N. 134 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2017
Ordinanza del 6 aprile 2017 del Tribunale amministrativo regionale
per le Marche sul ricorso proposto da Pubblica Assistenza AVIS contro
Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.) Marche .
Patrocinio a spese dello Stato - Condizioni per l'ammissione al
beneficio di enti o associazioni - Assenza di scopo di lucro e
dell'esercizio di attivita' economica.
- Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115
("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia (Testo A"), art. 119, ultima parte.
(GU n.40 del 4-10-2017 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LE MARCHE
(Sezione Prima)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 191 del 2016, proposto da:
Pubblica Assistenza Avis, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato
Maurizio Discepolo, con domicilio eletto presso lo studio Avv.
Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti, 99;
Contro Azienda Sanitaria Unica Regionale ASUR Marche, in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Marisa Barattini, con domicilio eletto presso lo studio
Sede Legale Azienda Sanitaria in Ancona, via G. Oberdan, 2;
Per la revoca, ex art. 99 e 126, comma 3, del decreto del
Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115:
del diniego di ammissione al patrocinio a spese dello Stato
disposto dalla competente commissione con decreto n. 40 del 2016.
Nel ricorso per l'annullamento:
della determina n. 15 del 15 gennaio 2016 con la quale il
direttore generale dell'ASUR Marche ha stabilito, per l'anno 2016 i
tetti massimi rimborsabili per i mezzi dedicati alla emergenza
sanitaria nonche' gli acconti da corrispondere mensilmente alle
associazioni di volontariato ed ha altresi' indicato i limiti massimi
ed invalicabili di spesa per l'anno 2016 con riguardo ai trasporti
sanitari e prevalentemente sanitari e ai trasporti non
prevalentemente sanitari.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria
Unica Regionale Asur Marche;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016
il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con provvedimento n. 40 del 14 aprile 2016, la Commissione per il
patrocinio a spese dello Stato presso questo Tribunale, ha deliberato
di rigettare, la richiesta di ammissione a tale patrocinio presentata
dall'Associazione ricorrente.
La motivazione e' stata la seguente:
con ordinanza n. 486/2015 il Tribunale amministrativo
regionale Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria (di seguito
Tar Reggio Calabria) ha rimesso alla Corte costituzionale la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 119 del Testo
unico in materia di spese di giustizia, approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, nella parte in
cui esclude dal beneficio in parola, fra gli altri, le associazioni
onlus che perseguono il c.d. lucro oggettivo (per inciso, la
questione - ordinanza n. 194/2015 della Corte - e' stata trattata
alla udienza del 6 aprile 2016, per cui si e' in attesa del deposito
della decisione);
anche il Tar Marche, nella recente sentenza n. 157/2016, ha
avuto modo di rimarcare la natura commerciale dell'attivita' svolta
da enti ed associazioni di volontariato, cooperative sociali, etc.,
quando questa mira al tendenziale pareggio fra ricavi e costi;
l'istanza in epigrafe va pertanto respinta, rientrando la
richiedente nel novero dei soggetti che perseguono il c.d. lucro
oggettivo.
Avverso tale atto, l'interessata ha proposto reclamo dinanzi a
questo Collegio, ai sensi dell'art. 99, comma 3, decreto del
Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, lamentando l'erroneita'
dell'esclusione in quanto l'associazione non eserciterebbe attivita'
economica. Osserva la ricorrente che la situazione reddituale
patrimoniale dell'associazione sarebbe quella prevista dall'art. 76
del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, poiche'
l'attivita' istituzionale e quelle connesse svolte dalla Onlus non
costituiscono esercizio di attivita' commerciale e i proventi
derivanti dal loro esercizio non concorrono alla formazione del
reddito imponibile ai fini fiscali. Del resto, con riguardo al
trasporto sanitario, tra le principali attivita' esercitate dalla
ricorrente ed oggetto del ricorso per cui ha chiesto il gratuito
patrocinio, la Corte di giustizia dell'Unione europea avrebbe escluso
la necessita' della sua assegnazione mediante procedure
concorrenziali. Di conseguenza, la ricorrente rientrerebbe nella
previsione dell'art. 119 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 115 del 2002, essendo un'associazione che non persegue scopi di
lucro e non esercita attivita' economica.
