AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE

PROVVEDIMENTO 13 settembre 2017 

Linee guida n. 8 recanti: «Ricorso a procedure negoziate senza previa
pubblicazione di un bando nel caso di forniture  e  servizi  ritenuti
infungibili». (17A07098) 
(GU n.248 del 23-10-2017)
 
        IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 
 
Premessa 
  Nell'ambito della propria attivita'  istituzionale  l'Autorita'  ha
osservato come in diverse occasioni, per  l'acquisizione  di  beni  o
servizi, le stazioni appaltanti  ricorrano  ad  affidamenti  mediante
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di
cui all'art. 63 (o all'art.  125  per  i  settori  speciali)  decreto
legislativo 18 aprile 2016, n.  50  (di  seguito  Codice),  adducendo
motivazioni legate all'esistenza di privative, all'infungibilita' dei
prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi  che  potrebbero
derivare dal cambio di fornitore, ecc. Si tratta  di  situazioni  che
caratterizzano diversi settori, tra cui,  a  titolo  di  esempio,  il
settore  sanitario,  le   acquisizioni   di   servizi   e   forniture
informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti  di  materiali
di  consumo  per  determinate   forniture/macchinari.   Tale   prassi
determina  inevitabilmente   una   restrizione   della   concorrenza,
pertanto, l'Autorita' ritiene necessario fornire indicazioni puntuali
circa   le   modalita'   da   seguire   per   accertare   l'effettiva
infungibilita' di un bene o di un servizio: gli accorgimenti  che  le
stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare  di  trovarsi  in
situazioni in cui le  decisioni  di  acquisto  in  un  certo  momento
vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del  lock-in);  le
condizioni che devono verificarsi affinche' si  possa  legittimamente
ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di
gara in caso di infungibilita'  di  beni  e/o  servizi.  A  tal  fine
l'Autorita' ha redatto le presenti Linee  guida  ai  sensi  dell'art.
213, comma 2, decreto legislativo n. 50/2016,  in  virtu'  del  quale
l'ANAC,  attraverso   linee   guida,   bandi-tipo,   capitolati-tipo,
contratti-tipo ed altri  strumenti  di  regolamentazione  flessibile,
comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza,  della
qualita'  dell'attivita'  delle  stazioni  appaltanti,  cui  fornisce
supporto  anche  facilitando  lo  scambio  di   informazioni   e   la
omogeneita' dei procedimenti amministrativi e favorisce  lo  sviluppo
delle migliori  pratiche.  Le  stesse  non  hanno  percio'  carattere
vincolante. 
1. Le possibili  cause  dell'infungibilita'  delle  forniture  e  dei
  servizi 
  In via preliminare appare opportuno ricordare che, da un  punto  di
vista  giuridico  ed  economico,  i  concetti  di  infungibilita'  ed
esclusivita' non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza  di
privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto  di
esclusiva (brevetto) puo' sfruttare economicamente un certo  prodotto
o servizio, mentre un bene o servizio e' infungibile  se  e'  l'unico
che puo' garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.  In  altri
termini, un bene puo' essere  sostituibile  a  un  altro  soggetto  a
privativa industriale, in quanto permette di soddisfare  il  medesimo
bisogno garantito  dal  secondo.  Un  bene  o  servizio  puo'  essere
infungibile, anche se non vi e' alcun brevetto sullo  stesso.  Per  i
casi  in  cui  una  fornitura  e  un  servizio  siano  effettivamente
infungibili, il legislatore, comunitario  e  nazionale,  ha  previsto
deroghe   all'evidenza   pubblica,   considerato   che   l'esito   di
un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore
economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione
di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe  uno  spreco  di
tempo  e  di  risorse.  Naturalmente,  trattandosi  di   una   deroga
all'evidenza pubblica, occorre che l'infungibilita'  sia  debitamente
accertata  e  motivata  nella  delibera  o  determina   a   contrarre
dell'amministrazione. 
  Un bene o un servizio possono essere infungibili perche',  a  causa
di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale,  non  esistono
possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate
da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri  o,
infine, a seguito di decisioni strategiche  da  parte  dell'operatore
economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio
infungibile potra' praticare un prezzo piu'  elevato  di  quello  che
deriverebbe  da  un  confronto  concorrenziale,  in   quanto   potra'
sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero  una
domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo. 
  Poiche' l'esclusiva si riferisce a un prodotto  o  a  un  processo,
l'esistenza di un diritto esclusivo non implica che  il  bisogno  del
contraente non  possa  essere  soddisfatto  in  modo  adeguato  anche
ricorrendo ad altri prodotti o processi. Peraltro, anche in  presenza
di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti
o operatori economici che accedono al bene, che possono  offrire,  in
concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio. 
  L'infungibilita' che nasce  a  seguito  di  decisioni  passate  del
contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell'operatore
economico e' conosciuta nella letteratura economica e  antitrust  con
il termine di lock-in. 
  Si  tratta  di  un  fenomeno  spesso  associato  al  settore  della
Information  and  Communications  Technology  (ICT),  ma   che   puo'
presentarsi  anche  in  altri  settori.  La  Commissione  europea  ha
recentemente fornito la  seguente  definizione  di  lock-in  per  gli
appalti nel settore  informatico:  «Il  lock-in  si  verifica  quando
l'amministrazione  non  puo'  cambiare  facilmente   fornitore   alla
scadenza del periodo contrattuale perche'  non  sono  disponibili  le
informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero  a  un  nuovo
fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» (1) . 
  Esempi nei quali il lock-in e' l'effetto di  un  comportamento  del
consumatore/stazione appaltante sono quelli legati alla  presenza  di
elevati costi  di  investimento  (iniziale)  non  recuperabili  (sunk
costs), per effetto dei quali  cambiare  il  fornitore  determina  la
perdita degli stessi; alla presenza di lunghi e costosi  processi  di
apprendimento (learning) per l'utilizzo ottimale  di  un  determinato
servizio o prodotto, che andrebbero  persi  in  caso  di  cambio  del
fornitore; o alla presenza di esternalita' e di economie di rete, per
cui il valore del bene e' legato al numero di altri utilizzatori  del
bene stesso (si pensi, ad esempio, ai  social  networks),  in  questo
caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore,  ne  perde  la
sua utilita'. 
