatto more uxorio, anche di sesso
diverso dal proprio partner.
Considerato e ribadito, ancora, che la norma della cui
costituzionalita' questo giudice fortemente dubita e', altresi', in
contrasto con l'art. 24 della Carta costituzionale sotto il profilo
dell'esercizio del diritto di difesa sostanziale a cagione della
preclusione derivante al reo dall'attuale formulazione del citato
art. 649, comma primo del codice penale, dell'applicabilita' della
speciale causa di non punibilita' ivi contemplata apparendo
irrazionale il disallineamento della sfera soggettiva e di
operativita' della norma de qua, con evidente disparita' di
trattamento tra coloro che commettano delitti contro il patrimonio in
danno di uno dei soggetti tassativamente indicati dalla norma de qua
e coloro che perpetrino le stesse condotte criminose in danno di un
convivente more uxorio.
Ritenute, alla luce dei profili giuridico-fattuali innanzi
espressi, conclusivamente, la rilevanza ai fini della decisione e la
non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 649, comma primo del codice penale in
riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione nella parte in
cui la norma non stabilisca la non punibilita' anche dei fatti
criminosi previsti dal titolo XIII del libro II del codice penale
commessi in danno di un convivente more uxorio.
Letti ed applicati gli articoli 134 della Costituzione e 23,
comma secondo, legge 11 marzo 1953, n. 87.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la sollevata,
ex officio, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 649,
comma primo del codice penale per contrasto con gli articoli 3 e 24
della Costituzione nella parte in cui la norma de qua non stabilisca
la non punibilita' anche dei fatti criminosi previsti dai titolo XIII
del libro II del codice penale commessi in danno di un convivente
more uxorio.
Sospende, consequenzialmente, il giudizio in corso e dispone
l'immediata trasmissione della presente ordinanza, in uno agli atti
del fascicolo dibattimentale ed alla prova delle prescritte
comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza, di cui si e' data lettura alle parti all'odierna udienza,
al Presidente del Consiglio dei ministri e per la sua comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Matera, 21 aprile 2017
Il giudice: Di Giuseppe