Inoltre, l'associazione rientrerebbe nei parametri reddituali
dell'art. 76 del medesimo decreto del Presidente della Repubblica,
per cui la disciplina del patrocinio dello Stato sarebbe
perfettamente applicabile.
La decisione e' stata poi rinviata per attendere la decisione
della Corte costituzionale sulla citata ordinanza di remissione del
Tar Reggio Calabria.
Con ordinanza n. 128 del 1° giugno 2016 la Corte costituzionale
ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di
legittimita' costituzionale proposta con la citata ordinanza n. 486
del 2015, per difetto di motivazione sulla sua rilevanza. Difatti, la
Corte osserva che il Tribunale amministrativo regionale rimettente
non avrebbe considerato tutti i profili inerenti la concreta
applicabilita' nel giudizio oggetto di rimessione della norma
denunciata, per la mancata verifica del rispetto dei limiti
reddituali e della non manifesta infondatezza della questione, ai
sensi degli articoli 76 e 122 del richiamato decreto del Presidente
della Repubblica n. 115 del 2017.
L'istanza di opposizione e' stata quindi trattenuta in decisione
nella Camera di consiglio del 16 settembre 2016.
1. Va premesso che la presente istanza va, piu' correttamente,
intesa come reclamo ex art. 126, comma 3, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 115 del 2002, applicabile al processo
amministrativo (Tar Sardegna, 10 dicembre 2015 n. 1182). Su detta
istanza Collegio ritiene, come in precedenza il Tar Reggio Calabria,
di sollevare la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
119 del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002,
nella parte in cui esclude dal beneficio dell'ammissione al
patrocinio a spese dello Stato, gli enti e le associazioni che
esercitano attivita' economica. Non e' necessario soffermarsi sulla
possibilita' di sollevare questione incidentale di costituzionalita'
in questa sede, dato che tale profilo e' gia' stato risolto
positivamente dalla Corte costituzionale con la citata ordinanza n.
128 del 2016.
2. Ancora, sulla base di quanto osservato dalla Corte
nell'ordinanza appena richiamata, il Collegio, in tema di rilevanza
della questione, ritiene di verificare preliminarmente la sussistenza
dei requisiti per l'ammissione al patrocinio non attinenti al profilo
del mancato esercizio di attivita' economica.
2.1.1 Per quanto riguarda i requisiti reddituali, la ricorrente
ha presentato, tra l'altro il bilancio relativo all'esercizio 2015,
il quale vede una modesta perdita d'esercizio del conto economico, e
dichiara che la propria situazione reddituale e patrimoniale rientra
nei parametri previsti dall'art. 76 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 115 del 2002. Di conseguenza, salve eventuali
successive verifiche (che il Collegio si riserva di effettuare, in
aggiunta ai controlli dell'Agenzia delle entrate, ai sensi dell'art.
127, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del
2002), risultano rispettati i requisiti previsti dal citato art. 76
il quale prevede la necessita' di un reddito imponibile inferiore a €
11.528.541 (compresi i redditi esenti dall'imposta sul reddito delle
persone fisiche, nonche' quelli soggetti a ritenuta alla fonte a
titolo d'imposta o a imposta sostitutiva).
2.2 Inoltre, e' soddisfatto il requisito della non manifesta
infondatezza della pretesa che si intende far valere (art. 74, comma
2, e 122 del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del
2002), alla luce di quanto riportato nei motivi del ricorso, allegato
all'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. La causa
di merito e' ancora pendente presso questo Tribunale.
2.3 La ricorrente e' la Pubblica Assistenza AVIS Onlus di
Montemarciano. Essa, come da statuto depositato in atti, svolge la
sua attivita' istituzionale ed associativa senza fine di lucro, e
prevede tra l'altro, il divieto di distribuzione ai soci di qualsiasi
utile, avanzo di gestione, fondo o riserva di capitale (art. 3). Tra
le attivita' da esercitare prevede, tra l'altro, la promozione della
raccolta di sangue, l'organizzazione del soccorso mediante ambulanze,
servizi di guardia medica e ambulatoriale, la promozione di
iniziative di informazione e formazione sanitaria e di prevenzione.