  Per quanto concerne  i  comportamenti  del  fornitore  che  possono
condurre  ad  esiti  di  tipo  lock-in,  gli   esempi   tipici   sono
riconducibili al possesso di informazioni riservate, all'esclusiva di
diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o sui materiali  di  consumo
(ad esempio, toner delle stampanti), alla conoscenza approfondita dei
bisogni del cliente e/o alla cattura di fatto dello stesso. 
  In tutti questi casi, il cliente  incontra  elevate  difficolta'  a
cambiare  gestore/fornitore.  Cio'  e'  vero,  indipendentemente  dal
numero di concorrenti presenti sul mercato; anzi si puo' ritenere che
le singole imprese tenderanno ad adottare  comportamenti  tanto  piu'
aggressivi quanto maggiore e' il numero dei concorrenti. 
  Un consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, come devono
essere le pubbliche amministrazioni stante la necessita'  di  operare
nel rispetto del  fondamentale  principio  di  buona  amministrazione
(art. 97  Cost),  deve  poter  anticipare  i  maggiori  oneri  futuri
determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali. Ne  discende
che per alcuni beni e servizi le decisioni di consumo si basano su un
orizzonte  pluriennale  e  richiedono  un'adeguata  ponderazione  del
rapporto costi-benefici in quanto il  vincolarsi  ad  un  determinato
fornitore per un numero indefinito di anni implica spesso la rinuncia
ai benefici, che possono derivare dal progresso  tecnico  e,  quindi,
dalla  disponibilita'  di  nuovi  beni  e  servizi.   D'altro   canto
l'emancipazione da un fornitore di  un  prodotto  e/o  servizio  puo'
comportare costi elevati, quali,  a  titolo  esemplificativo:  (a)  i
costi della migrazione di dati (e documenti) informatici, che,  prima
di  essere  trasferiti  da  un  fornitore  all'altro,  devono  essere
preparati (bonifiche  pre-migrazione);  (b)  i  costi  organizzativi,
collegati alla necessita' di reimpostare i servizi e  di  formare  il
personale. 
  E' stato  sostenuto  che,  specie  per  le  gare  di  appalto,  una
possibile soluzione per anticipare  rischi  di  lock-in,  soprattutto
quando vi sono costi  di  apprendimento  elevati,  sta  nell'affidare
appalti cosiddetti multi-sourcing, ovvero con due o  piu'  vincitori.
In questo caso, nelle gare a valle,  la  stazione  appaltante  potra'
contare sulla partecipazione dei soggetti aggiudicatari della  prima,
i quali avranno acquisito quelle conoscenze  specifiche  sui  bisogni
della stessa, che gli permettono di formulare offerte competitive.  A
parte la  difficolta'  di  congegnare  una  gara  multi-sourcing,  si
osserva che questa puo' produrre risultati  positivi  di  prevenzione
del lock-in solo in un numero limitato  di  casi,  non  risolvendo  i
problemi di  aftermarket,  di  esternalita'  ecc.  Inoltre,  potrebbe
produrre risultati negativi (ad esempio  in  termini  di  prezzo)  in
presenza di elevati costi fissi  (che  dovrebbero  essere  duplicati)
ovvero a causa del mancato  sfruttamento  di  possibili  economie  di
scala e/o di scopo. Peraltro, non  si  possono  escludere  rischi  di
collusione tra i partecipanti  alle  gare,  i  quali  potrebbero  non
essere incentivati ad offerte aggressive, preferendo  accordarsi  per
essere tra gli aggiudicatari. 
  Un'ulteriore soluzione, ripresa  recentemente  con  forza  in  sede
europea (2) , valida per  i  sistemi  ICT  e'  quella  del  passaggio
all'utilizzo di sistemi  di  telecomunicazione  non  piu'  basato  su
tecnologie proprietarie ma su standard. Secondo la Commissione, se in
Europa tutte le gare fossero svolte su standard si potrebbe  ottenere
un risparmio annuo sui costi degli affidamenti pari a 1,1 miliardi di
euro (anche se  ovviamente  vi  sarebbe  un  costo  iniziale  per  il
passaggio alle nuove dotazioni) e un miglioramento della qualita' dei
prodotti,  dovuti  alla  maggiore  concorrenza  e  partecipazione  di
imprese alle gare. In generale, un effetto lock-in puo'  derivare  da
una pluralita' di ragioni, che devono quindi essere  analizzate  caso
per caso. 
  Da un  punto  di  vista  giuridico  ed  economico,  i  concetti  di
infungibilita' ed esclusivita' non sono sinonimi. L'esclusiva attiene
all'esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio  e'
infungibile se e' l'unico che puo' garantire il soddisfacimento di un
certo bisogno. 
  L'infungibilita' puo'  essere  dovuta  all'esistenza  di  privative
industriali ovvero essere la  conseguenza  di  scelte  razionali  del
cliente o  dei  comportamenti  del  fornitore;  l'effetto  finale  e'
comunque un  restringimento  della  concorrenza,  con  condizioni  di
acquisto meno favorevoli per l'utente. 
  Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare  fenomeni
di infungibilita', ma e' necessario procedere caso per caso  al  fine
di trovare soluzioni in grado di  favorire  la  trasparenza,  la  non
discriminazione e l'effettiva concorrenza nel mercato. 
2. L'affidamento di forniture e servizi infungibili 
2.1 La scelta della procedura negoziata senza previa pubblicazione di
  un bando di gara 
  L'analisi delle cause per cui un bene puo'  essere  infungibile  ha
mostrato che esistono numerose situazioni  che  possono  portare  una
stazione appaltante a ritenere infungibile un certo bene o  servizio;
in  alcuni  casi  cio'  deriva  da  caratteristiche  intrinseche  del
prodotto stesso,  in  altri  puo'  essere  dovuto  a  valutazioni  di
opportunita' e convenienza nel modificare il fornitore. Nei  casi  di
infungibilita' dei prodotti  e/o  dei  servizi  richiesti  il  Codice
prevede  la  possibilita'  di  derogare  alla  regola   dell'evidenza
pubblica (art. 63), ma, in tal caso, in attuazione  dei  principi  di
proporzionalita'  ed  adeguatezza,  occorre  che  il  sacrificio  del
processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di
efficienza o, piu' in generale,  dai  benefici  che  ne  derivano  in
termini di qualita' ed economicita' dei servizi o dei beni fomiti. Ne
consegue,  allora,  che  ciascuna  stazione  appaltante   accerta   i
presupposti  per  ricorrere  legittimamente  alla  deroga  in  esame,
valutando il  caso  concreto  alla  luce  delle  caratteristiche  dei
mercati  potenzialmente  interessati  e  delle   dinamiche   che   li
caratterizzano, e motiva sul  punto  nella  delibera  o  determina  a
contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto  dei  principi
di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza,  ovvero  dei
principi di concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione,
trasparenza e proporzionalita' (3) . 
  Il primo  passo,  fondamentale,  consiste  nell'accertare  in  modo
rigoroso l'infungibilita' del bene. Al riguardo occorre ricordare che
per costante giurisprudenza della Corte di giustizia UE, «le  deroghe
alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti  dal
Trattato  nel  settore   degli   appalti   pubblici   devono   essere
