N. 193 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 novembre 2017
Ordinanza del 3 novembre 2017 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Barozzi Ennio contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa - Consob. Borsa - Abuso di informazioni privilegiate - Illeciti depenalizzati dalla legge n. 62 del 2005 commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge - Trattamento sanzionatorio - Applicabilita' della confisca per equivalente. - Legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004), art. 9, comma 6(GU n.2 del 10-1-2018 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
composta dagli ill.mi signori magistrati:
dott. Stefano Petitti - Presidente;
dott. Guido Federico - consigliere;
dott. Alberto Giusti - consigliere;
dott. Antonello Cosentino - rel. consigliere;
dott. Milena Falaschi - consigliere,
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
9298-2010 proposto da:
Barozzi Ennio, elettivamente domiciliato in Roma, via Paolo
Emilio n. 7, presso lo studio dell'avvocato Achille Chiappetti, che
lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati Giovanni Arieta,
Renato Sirna, Elisa Bonzani; ricorrente e c/ricorrente
all'incidentale;
Contro Consob - Commissione nazionale per le societa' e la borsa,
in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in Roma, via G.B. Martini n. 3, presso lo
studio dell'avvocato Fabio Biagianti, che la rappresenta e difende
unitamente agli avvocati Rocco Vampa, Maria Letizia Ermetes;
controricorrente con ricorso incidentale condizionato;
Avverso la sentenza n. 265/2009 della Corte d'appello di Brescia,
depositata il 25 febbraio 2009;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
14 settembre 2017 dal Consigliere dott. Antonello Cosentino;
Udito il pubblico ministero in persona del Sostituto procuratore
generale dott. Lucio Capasso che ha concluso per il rigetto del
ricorso principale e per l'assorbimento del ricorso incidentale;
Uditi gli avvocati Achille Chiappetti e Giovanni Arieta,
difensori del ricorrente, che hanno chiesto l'accoglimento del
ricorso principale ed il rigetto dell'incidentale;
Uditi gli avvocati Fabio Biagianti e Rocco Vampa, difensori della
controricorrente e ricorrente incidentale, che hanno chiesto il
rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso
incidentale condizionato.
Premessa
1. - Il Collegio e' investito dell'esame di un ricorso proposto
contro una sentenza con cui la Corte d'appello di Brescia ha
rigettato l'opposizione a un provvedimento sanzionatorio adottato
dalla Commissione nazionale per le societa' e la borsa - Consob in
fattispecie di abuso di informazioni privilegiate commesso
dall'insider secondario.
Con tale provvedimento sanzionatorio la Consob ha applicato la
sanzione amministrativa pecuniaria di € 216.402, la sanzione
accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi nonche' la confisca per equivalente di beni di proprieta'
del trasgressore per un valore di € 6.182.919.
La violazione sanzionata e' stata commessa nell'anno 2002, quando
l'abuso di informazioni privilegiate dell'insider secondario
costituiva reato ai sensi dell'art. 180, comma 2, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria - TUF).
La pena comminata per tale reato era la reclusione fino a due
anni e la multa da venti a seicento milioni di lire. Era inoltre
prevista la confisca diretta dei mezzi, anche finanziari, utilizzati
per commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto
(salvo che essi appartenessero a persona estranea al reato).
L'art. 9 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee - legge comunitaria 2004) ha depenalizzato
tale condotta, trasformandola in illecito amministrativo;
contestualmente, riformulando l'art. 187-bis del TUF, ne ha previsto
la punizione con una sanzione pecuniaria da euro ventimila a euro tre
milioni (sanzione poi quintuplicata dall'art. 39, comma 3, della
legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante «Disposizioni per le tutela
del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari»), nonche' - ove
non sia possibile la confisca diretta - con la confisca per
equivalente, disciplinata dall'art. 187-sexies del TUF.
In particolare, l'art. 9, comma 6, della stessa legge n. 62 del
2005 ha aggiunto che, limitatamente agli illeciti depenalizzati, la
confisca per equivalente si applica anche alle violazioni commesse
anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005,
purche' il procedimento penale non sia stato definito.