2.4 Deve chiarirsi - come ritenuto nella piu' volte citata
ordinanza di rimessione del Tar Calabria n. 486 del 2015 (e
confermato dalla richiamata ordinanza della Corte costituzionale n.
128 del 2016 ove si afferma la necessita' di rispetto dei requisiti
reddituali ex art. 119) - che, vertendo la questione
sull'interpretazione ed applicazione dell'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, e' inconferente
qualsivoglia richiamo alla disciplina tributaria e, segnatamente,
alla definizione di ente non commerciale di cui al T.U.I.R. e
all'esenzione dei proventi dell'associazione all'imposta sui redditi
(si veda tra le tante, Tar Sicilia Palermo 13 luglio 2016, n. 1757),
trattandosi di disposizioni che non incidono sulla disciplina
civilistica degli enti operanti nel terzo settore.
2.5 La disciplina contenuta nella Parte III del Testo unico in
materia di spese di giustizia (decreto del Presidente della
Repubblica n. 115 del 2002) regola il «Patrocinio a spese dello
Stato» che e' diretta attuazione del diritto di azione e difesa in
giudizio, costituzionalmente garantito dall'art. 24, terzo comma,
Cost..
2.6 Trattasi di un diritto fondamentale che non puo' affatto
assimilarsi ai meccanismi di agevolazione fiscale e di promozione in
senso lato riconosciuti alla variegata pluralita' di enti operanti
nel terzo settore e, comunque, agli enti c.d. non commerciali di cui
al T.U.I.R., da altre branche dell'ordinamento. Ne deriva che al fine
della delimitazione dell'ambito soggettivo di applicazione del
patrocinio a spese dello Stato deve farsi riferimento alla sola
disciplina civilistica (Tar Calabria, Reggio Calabria, ordinanza n.
486/2015, cit.), visto che l'art. 76 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 115 del 2002 richiama il T.U.I.R. al solo fine di
calcolare i limiti reddituali.
3. Cio' premesso, il Collegio, avendo gia' espresso i medesimi
principi nella sentenza n. 157 del 2016 (riguardante la natura
commerciale dell'attivita' svolta da enti ed associazioni di
volontariato quando questa mira al tendenziale pareggio fra ricavi e
costi) ritiene di fare proprie le condivisibili argomentazioni
sostenute dal Tar di Reggio Calabria nella piu' volte citata
ordinanza di rimessione n. 486 del 2015, riguardo all'illegittimita'
costituzionale, in parte qua, dell'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 115 del 2002.
3.1 L'art. 119 del decreto del Presidente della Repubblica n. 115
del 2002, rubricato «Equiparazione dello straniero e dell'apolide»,
dispone testualmente che «Il trattamento previsto per il cittadino
italiano e' assicurato, altresi', allo straniero regolarmente
soggiornante sul territorio nazionale al momento del sorgere del
rapporto o del fatto oggetto del processo da instaurare e
all'apolide, nonche' ad enti o associazioni che non perseguono scopi
di lucro e non esercitano attivita' economica».
3.2 Affinche' un ente possa essere ammesso al c.d. gratuito
patrocinio (sempre che sussistano anche le ulteriori condizioni
previste dalla legge quali il rispetto dei limiti reddituali e la non
manifesta infondatezza della pretesa) non e' sufficiente l'assenza
dello scopo di lucro, ma e' altresi' necessario che l'ente non profit
non eserciti attivita' economica.
3.3 La distinzione tra i due concetti e' ormai pacifica: lo scopo
di lucro o metodo lucrativo di esercizio dell'attivita' ricorre
quando le modalita' di gestione tendono alla realizzazione di ricavi
eccedenti i costi; il metodo economico ricorre quando le ridette
modalita' di gestione tendono alla copertura dei costi con i ricavi.
3.4 Questo significato dell'espressione «attivita' economica» e'
chiaramente presente agli aziendalisti, che su di esso fondano la
distinzione tra aziende di produzione e aziende di erogazione.