interpretate restrittivamente. Inoltre, occorre ricordare che l'onere
di  dimostrare   che   sussistono   effettivamente   le   circostanze
eccezionali che giustificano una deroga grava su  colui  che  intenda
avvalersene» (4) . 
  Sulla  base  delle  indicazioni  della  Corte,   confermate   dalla
giurisprudenza  costante  nazionale  (5)  ,  spetta   alla   stazione
appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei  presupposti  che
giustificano l'infungibilita' del prodotto o servizio che si  intende
acquistare.  In  altri  termini,  la  stazione  appaltante  non  puo'
accontentarsi  al  riguardo  delle   dichiarazioni   presentate   dal
fornitore,  ma  deve  verificare  l'impossibilita'  a   ricorrere   a
fornitori  o  soluzioni  alternative  attraverso   consultazioni   di
mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del
caso, extraeuropei (6)  .  Neppure  un  presunto  piu'  alto  livello
qualitativo del servizio ovvero la sua  rispondenza  a  parametri  di
maggior  efficienza  puo'  considerarsi  sufficiente  a  giustificare
l'infungibilita'. Si tratta, infatti, di elementi che, da  soli,  non
possono condurre al ricorso  alla  procedura  negoziata  senza  bando
precludendo,  in  tal  modo,  ad  altri  potenziali  concorrenti   di
presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori  al
presunto unico fornitore in grado di soddisfare  certi  standard.  Ne
consegue, pertanto,  che  qualora  questi  ultimi  siano  imposti  da
specifiche  disposizioni  comunitarie  o  nazionali  o   da   accordi
internazionali e vi siano sul mercato piu' operatori economici capaci
di fornire un prodotto o un servizio conforme ai  predetti  standard,
le stazioni appaltanti non possono utilizzare  la  procedura  di  cui
all'art. 63 decreto legislativo n. 50/2016, mancandone il presupposto
(unicita' dell'operatore economico), ma debbono far  ricorso  ad  una
delle procedure di cui all'art. 59 decreto  legislativo  n.  50/2016,
osservando quanto disposto dall'art. 68, comma 6, decreto legislativo
n. 50/2016 in merito  alle  specifiche  tecniche  da  richiedere.  Di
contro,  quando  il  rispetto  di  particolari  vincoli  imposti  dal
legislatore nazionale o  comunitario  o  da  accordi  internazionale,
determina l'impossibilita' di rivolgersi a piu' fornitori, allora  le
stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura  negoziata  senza
preventiva pubblicazione  del  bando,  fermo  restando  l'obbligo  di
indicare le ragioni che giustificano tale scelta. 
  Per la verifica rigorosa dei presupposti che  possono  condurre  ad
effettuare   acquisti   ricorrendo   alle    procedure    derogatorie
dell'evidenza pubblica di  cui  all'art.  63  e'  necessario  che  le
stazioni appaltanti gia' nella  fase  di  individuazione  dei  propri
fabbisogni accertino  le  caratteristiche  dei  beni  e  servizi  che
intendono acquistare. 
2.2 La programmazione e la  progettazione  dell'acquisto  di  beni  e
  servizi 
  Al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici  e,  in
particolare, allo scopo di prevenire l'insorgere di forme di  lock-in
o di infungibilita' di prodotti o processi, le amministrazioni devono
compiere   un'attenta   programmazione   dei    propri    fabbisogni.
Quest'ultima costituisce concreta attuazione  dei  principi  di  buon
andamento, economicita' ed efficienza dell'azione  amministrativa  in
quanto la stessa, da un lato, consente  di  prevenire  situazioni  di
urgenza,   che   spesso   costituiscono   lo   strumento   utilizzato
dall'amministrazione  per  giustificare  il   ricorso   a   procedure
negoziate senza pubblicazione  del  bando,  e,  dall'altro,  permette
l'ottimizzazione delle  risorse,  il  controllo  delle  diverse  fasi
gestionali   nonche'   la   verifica   della   corretta    esecuzione
dell'affidamento.  Nello  svolgimento  dell'attivita'  di   vigilanza
l'Autorita'  ha  potuto  verificare  la  profonda  correlazione   che
intercorre tra le criticita' riscontrabili nella fase esecutiva e  le
carenze riconducibili ad un'incompleta o  imprecisa  predisposizione,
da parte delle stazioni appaltanti, della relativa documentazione  di
gara (bando di gara, disciplinare, contratto allegato, ecc.) e, prima
ancora, all'assenza di un'adeguata fase di programmazione. 
  Il decreto legislativo n. 163/2006 prevedeva l'obbligo di ricorrere
alla  preventiva  programmazione  dei  fabbisogni  soltanto  per   la
realizzazione di lavori pubblici di importo superiore a 100.000 euro,
ma non servizi e  forniture.  In  assenza  di  previsione  specifica,
l'Autorita'  ha  piu'  volte  sottolineato   la   centralita'   della
programmazione anche per servizi e forniture, al  fine  di  garantire
l'apertura dei mercati  e  la  prevenzione  della  corruzione  (7)  .
L'importanza  della  programmazione  per  l'acquisizione  di  beni  e
servizi e' stata definitivamente riconosciuta dal decreto legislativo
n. 50/2016: le  amministrazioni  aggiudicatrici  devono  adottare  un
programma biennale per  l'acquisto  di  beni  e  servizi  di  importo
stimato pari o superiore ai 40.000 euro e procedere poi a  successivi
aggiornamenti annuali degli stessi. Nell'ambito di tale programma  le
amministrazioni aggiudicatrici  individuano  i  bisogni  che  possono
essere soddisfatti con capitali privati  (art.  21,  commi  1  e  6).
Grazie  ad  un'adeguata   programmazione   le   stazioni   appaltanti
definiscono ex ante le proprie esigenze, individuano  le  conseguenti
migliori soluzioni idonee a soddisfarle,  evidenziando  anche  quali,
tra le soluzioni percorribili possono comportare rischi  di  lock-in.
In particolare si suggerisce alle stazioni appaltanti almeno di:  (a)
individuare gli effettivi fabbisogni,  sulla  base  dell'analisi  dei
processi interni e degli obiettivi da perseguire; (b) identificare la
soluzione che appare preferibile, valutandone  la  fattibilita',  dal
punto di vista tecnico, dei costi connessi  alla  realizzazione,  dei
benefici attesi, dei rischi e dei vincoli  tecnologici,  temporali  e
normativi. 
  Accanto alla programmazione, il nuovo Codice detta ora  indicazioni
precise per la progettazione di beni e servizi. Si ritiene questa una
fase fondamentale per prevenire i rischi di lock-in; il progetto  non
deve limitarsi a considerare solo l'immediata utilizzabilita'  di  un
prodotto o servizio, ma, specie  per  quelli  che  hanno  una  durata
protratta  nel  tempo,  deve  guardare   anche   agli   impegni   che
l'amministrazione dovra' sopportare in futuro e, in particolare,  per
quanto  riguarda  i  rischi  di  infungibilita',  aspetti  legati   a
materiali di consumo, pezzi di ricambio e facilita' di sostituire  il
fornitore. Tale soluzione eviterebbe  il  rischio  che  un  operatore
possa  adottare  strategie  opportunistiche,  presentando  un'offerta
particolarmente aggressiva, potendo contare sul  successivo  recupero