2. - All'esito dell'udienza pubblica svoltasi il 5 giugno 2015,
questa Corte di cassazione, con ordinanza 14 settembre 2015, n.
18028, ha sollevato questione di legittimita' costituzionale degli
articoli 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998, e 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, in riferimento agli articoli 3,
25, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
L'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998 e l'art.
9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 sono stati impugnati nella
parte in cui prevedono che la confisca per equivalente si applica
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate.
3. - La Corte costituzionale, con sentenza n. 68 del 2017, ha
dichiarato inammissibile la questione di legittimita' costituzionale.
La Corte costituzionale ha ritenuto:
inammissibile la questione sollevata in riferimento all'art.
3 della Costituzione, perche' priva di motivazione;
inammissibile la questione avente per oggetto l'art.
187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998, perche' tale
disposizione non ha la portata lesiva che il giudice rimettente le
attribuisce. Infatti - ha sottolineato il giudice delle leggi - «la
norma in questione si limita a disciplinare la confisca per
equivalente, mentre e' soltanto all'art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005 che va attribuita la scelta del legislatore di rendere
questo istituto di applicazione retroattiva, dando cosi' luogo al
dubbio di costituzionalita' che ha animato il giudice a quo»;
inammissibile la questione di costituzionalita' dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, perche' basata «su un erroneo
presupposto interpretativo», ossia «sulla base di una considerazione
parziale della complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di
specie». L'ordinanza di rimessione ha «omesso di tenere conto del
fatto che la natura penale, ai sensi dell'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, del nuovo regime punitivo previsto per l'illecito
amministrativo comporta un inquadramento della fattispecie
nell'ambito della successione delle leggi nel tempo e demanda al
rimettente il compito di verificare in concreto se il sopraggiunto
trattamento sanzionatorio, assunto nel suo complesso e dunque
comprensivo della confisca per equivalente, si renda, in quanto di
maggior favore, applicabile al fatto pregresso, ovvero se esso in
concreto denunci un carattere maggiormente afflittivo. Soltanto in
quest'ultimo caso, la cui verificazione spetta al giudice a quo
accertare e adeguatamente motivare, potrebbe venire in considerazione
un dubbio sulla legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui tale disposizione
prescrive l'applicazione della confisca di valore e assoggetta
pertanto il reo a una sanzione penale, ai sensi dell'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, in concreto piu' gravosa di quella che sarebbe
applicabile in base alla legge vigente all'epoca della commissione
del fatto».
4. - Ripreso il processo e discussa la causa all'udienza del 14
settembre 2017, con la presente ordinanza di rimessione la Corte di
tassazione propone, nell'ambito dello stesso giudizio a quo, una
nuova questione di legittimita' costituzionale, nei termini di
seguito precisati, limitandola all'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, reimpostando il petitum e integrando la motivazione
dell'ordinanza di rinvio si' da eliminare i vizi e le lacune
riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito
l'esame nel merito del dubbio sollevato.
Descrizione dei fatti di causa
1. - In data 8 gennaio 2003 il Presidente delta Consob ha
segnalato alla Procura della Repubblica di Milano il presunto reato
di abuso di informazioni privilegiate - di cui all'art. 180 del
decreto legislativo n. 58 del 1998 - per avere Emilio Gnutti, Ornella
Pozzi, Maurizia Gallia, Ennio Barozzi, Romeo Liberini, Antonietta
Comensoli e Osvaldo Savoldi acquistato obbligazioni UNIPOL 2000-2005
2,25% e UNIPOL 2000-2005 3,75%, nel corso dell'anno 2002.
Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre
2005, ha prosciolto gli imputati (ad eccezione di Emilio Gnutti) in
ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a
seguito dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, e ha
trasmesso gli atti alla Consob.
La Consob, ritenuta accertata la violazione di cui all'art.