3.5 Non puo' qualificarsi come economica l'attivita' che si
svolge strutturalmente e necessariamente in perdita. Al contrario
svolge attivita' con metodo economico il soggetto che eroga servizi
di utilita' sociale, anche se ispirato da un fine ideale ed anche se
le condizioni di mercato non gli consentono poi di remunerare, in
fatto, i fattori produttivi. Questi ultimi possono ben essere
rappresentati dalle prestazioni spontanee e gratuite degli aderenti
all'associazione di volontariato (Tar Reggio Calabria, ordinanza n.
486/2015, cit.).
3.6 Nel caso di specie e' indubbio, come previsto esplicitamente
dall'art. 3 dello statuto, che l'AVIS Montemarciano non persegua
scopi di lucro, specificamente esclusi dall'articolo appena citato,
il quale prevede l'assenza di fine di lucro e il divieto di
distribuzione degli utili ai soci in qualsiasi forma.
3.7 L'Associazione, al contrario, non ha dimostrato di non
svolgere attivita' economica, da cui il rigetto dell'istanza di
ammissione qui reclamato.
3.8 Ritiene il Collegio che non si tratti tanto di analizzare le
entrate dell'Associazione, bensi' di prendere atto della circostanza
che non e' affatto provato che l'Associazione non intenda prestare i
servizi erogati (in particolare, come gia' accennato, lo statuto
prevede, tra le attivita', l'organizzazione del soccorso mediante
ambulanze, servizi di guardia medica e ambulatoriale, la promozione
di iniziative di informazione e formazione sanitaria in tema di
prevenzione) tendendo al pareggio fra costi e ricavi; ricavi che ben
possono essere conseguiti non necessariamente a titolo di
corrispettivo delle prestazioni rese (come non esplicitamente
escluso), bensi' in ragione di tutte le entrate dell'associazione
(Tar Reggio Calabria, ordinanza n. 328 del 2015, cit.).
3.9 Peraltro, il conto economico dell'esercizio 2015, depositato
in atti, fa desumere l'idoneita', almeno tendenziale, dell'attivita'
esercitata a perseguire il pareggio di bilancio pur essendosi
registrata una modesta perdita d'esercizio, anche grazie ai rimborsi
ottenuti dall'ASUR Marche e dalle Aziende Ospedaliere per i servizi
resi.
3.10 Non rileva, ad avviso del Collegio, la natura dei servizi
resi, tra l'altro, dall'Associazione e che, peraltro, costituiscono
l'oggetto del ricorso: i servizi di trasporto sanitario. Come e'
noto, a questo proposito la Corte di giustizia dell'Unione europea (V
Sezione) si e' espressa con la sentenza 11.12.2014, C-113/13,
deliberando che «Gli articoli 49 Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea e 56 Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una
normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento
principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto
sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via
prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi
pubblicita', alle associazioni di volontariato convenzionate, purche'
l'ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l'attivita' delle
associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalita'
sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarieta' ed
efficienza di bilancio su cui detta disciplina e' basata».
Ritiene il Collegio che la legittimita' dell'assegnazione diretta
del servizio alle associazioni di volontariato non impedisca la
tendenziale ricerca del pareggio dei costi, tenendo conto, peraltro
che, in alternativa, tali servizi possono anche essere affidati con
gara, a seconda delle loro caratteristiche concrete.
4. Di conseguenza, il Collegio ritiene che la ricorrente non
rientri tra i soggetti legittimati all'ammissione. Allo stesso modo,
dubita della legittimita' costituzionale dell'art. 119 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 nella parte in cui
non consente l'accesso al gratuito patrocinio ad un ente di
volontariato - che svolga un'attivita' di sicuro rilievo sociale -
solo in quanto soggetto esercente un'attivita' economica.
5. Una volta stabilita' l'omogeneita' della questione all'esame
con quella oggetto della piu' volte citata ordinanza di rimessione n.
486 del 2015, il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni
contenute in tale ordinanza relative al contrasto delle norma citata
con gli articoli 2, 3 e 24 della Costituzione.
5.1 E' indubbio che le associazioni di volontariato, e gli enti
non profit in generale, siano formazioni sociali ove si svolge la
personalita' dell'uomo ed alle quali l'art. 2 della Costituzione, in
ragione del principio pluralista, riconosce la titolarita' di diritti
inviolabili, cosi' tutelando l'homme situe', ossia l'uomo nelle
formazioni sociali, garantendo alle stesse i medesimi diritti degli
individui.