di consistenti guadagni negli  aftermarket  a  danno  della  stazione
appaltante e dei concorrenti. E' necessario, quindi, che le  stazioni
appaltanti considerino l'intero ciclo di vita del  prodotto  e/o  del
servizio richiesto, ponendolo ad oggetto del confronto competitivo. 
  Grazie a tale analisi preventiva le stazioni appaltanti  potrebbero
prevenire fenomeni di lock-in in quanto  verrebbero  a  conoscere  ex
ante sia  la  durata  del  prodotto  sia  i  costi  dello  stesso  e,
conseguentemente, potrebbero programmare per  tempo  la  sostituzione
dello stesso mediante procedura  concorrenziale.  Il  ciclo  di  vita
comprende tutte le fasi  consecutive  o  interconnesse,  compresi  la
ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi  e  le
relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione,
della vita  del  prodotto  o  del  lavoro  o  della  prestazione  del
servizio, dall'acquisizione della materia prima o  dalla  generazione
delle risorse  fino  allo  smaltimento,  smantellamento  e  fine  del
servizio (art. 3, lett. hhhh) del Codice). 
  Nel considerare il ciclo  di  vita  di  una  fornitura  e/o  di  un
servizio ICT le stazioni appaltanti tengono presente che l'evoluzione
tecnologica  e'  molto  rapida,  e  pertanto  prodotti   inizialmente
caratterizzati da un  certo  grado  di  infungibilita'  potrebbero  a
distanza di  poco  tempo  diventare  pienamente  fungibili.  In  tale
contesto dovrebbero essere valutati anche eventuali  switching  cost,
sostenuti nel caso in cui venisse cambiato il fornitore. La  fase  di
progettazione del servizio o del bene diviene allora fondamentale per
verificare  l'eventuale  rilevanza   dell'aftermarket   sull'economia
generale del contratto e la conseguente opportunita' di stimolare  la
presentazione di offerte sull'intero ciclo di  vita  del  prodotto  o
servizio. Laddove, invece, gli aftermarket e gli eventuali  switching
cost presentano un valore trascurabile nell'economia complessiva  del
contratto o non esistono vincoli tecnologici, economici  o  giuridici
che  impediscano  all'amministrazione  di  rivolgersi  ai   fornitori
universali di ricambi o  servizi  di  manutenzione,  potrebbe  essere
riconosciuta  la  possibilita'  di  ricorrere  ad   affidamenti   non
integrati. 
  Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da  acquisti
effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili  e/o  fenomeni  di
lock-in  e  al  fine  di  una  corretta  gestione  degli  affidamenti
pubblici,  le  amministrazioni  aggiudicatrici  devono  procedere   a
un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni. 
  Nella fase di progettazione e nella predisposizione  dei  documenti
di gara, le amministrazioni considerano, oltre ai costi immediati che
devono sostenere, anche quelli futuri attualmente prevedibili  legati
a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di  parti  di
ricambio nonche' i costi per il  cambio  di  fornitore.  Le  stazioni
appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo
di vita del prodotto. 
2.3 Consultazioni preliminari di mercato 
  Per una corretta progettazione e per un'efficiente  predisposizione
dei bandi di gara, nelle situazioni in  cui  la  stazione  appaltante
ritiene che un certo fabbisogno possa essere  soddisfatto  unicamente
mediante l'acquisto di beni  o  servizi  infungibili  o  che  possano
condurre  a  situazioni  di  non  reversibilita'  della   scelta   e'
necessario  che  la   stazione   appaltante   acquisisca   tutte   le
informazioni disponibili. Innanzitutto e' opportuno che  quest'ultima
osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni,
che hanno soddisfatto analoghi interessi  pubblici,  verificando,  in
particolare, se hanno  svolto  procedure  a  evidenza  pubblica  e  i
risultati ottenuti. Potrebbe essere  utile  in  tale  fase  procedere
anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato  delle
altre amministrazioni aggiudicatrici, nonche' di altri  di  fornitori
esistenti. 
  Se tale analisi non e' soddisfacente, e' necessario  rivolgersi  al
mercato,   attraverso   adeguate   consultazioni   preliminari,   per
verificare quali siano le soluzioni  effettivamente  disponibili  per
soddisfare  l'interesse  pubblico  per  il  quale  si   procede.   Le
consultazioni  sono  preordinate  a  superare  eventuali   asimmetrie
informative, consentendo alla stazione  appaltante  di  conoscere  se
determinati beni o  servizi  hanno  un  mercato  di  riferimento,  le
condizioni di prezzo  mediamente  praticate,  le  soluzioni  tecniche
disponibili,  l'effettiva  esistenza  di  piu'  operatori   economici
potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni
o servizi in questione. 
  In particolare l'art. 66 decreto legislativo  n.  50/2016,  prevede
ora  che  prima  dell'avvio  di  una   procedura   di   appalto,   le
amministrazioni  aggiudicatrici  possono  svolgere  consultazioni  di
mercato per la preparazione dell'appalto e per lo  svolgimento  della
relativa procedura e per  informare  gli  operatori  economici  degli
appalti programmati e dei requisiti relativi a  questi  ultimi  (art.
66, comma 1). Per le finalita' di cui al comma 1, le  amministrazioni
aggiudicatrici  possono  acquisire  consulenze,  relazioni  o   altra
documentazione tecnica  da  parte  di  esperti,  di  partecipanti  al
mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite dal citato  decreto
o da parte di autorita' indipendenti. Tale documentazione puo' essere
utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento  della  procedura
di appalto (art. 66, comma 2). 
  In questi casi, la stazione appaltante deve informare  il  mercato,
con congruo  anticipo,  circa  le  proprie  intenzioni  di  acquisto,
invitando gli operatori economici  a  suggerire  e  a  dimostrare  la
praticabilita' di soluzioni alternative a quelle che  porterebbero  a
concludere  per  l'esistenza  di  un  unico  fornitore  La   stazione
appaltante  assicura  l'opportuna   pubblicita'   dell'attivita'   di
esplorazione  del  mercato  tramite  avviso  pubblicato  sul  proprio
profilo di committente, dandone adeguata pubblicita' nell'home  page,
per un periodo non inferiore  a  quindici  giorni  ovvero  scegliendo
altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio  operato  e
la piu' ampia diffusione dell'iniziativa e la maggiore partecipazione
alla stessa. L'avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante
intende soddisfare, gli strumenti che quest'ultima ha individuato per
farvi fronte e i costi attesi, la  richiesta  di  indicare  eventuali
soluzioni alternative, la volonta' di procedere, qualora ve ne  siano
i  presupposti,  all'acquisto  mediante  procedura  negoziata   senza
pubblicazione del bando.  La  stazione  appaltante,  inoltre,  rimane
disponibile a fornire ulteriori informazioni che il mercato  potrebbe
richiederle nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio. 