187-bis, comma 4, del decreto legislativo n. 58 del 1998, dopo aver
disposto a carico di Ennio Barozzi la misura del sequestro di beni di
sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore equivalente al
prodotto dell'illecito, ha applicato a carico del medesimo la
sanzione amministrativa pecuniaria di € 216.402, la sanzione
accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi ex art. 187-quater del decreto legislativo n. 58 del 1998,
nonche', ai sensi dell'art. 187-sexies dello stesso TUF, la confisca
di beni di sua proprieta' per un valore di € 6.182.919.
2. - Ennio Barozzi ha proposto opposizione dinanzi alla Corte
d'appello di Brescia; la Consob si e' costituita e ha chiesto il
rigetto dell'opposizione.
3. - Con sentenza depositata il 25 febbraio 2009, l'adita Corte
d'appello ha rigettato l'opposizione.
La Corte territoriale ha escluso che la depenalizzazione abbia
portato ad un aggravio della sanzione applicata al trasgressore,
rilevando che la nuova disciplina, conseguente alla riforma del 2005,
e' piu' favorevole rispetto alla precedente, giacche' la condotta
integra un illecito amministrativo punito con una sanzione
amministrativa pecuniaria e non piu' un delitto per il quale era
prevista anche la pena della reclusione. La Corte di Brescia ha
altresi' escluso l'incostituzionalita' della retroattivita' della
confisca per equivalente, e cio' data la sua natura amministrativa. I
principi di legalita' e di irretroattivita' - hanno affermato i
giudici di appello - sono oggetto di copertura costituzionale
soltanto per la materia penale, sicche' il legislatore, quanto
all'illecito depenalizzato di abuso di informazioni privilegiate, ben
puo' prevedere lo strumento della confisca per equivalente anche per
i comportamenti precedenti alla entrata in vigore della legge n. 62
del 2005, non configurandosi in tal modo nessuna violazione della
legge 24 novembre 1981, n. 689.
4. - Per La Cassazione della sentenza della Corte d'appello il
Barozzi ha proposto ricorso, affidato a nove motivi.
La Consob ha resistito con controricorso e ha a sua volta
proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi.
Il ricorrente principale ha resistito con controricorso al
ricorso incidentale. Entrambe le parti hanno depositato memoria
difensiva.
5. Con il primo motivo di ricorso Ennio Barozzi denuncia
violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 5 e 11 della legge
n. 689 del 1981 e dell'art. 187-bis, comma 5, del decreto legislativo
n. 58 del 1998, cosi' come introdotto dall'art. 9 della legge n. 62
del 2005.
Nel ritenere legittima la sanzione pecuniaria applicata dalla
Consob, la Corte d'appello avrebbe addebitato a ciascun incolpato la
complessiva operazione di acquisto delle obbligazioni, cosi'
prescindendo dal piano individuale di valutazione della gravita'
della condotta e dell'elemento soggettivo, apprezzando una gravita'
d'insieme della condotta in spregio al principio della
responsabilita' personale e della rilevanza della personalita'
dell'agente e delle sue condizioni economiche ai fini della
determinazione della sanzione.
Con il secondo motivo, il Barozzi denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58 del
1998, in relazione agli articoli 3, 5 e 12 della legge n. 689 del
1981, nonche' omessa e contraddittoria motivazione. La censura si
riferisce alla dichiarata sussistenza, da parte della Corte
d'appello, di un concorso di persone nel medesimo illecito, pur se
nella ricostruzione della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le
condotte significative erano state poste in essere prevalentemente
dalla Gallia (assistente di Gnutti). In sostanza, la Corte d'appello
si sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarieta' del
contesto temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi,
desumendone la sostanziale riferibilita' della condotta ad un unico
agente, ma imputando l'illecito a piu' persone in asserito concorso
tra loro.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli articoli 117 e 97 della Costituzione con riguardo
alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio;
solleva altresi' questione di legittimita' costituzionale dell'art.