Vi e' dunque una grave ed ingiustificata disparita' di
trattamento, con conseguente violazione del principio di uguaglianza
formale e sostanziale di cui all'art. 3 della Costituzione, nel
consentire l'accesso al gratuito patrocinio ad una persona fisica che
eserciti attivita' economica e non a un ente che eserciti la stessa
attivita', con ulteriore violazione del diritto inviolabile di azione
e di difesa di cui all'art. 24 Cost.
5.2 Mentre e' ragionevole escludere gli enti che, perseguendo uno
scopo di lucro, assumono istituzionalmente il rischio delle perdite,
non lo e' escludere enti che non perseguono un siffatto scopo pur
esercitando attivita' economiche e che, proprio in ragione della
meritevolezza degli scopi sociali perseguiti, dall'inizio degli anni
Novanta sono stati destinatari di interventi normativi di promozione
e sostegno mediante la previsione di benefici fiscali, di contributi
pubblici, della possibilita' di stipulare convenzioni con la pubblica
amministrazione per la gestione di servizi di pubblico interesse ecc.
Si pensi, ad esempio, alla legge quadro sul volontariato n. 266
del 1991; alla legge n. 381 del 1991 sulle cooperative sociali; al
decreto legislativo n. 460 del 1997 sulle ONLUS; alla legge. n. 383
del 2000 che disciplina le c.d. associazioni di promozione sociale;
al decreto legislativo n. 155 del 2006 sulle imprese sociali.
D'altro canto ogni organizzazione stabile mira al pareggio tra
entrate ed uscite, il cui mancato raggiungimento metterebbe a
repentaglio la stessa perdurante esistenza dell'organismo.
5.3 A ben vedere, l'assenza di gestione dell'attivita' con metodo
economico puo' riscontrarsi solo con riferimento a soggetti
collettivi caratterizzati da episodicita' o, al limite, a soggetti
che si finanzino esclusivamente con contributi dei soci e
liberalita', senza svolgere alcuna attivita' economica che tenda al
pareggio tra costi e ricavi, come prescritto dalla norma piu' volte
citata, con conseguente esclusione della gran parte degli organismi
operanti nel terzo settore.
5.4 Alla luce di cio' la violazione del principio di uguaglianza,
infine, si apprezza anche in ragione della ingiustificata disparita'
di trattamento tra gli organismi di volontariato che esercitano
attivita' economica e quelli che non la esercitano, dato che e' il
legislatore stesso a ritenere che, ove si tratti di attivita'
commerciali e produttive marginali (cfr. art. 5, comma 1, lettera g,
della legge quadro n. 266 del 1991), esse non incidono in alcun modo
sulla disciplina giuridica degli stessi (Tar Reggio Calabria,
ordinanza n. 486 del 2015, cit.).
5.5 Il Collegio ritiene che la citata violazione del principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. si presenti anche nella veste
dell'irragionevolezza, nella parte in cui l'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 non consente,
apparentemente, alcun sindacato sulla rilevanza o sulla marginalita'
dell'attivita' economica prestata, escludendo senz'altro
dall'ammissione al gratuito patrocinio tutti gli enti che esercitino
attivita' economica.
6. Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte,
solleva questione di costituzionalita' dell'art. 119, ultima parte,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 per
violazione degli articoli 2, 3 e 24 della Costituzione.
6.1 Deve essere sospesa ogni decisione sulla presente
controversia, dovendo la questione essere demandata al giudizio della
Corte costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Sezione
Prima), visti gli articoli 1 della legge 9 febbraio 1948, n. 1, e 23
della legge 11 marzo 1953 n. 87, riservata ogni altra pronuncia in
rito, nel merito e sulle spese, ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalita' dell'art.
119, ultima parte, del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, in relazione agli articoli 2, 3 e 24 della
Costituzione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.
Cosi' deciso in Ancona nelle camere di consiglio dei giorni 16
settembre 2016, 16 dicembre 2016 e 24 marzo 2017, con l'intervento
dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente;
Tommaso Capitanio, consigliere;
Giovanni Ruiu, consigliere, estensore.
Il Presidente: Filippi
L'estensore: Ruiu