  Cio' consente alla  stazione  appaltante  di  delineare  un  quadro
chiaro e completo del mercato di riferimento  e  di  ridurre  proprio
quelle asimmetrie informative che creano ostacoli allo sviluppo della
concorrenza. La consultazione, ad esempio,  potrebbe  svelare  che  i
costi di passaggio ad altro produttore  o  tecnologia  interoperabile
rappresentano un'alternativa economicamente piu' vantaggiosa rispetto
al proseguimento del  contratto  in  essere  e,  quindi,  indurre  la
stazione appaltante a bandire una procedura aperta o ristretta. 
  Sotto  un  diverso  profilo,  occorre  precisare  che  la  stazione
appaltante non puo' basare la motivazione  della  propria  scelta  di
derogare  all'evidenza  pubblica  sulla   base   dei   risultati   di
consultazioni condotte in passato. Infatti, nel tempo  le  condizioni
che hanno portato a riconoscere l'infungibilita'  della  fornitura  o
del servizio possono variare. Peraltro, «in giurisprudenza  e'  stato
puntualizzato  che   la   "unicita'"   dello   "operatore   economico
determinato", id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma
in parola, non esprime un concetto astratto,  essendo  un  rispettivo
esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensi'  ne  e'
ragionevole l'interpretazione secondo cui va considerato  "unico"  il
prodotto che, anche in  relazione  al  fattore  temporale,  "in  quel
momento,  sia  pronto  all'uso,  senza  necessita'  di   adeguamenti,
modifiche ed ulteriori incrementi ed  adattamenti",  pena  altrimenti
una lettura della  norma  stessa  trasmodante  in  una  interpretatio
abrogans della medesima,  non  conforme  al  canone  pur  restrittivo
individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria»  (8)  .  In
sostanza, la dimostrazione dell'infungibilita' del servizio  o  della
fornitura si deve  basare  su  valutazioni  attuali,  non  legate  ai
risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa  futuri  sviluppi
nel  mercato,  che,  pure,  vanno  presi  in  considerazione  per  la
determinazione della durata dell'affidamento. 
  Nella delibera o determina a contrarre la stazione  appaltante  da'
puntuale riscontro degli esiti  della  consultazione  preliminare  di
mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere  infungibile  la
fornitura o il servizio. Nello stesso atto vanno indicati  il  valore
stimato dell'affidamento  e  la  durata  dello  stesso.  Si  ricorda,
infatti, che il valore stimato dell'affidamento, ai  sensi  dell'art.
35 del codice, deve essere indicato all'avvio di  ogni  procedura  di
affidamento, indipendentemente dall'esistenza di un bando. Il  prezzo
pagato per la fornitura o l'affidamento deve essere calcolato secondo
le procedure standard seguite dalla  stazione  appaltante,  avendo  a
riferimento, ad esempio, anche il prezzo attualmente  praticato  alla
stazione appaltante o, per affidamenti analoghi,  ad  altre  stazioni
appaltanti. La  durata  dell'affidamento  dovrebbe  essere  calcolata
tenendo  conto,  da  un  lato,  delle   esigenze   di   non   gravare
eccessivamente gli oneri per la stazione appaltante, dall'altro,  del
fatto che si tratta  di  una  procedura  in  deroga  ai  principi  di
evidenza pubblica, circostanza  che  impone  di  limitare  la  durata
dell'affidamento. Cio'  specie  se  la  stazione  appaltante  preveda
ragionevolmente che potranno essere introdotti a breve nuovi  servizi
o forniture fungibili con quelli in esclusiva. 
  Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio  ai
principi di trasparenza e massima  partecipazione,  al  fine  di  non
falsare la concorrenza. 
  Le consultazioni preliminari di mercato  sono  volte  a  confermare
l'esistenza dei presupposti che consentono  ai  sensi  dell'art.  63,
comma 1, decreto legislativo n. 50/2016  il  ricorso  alla  procedura
negoziata  senza   pubblicazione   del   bando   ovvero   individuare
l'esistenza di soluzioni alternative.  I  risultati  delle  soluzioni
individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono
riportati nella determina a contrarre. 
2.4 Come superare il rischio di lock-in 
  Come ricordato la direttiva 2014/24/UE ha chiarito che e' possibile
ricorrere a procedure negoziate  senza  previa  pubblicazione  di  un
bando in casi eccezionali, quando vi e' un unico  fornitore,  «se  la
situazione  di  esclusivita'  non  e'  stata  creata   dalla   stessa
amministrazione  aggiudicatrice  in  vista  della  futura   gara   di
appalto». 
  Questa circostanza negativa, pero', si verifica spesso per numerosi
affidamenti, talvolta anche in  modo  inconsapevole  da  parte  della
stessa stazione appaltante, la  quale,  nel  predisporre  il  proprio
capitolato speciale puo' non considerare con attenzione i rischi  che
a seguito del primo affidamento venga definito  anche  il  nominativo
del  vincitore  dei  successivi   affidamenti.   Cio'   si   verifica
soprattutto quando non vi e' un'attenta programmazione dei fabbisogni
e i documenti di gara sono predisposti a ridosso della  scadenza  dei
contratti. 
  Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante  puo'  dover
affrontare,  nel  tempo,   due   problemi   distinti:   a)   produrre
documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati  ad
un unico fornitore; b) verificare la possibilita' e la praticabilita'
di uscire da situazioni di lock-in. In merito a quest'ultimo  aspetto
devono essere attentamente individuate le  cause  che  impediscono  o
ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficolta' e i costi di
mutamento del fornitore possono essere sovrastimati,  anche  a  causa
dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa.  In  generale,
le  difficolta'  inerenti  il  cambio  del  fornitore  devono  essere
confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una  maggiore
concorrenza e dal poter accedere a soluzioni piu' efficienti. 
  In ogni casi si rileva che, come gia' sottolineato, non esiste  una
regola generale per prevenire  e  superare  il  lock-in,  ma  occorre
procedere caso per caso. 
  Si e' gia' indicato come una delle possibili  soluzioni,  suggerita
nella letteratura e praticata per gli affidamenti in taluni  settori,
consiste nel  prevedere  che  un  singolo  affidamento  possa  essere
assegnato a due o piu' fornitori (multi-sourcing). Cio' puo' dare  un
certo potere contrattuale alla stazione appaltante negli  affidamenti
successivi, poiche' potra' contare sull'esistenza di piu' imprese che
hanno acquisito una conoscenza sulle caratteristiche e le  necessita'
dell'amministrazione   (riduzione    dell'asimmetria    informativa).
Affidamenti  multi-sourcing  possono  avvenire  o   prevedendo   piu'
aggiudicatari per la singola gara (o lotto),  con  l'assegnazione  al
concorrente  primo  qualificato  di   una   quota   predefinita   del
quantitativo  massimo  previsto  per  la  gara  e  a  scalare  per  i
successivi; o dividendo la gara in  due  o  piu'  lotti  e  imponendo
restrizioni sul numero  massimo  di  lotti  aggiudicabili.  Il  primo
sistema appare piu' idoneo a sistemi basati  su  accordi  quadro,  il
secondo  sembra  fornire  maggiori  garanzie  alle  imprese  circa  i
quantitativi che possono essere ottenuti. Al riguardo va considerato,
tuttavia, che i potenziali  benefici  del  multi-sourcing  potrebbero
essere annullati dall'inevitabile duplicazione dei costi (fissi e  di
transazione),  unita  a  possibili  diseconomie  di  scala   e   agli
inevitabili rischi di collusione). A tal fine, la previsione di lotti
o quote disomogenee ma allo stesso tempo coerenti con  la  dimensione
minima  efficiente  del  mercato,  preferibilmente  aggiudicati   con
procedure distanziate nel tempo, potrebbe contribuire a  massimizzare
le potenzialita' pro-competitive di tale modalita' di affidamento. 
  Come gia' rilevato, questo sistema  non  e'  in  grado  di  fornire
soluzioni valide per tutte le cause di lock-in e non dovrebbe  essere
utilizzato in settori esposti a rischio di collusione, in  quanto  le
imprese  potrebbero  incontrare  minori  difficolta'   a   perseguire
soluzioni collaborative di spartizione del mercato. 
  Una seconda soluzione proposta dalla  Commissione  europea  per  il
settore dell'ICT  e'  quella  di  agire  sulle  specifiche  tecniche,
mediante gare su standard e non su  sistemi  prioritari.  Secondo  la
Commissione, il ricorso a gare basate su  standard  permette  (almeno
nel lungo periodo), risparmi rilevanti  sugli  affidamenti,  oltre  a
facilitare i contatti tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni,
l'interoperabilita' tra le  diverse  amministrazioni  e  le  relative
banche-dati,  il  riutilizzo  delle  informazioni   e   l'innovazione
tecnologica (9) . I principali  problemi  per  il  passaggio  a  gare
basate su standard sono legati ai costi  che  si  devono  sopportare,
specie nel breve-medio periodo, per dismettere i sistemi esistenti  e
nella mancanza di competenze specifiche al riguardo. E' evidente  che
per tale scelta le amministrazioni devono confrontare i costi per  la
dismissione del sistema esistente con i vantaggi che  si  determinano
nel medio lungo periodo. Tra i  costi  devono  essere  inclusi  anche
quelli legati alla sicurezza  dei  sistemi  software  che  potrebbero
nascere nel passaggio da un sistema all'altro, mentre tra i  vantaggi
devono anche essere inclusi quelli derivanti da esternalita' positive
indotte da una maggiore concorrenza nel mercato. E' innegabile che in
particolari  situazioni  vi  possano  essere   considerazioni   sulla
sicurezza  dei  sistemi  informatici  che   impediscono   una   reale
competizione   nel   mercato;   in    questi    casi    e'    compito
dell'amministrazione chiarire in dettaglio  al  riguardo  e  motivare
adeguatamente le ragioni per cui si ritiene di dover  restringere  la
concorrenza per lo specifico affidamento. 
  Nella comunicazione del 25 giugno 2013 e nelle linee guida allegate
la Commissione fornisce raccomandazioni sui seguenti aspetti: 
    a) i principi da seguire in  un  paese,  regione  o  settore  per
garantire l'interoperabilita' dei sistemi; 
    b) la scelta degli standard, in modo corretto e trasparente,  per
evitare il lock-in e garantire  che  gli  stessi  vengano  sostituiti
quando diventano  disponibili  standard  migliori;  l'identificazione
delle esigenze di un'amministrazione pubblica e l'individuazione  dei
sistemi in grado di soddisfare al meglio dette esigenze; 
    c) la pianificazione del bilancio di lungo termine per superare i
costi iniziali piu' alti imposti dal superamento delle situazioni  di
lock-in; 
    d) la conduzione delle indagini di mercato; 
    e) la predisposizione dei bandi di gara. 
  In  particolare,  nelle  linee  guida  la  Commissione  indica   la
necessita' che, per superare i problemi relativi  alla  conoscenza  e
alla scelta degli standard, si sviluppi e si mantenga un'expertise al
riguardo in strutture centrali, cui facilmente le stazioni appaltanti
possano rivolgersi per l'individuazione dei propri  fabbisogni  e  la
definizione delle relative strategie (selezionare gli standard  e  le
altre specificazioni tecniche idonee). Al riguardo occorre verificare
quali standard sono forniti dal mercato, lavorare con il mercato  per
lo sviluppo di soluzioni  sostenibili   (10)  ,  definire  specifiche
neutrali dal punto di vista tecnico (che non avvantaggino cioe' alcun
operatore  sul  mercato)  e  rivedere  periodicamente  gli   standard
adottati. 
  Inoltre,  con  particolare  riferimento  alle   gare,   si   devono
predisporre  liste  di  standard  raccomandati,   modelli   e   testi
descrittivi degli stessi, modelli per il trasferimento dei diritti di
proprieta' intellettuale, effettuare  formazione  specifica  per  gli
addetti alle gare e monitorare i  bandi  di  gara  per  verificare  i
problemi ricorrenti e trovare soluzioni al riguardo (11) . 
  Tra gli standard in questione si ricorda, a titolo  esemplificativo
il c.d. «Systems and software  engineering  -  Systems  and  software
Quality Requirements and Evaluation (SQuaRE) -  System  and  software
quality models», ISO/IEC 25010:2011.  Questo  standard  definisce  un
modello di qualita' del  prodotto  software  composto  da:  idoneita'
funzionale, efficienza,  compatibilita',  usabilita',  affidabilita',
sicurezza,   manutenibilita',   portabilita'.   In   particolare   la
«manutenibilita'» rappresenta il grado in cui un prodotto  o  sistema
puo'  essere  modificato  e  migliorato,  corretto  o   adattato   ai
cambiamenti dell'ambiente, compresi gli stessi requisiti, in  termini
di:  modularita',  riusabilita',  analizzabilita',   modificabilita',
testabilita'. 
  Per l'individuazione dei propri  fabbisogni  si  deve  tener  conto
delle esigenze di interoperabilita',  di  uso  dei  dati  generati  o
salvati dal  nuovo  acquisto,  di  accesso  da  parte  di  imprese  e
cittadini, di  modifica  del  fornitore  dei  prodotti,  nonche'  dei
vincoli generati da accordi successivi e delle necessita' di superare
il lock-in. 
  Anche nelle linee guida della commissione  si  sottolinea  come  in
questo settore sia necessaria un'attenta  programmazione  dei  propri
fabbisogni. Ridursi a  bandire  una  nuova  gara  all'ultimo  momento
espone la stazione  appaltante  al  rischio  di  dover  rinnovare  il
contratto   con   l'attuale   fornitore,   fuori   da   un   contesto
concorrenziale e dalla considerazione di possibili  alternative.  Nel
settore  dell'ICT,  come  in  molti  altri  settori  strategici,   la
programmazione deve essere di lungo  periodo  e  deve  partire  dalla
corretta  identificazione  dei  propri  fabbisogni,  verificando   le
soluzioni che possono essere offerte dal mercato e interagendo con le
altre amministrazioni  con  cui  e'  necessaria  l'interoperabilita'.
Nella scelta delle possibili opzioni occorre privilegiare quelle  che
hanno una minore probabilita' di  legare  l'acquirente  al  fornitore
prescelto. 
  Nella valutazione commerciale delle scelte occorre considerare  non
solo i costi immediati dell'acquisto, ma avere a riferimento l'intero
ciclo  di  vita  del   prodotto,   che   include   la   manutenzione,
l'aggiornamento, l'utilizzo e l'eventuale uscita, nel caso  si  renda
necessario passare a un nuovo prodotto. I  costi  per  il  cambio  di
fornitore includono, non solo i costi vivi di acquisto  di  un  nuovo
prodotto,   ma   anche   quelli   relativi    alla    formazione    e
all'aggiornamento  del  personale  e  al   superamento   dell'inerzia
amministrativa.  Inoltre,  bisognerebbe  tener   conto   dei   rischi
associati alla scelta (ad esempio quelli  relativi  all'affidabilita'
del fornitore) e comparare i costi con  quelli  sopportati  da  altre
amministrazioni in condizioni simili. 
  Nella predisposizione dei documenti di  gara,  occorre  evitare  di
fare riferimento a marchi e altri elementi tecnici su cui esiste  una
privativa,  nonche'  invitare  gli  offerenti  ad  indicare  i  costi
necessari per rendere i prodotti serviti aperti ad altri fornitori al
termine del periodo di vigenza del contratto. Si suggerisce, inoltre,
di richiedere agli aspiranti concorrenti  un'espressa  dichiarazione,
in sede di presentazione dell'offerta,  circa  elementi  che  possano
comportare lock-in o che  richiedano  utilizzo  di  licenze.  Non  e'
infrequente, infatti, che le amministrazioni si trovino di  fronte  a
richieste   di   particolari   licenze,   soltanto    successivamente
all'aggiudicazione.  Nelle  linee  guida   della   Commissione   sono
contenute possibili clausole standard da inserire nei bandi di gara. 
  Anche l'esame della specifica disciplina nazionale  suggerisce  che
promuovere l'utilizzo degli standard nelle procedure  di  affidamento
nel settore ICT rappresenta una delle principali misure attraverso le
quali prevenire fenomeni di lock-in. Il decreto legislativo  7  marzo
2005 n. 82 e s.m.i., (codice dell'amministrazione digitale)  prevede,
infatti, che le pubbliche amministrazioni sono tenute ad  utilizzare,
nei rapporti interni, in quelli con altre  amministrazioni  e  con  i
privati,  le  tecnologie  dell'informazione  e  della  comunicazione,
garantendo  l'interoperabilita'  dei  sistemi  e  l'integrazione  dei
processi di servizio fra  le  diverse  amministrazioni  nel  rispetto
delle regole tecniche (art. 12, comma 2), necessarie  per  assicurare
la sicurezza e l'interoperabilita'  dei  sistemi  informatici  e  dei
flussi informativi per la circolazione e lo scambio dei  dati  e  per
l'accesso ai servizi erogati in rete dalle  amministrazioni  medesime
(art. 14, comma, 1) (12) . La lettura  in  combinato  disposto  delle
predette  disposizioni  suggerisce  che  le  stesse   perseguono   la
finalita' di assicurare  l'apertura  dei  sistemi  informativi  e  la
circolazione dei dati fra gli stessi sistemi, da  realizzare  tramite
l'emanazione di regole tecniche e di standard e, quindi, in  evidente
contrapposizione  a  situazioni  che  possano  favorire  fenomeni  di
lock-in. La promozione dell'uso degli  standard  nelle  procedure  ad
evidenza pubblica nel settore ICT rappresenta  una  delle  principali
azioni attraverso le quali prevenire fenomeni di lock-in  od  uscirne
in caso di forniture e  servizi  informatici.  In  tale  contesto  e'
opportuno che la valutazione dei suddetti standard e delle specifiche
tecniche sia effettuata utilizzando apposite metodologie in grado  di
assicurare l'agevole condivisione degli stessi. 
  Appare utile,  inoltre,  prevedere  nella  documentazione  di  gara
specifiche clausole  che,  richiamando  l'istituto  del  riuso  delle
soluzioni  e  gli  standard  aperti,  valorizzino  il  ricorso,   ove
praticabile,  a  soluzioni  e  programmi  informatici  realizzati  su
specifiche indicazioni del  committente  pubblico,  resi  disponibili
nelle modalita' stabilite dall'art. 69 decreto legislativo n. 82/2005
dalle pubbliche amministrazioni che ne sono  titolari.  E'  opportuno
che  queste  ultime  mantengano  il  controllo  e,  soprattutto,   la
proprieta', sui dati, partecipando, ove possibile,  alla  definizione
della struttura di massima della base di dati o di altra soluzione di
memorizzazione delle informazioni scelta e comunque assicurandosi che
questa  risulti  essere  facilmente  replicabile  con  strumenti  non
proprietari. Inoltre i dati devono essere accessibili dal committente
in qualunque momento e non solo a seguito di un'eventuale  cessazione
del  contratto  e  dovrebbe  essere  richiesta   al   fornitore   una
documentazione adeguata della logica di business adottata, che sia in
grado  di  spiegare  il  funzionamento   dei   moduli   implementati,
evidenziando le interfacce di ingresso  e  di  uscita  e  l'algoritmo
usato. Ulteriori misure per prevenire  fenomeni  di  lock-in  possono
essere: 
    a) prevedere,  nel  caso  di  contratti  di  outsourcing  in  cui
l'infrastruttura  sia  messa  a  disposizione  dal   fornitore,   una
specifica clausola di riscatto tramite la quale l'amministrazione,  a
conclusione del periodo contrattuale, possa acquisire  la  proprieta'
dell'infrastruttura stessa.  Cio'  consentirebbe  all'amministrazione
sia di  gestire  tale  infrastruttura  con  risorse  proprie  sia  di
metterla  a  disposizione  in  occasione  di  successive   gare   per
l'aggiudicazione del servizio; 
    b) prevedere la pianificazione, nell'ambito della  documentazione
di  gara,  di  una  strategia   che,   anche   qualora,   a   seguito
dell'individuazione delle esigenze e dell'analisi della situazione di
mercato, risulti inevitabile  incorrere  in  situazione  di  lock-in,
consenta di prevedere un percorso di uscita da tale  situazione,  che
deve intendersi come residuale e temporanea; 
    c)   seguire   il   principio   di   modularita'   del   software
nell'acquisizione delle soluzioni informatiche ovvero  richiedere  al
produttore una descrizione dei moduli o componenti che  costituiscono
software, in modo tale che, per ciascun modulo, venga specificato  il
contenuto informativo  richiesto  in  ingresso  e  quello  atteso  in
uscita, non tralasciando le specifiche relative al tipo di  tracciato
di dati e ai tipi di formato utilizzati (13) . 
  Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in,
ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni  in
taluni settori consiste nel  prevedere  che  un  singolo  affidamento
possa essere assegnato  a  due  o  piu'  fornitori  (multi-sourcing);
un'altra soluzione proposta dalla Commissione europea per il  settore
dell'ICT e' quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante  gare
su standard e non su sistemi prioritari. 
      Roma, 13 settembre 2017 
 
                                               Il Presidente: Cantone 
    Linee guida approvate dal Consiglio dell'Autorita'  nell'adunanza
del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950 
    Depositate presso la segreteria del Consiglio in data 10  ottobre
2017 
Il segretario: Esposito 

(1) Comunicazione  della  Commissione  al  Parlamento   europeo,   al
    Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al  Comitato
    delle regioni, Contro il lock-in: costruire  sistemi  TIC  aperti
    facendo un uso migliore degli standard  negli  appalti  pubblici,
    Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013. 

(2) Si veda, al riguardo, la Comunicazione della  Commissione  citata
    alla nota 2. 

(3) L'Autorita' si e' occupata in diverse occasioni delle  condizioni
    che si debbono verificare per poter ricorrere  ad  una  procedura
    negoziata senza previa pubblicazione di  un  bando  nei  casi  di
    infungibilita' della fornitura o del servizio da  acquistare;  si
    veda, oltre alle determinazioni gia' richiamate in precedenza, da
    ultimo, la deliberazione del 6 giugno 2014, n. 22. 

(4) Cfr. per tutte la Sentenza della C.  Giust.  UE  8  aprile  2008,
    causa C-337/05 e la giurisprudenza della Corte ivi citata. 

(5) Ad esempio, e' stato affermato che: «la procedura negoziata senza
    pubblicazione  del   bando   di   gara   riveste   carattere   di
    eccezionalita'   rispetto   all'obbligo   delle   amministrazioni
    aggiudicatrici di individuare il loro  contraente  attraverso  il
    confronto concorrenziale, per cui la  scelta  di  tale  modalita'
    richiede   un   particolare   rigore   nell'individuazione    dei
    presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed
    e' onere dell'amministrazione committente dimostrarne l'effettiva
    esistenza» (Sentenza del Cons. St., sez. III, 8 gennaio 2013,  n.
    26). 

(6) Ad esempio una stazione appaltante deve valutare se  ricorrono  i
    presupposti per l'utilizzo della procedura  di  cui  all'art.  63
    decreto legislativo n. 50/2016 nel caso in cui  la  stessa  abbia
    gia' acquistato un'apparecchiatura - per la quale  il  produttore
    dichiara formalmente di essere l'unico ad effettuare l'assistenza
    tecnica - ma vi siano altri operatori economici che dimostrano di
    possedere  i  requisiti  tecnici  necessari  per  effettuare   la
    medesima assistenza ovvero  nel  caso  in  cui  possa  utilizzare
    materiali di consumo «compatibili», se il  produttore  di  questi
    ultimi certifica che sono  utilizzabili  sull'apparecchiatura  in
    questione, ma il  produttore  dell'apparecchiatura  dichiara  nel
    manuale d'uso che la  stessa  deve  essere  utilizzata  solo  con
    materiali  «originali».  In  tali   ipotesi,   infatti,   sarebbe
    astrattamente possibile per l'amministrazione rivolgersi  a  piu'
    operatori economici, ma stante le dichiarazioni  del  produttore,
    non e' detto che  la  stessa  otterrebbe  il  medesimo  grado  di
    qualita' delle prestazioni; tuttavia l'eventuale  minor  qualita'
    potrebbe essere compensata da un costo piu' basso. 

(7) Si veda, ad esempio, la determinazione del 6 novembre 2013, n. 5,
    «Linee guida su programmazione, progettazione ed  esecuzione  del
    contratto nei servizi e nelle forniture» e la  determinazione  32
    del 20 gennaio 2016 «Linee guida per l'affidamento di  servizi  a
    enti del terzo settore e alle cooperative sociali». 

(8) Cfr. Sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 10  luglio  2015,  n.
    3488. 

(9) Al riguardo particolare  attenzione  e'  stata  posta  in  ambito
    comunitario alla possibile correlazione  tra  eventuali  obblighi
    legali di interoperabilita' e fenomeni di lock-in, per il settore
    ICT. In termini generali si puo' ritenere che l'interoperabilita'
    miri alla realizzazione di servizi transfrontalieri fra gli Stati
    membri,  conseguentemente  presuppone  che   vengano   utilizzati
    standard  condivisi,  che  consentono  la  massima  apertura  dei
    sistemi. Difatti, considerando, che i  servizi  pubblici  europei
    sono  svolti  nel  rispetto  dei  principi   di   sussidiarieta',
    proporzionalita',    centralita'     dell'utente,     inclusione,
    accessibilita', sicurezza, trasparenza, efficacia ed  efficienza,
    appare difficile conciliare il  rispetto  di  questi  ultimi  con
    l'infungibilita' dei prodotti e  servizi  informatici.  Per  tale
    ragione nelle raccomandazioni, poste in  chiusura  del  documento
    denominato European Interoperability Framework, e' precisato  che
    le  pubbliche  amministrazioni  si  avvalgono  di  un   approccio
    strutturato, trasparente e obiettivo per valutare  e  selezionare
    le  specifiche  formali  (raccomandazione   n.   21)   e   quando
    istituiscono servizi pubblici europei, prediligono le  specifiche
    aperte, prendendo in considerazione le  esigenze  funzionali,  il
    livello di maturita' e il sostegno del  mercato  (raccomandazione
    n. 22). Ne consegue che eventuali obblighi  di  interoperabilita'
    non  possono  di  per  se'  essere  utilizzati  per  giustificare
    situazioni di lock- in. 

(10) Si ricorda che per  lo  sviluppo  di  prodotti  ICT  non  ancora
     presenti e in generale per gli  appalti  di  R&S,  le  direttive
     comunitarie  prevedono  la  possibilita'  di  fare  ricorso   ai
     cosiddetti pre-commercial  procurement  o  ai  partenariati  per
     l'innovazione. 

(11) In particolare, si sostiene che nei casi in cui  il  prodotto  o
     servizio  oggetto  di  gara  deve  essere  utilizzato  da  altre
     amministrazioni o comunque redistribuito, nei documenti di  gara
     dovrebbe  essere  presente   una   clausola   che   prevede   il
     trasferimento    dell'eventuale    diritto     di     proprieta'
     intellettuale. 

(12) Il    codice     dell'amministrazione     digitale     definisce
     l'interoperabilita'  come  «la  caratteristica  di  un   sistema
     informativo, le cui  interfacce  sono  pubbliche  e  aperte,  di
     interagire in maniera automatica con altri  sistemi  informativi
     per lo scambio di informazioni e l'erogazione di servizi»  (art.
     1, comma 1, lett. dd). 

(13) Cio' permetterebbe di effettuare la  modifica  e  revisione  del
     software con un onere ridotto, poiche' e' solo il modulo che  va
     collaudato e non l'intero software, motivo per il quale  sarebbe
     possibile anche effettuare la sostituzione di un modulo con  una
     componente software di altro produttore. Peraltro la numerosita'
     dei moduli in cui e' strutturato  un  software  e'  direttamente
     legata alla complessita'  delle  operazioni  che  devono  essere
     eseguite.