187-bis del decreto legislativo n. 58 del 1998, per violazione degli
articoli 117 e 97 della Costituzione, in relazione alla direttiva
2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, con relativa
istanza di rimessione della questione alla Corte costituzionale,
nonche' contraddittoria motivazione sul punto. Il ricorrente si duole
del fatto che la Corte d'appello abbia ritenuto «congrua e adeguata»
la misura della sanzione pecuniaria irrogata dalla Consob in suo
danno e sostiene che vi sarebbe stata la violazione dei principi del
diritto comunitario, vincolanti per il giudice nazionale ex art. 117,
primo comma, della Costituzione. In particolare, il ricorrente rileva
che, nel mentre la citata direttiva prescrive che le sanzioni siano
sufficientemente dissuasive e che a tal fine debbano essere
proporzionate alla gravita' della violazione e agli utili realizzati
e applicate coerentemente (considerando n. 38) e tiene distinte le
ipotesi in cui la provenienza dell'informazione sia legata a una
professione o a una funzione e quella in cui la fonte sia connessa
allo svolgimento di attivita' criminali (considerando n. 17), ovvero
ancora l'ipotesi in cui l'abuso delle informazioni venga effettuato
sapendo o dovendo sapere del loro carattere privilegiato
(considerando n. 18), il legislatore nazionale avrebbe accomunato
nell'unico trattamento sanzionatorio piu' condotte di abuso di
informazioni privilegiate diverse tra loro. L'art. 187-bis del TUF -
rileva il ricorrente - prevede la medesima sanzione edittale per
l'insider primario, per l'insider in grado di operare a seguito di
attivita' delittuose, per gli insider secondari che agiscono con la
consapevolezza della natura privilegiata della informazione della
quale dispongono e per gli insider secondari che agiscono con colpa,
dovendo conoscere in base all'ordinaria diligenza il carattere
privilegiato della informazione. Inoltre, a tutte le categorie
considerate viene applicato lo stesso regime di aggravamento della
sanzione (comma 5).
Con il quarto mezzo il ricorrente lamenta violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del decreto legislativo
n. 58 del 1998, per avere la Corte d'appello disatteso il principio
tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l'istituto
della confisca per equivalente di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, vale a dire una normativa meno favorevole per
l'autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della
commissione del fatto.
Il quinto motivo riguarda la violazione e falsa applicazione
dell'art. 187-sexies, comma 2, del decreto legislativo n. 58 del 1998
e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, anche in
relazione agli articoli 3 e 25 della Costituzione. Con esso il
ricorrente eccepisce l'illegittimita' costituzionale del combinato
disposto dell'art. 187-sexies, comma 2, del TUF e dell'art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, in relazione agli articoli 3 e 25
della Costituzione e all'art. 117 della Costituzione, per violazione
dell'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
Secondo il ricorrente, la confisca per equivalente difetterebbe
della finalita' di prevenzione tipica delle misure di sicurezza,
essendo diretta a privare il reo di qualsiasi beneficio economico
derivante dal comportamento criminoso, aggredendo anche beni
manchevoli del carattere della pericolosita' e della pertinenza con
l'illecito stesso.
Con il sesto motivo il ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-octies, comma 3, lettera d), del TUF e
dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, prospettando
l'illegittimita' costituzionale del combinato disposto degli articoli
ora richiamati, in relazione agli articoli 3, 25 e 117 della
Costituzione, quest'ultimo come conseguenza della violazione
dell'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, con relativa istanza di
rimessione alla Corte costituzionale. La complessiva doglianza si
riferisce alla natura di «misura penale a carattere preventivo» del
sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca ex art.
187-sexies del TUF, con la conseguente illegittimita' della
applicazione retroattiva dell'istituto, nonche' all'incompetenza
dell'Ufficio di Procura della Repubblica che ha disposto
l'autorizzazione del sequestro per equivalente.
Con il settimo motivo di ricorso il Barozzi deduce violazione e
falsa applicazione dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981 ed
eccepisce l'illegittimita' costituzionale degli articoli 187-sexies,
comma 2, del decreto legislativo n. 58 del 1998, e 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, per violazione dell'art. 3 della Costituzione e
dei principi di ragionevolezza, legalita' e irretroattivita' delle
sanzioni amministrative ex art. 1 della legge n. 689 del 1981.
L'ottavo mezzo concerne la denuncia di violazione e falsa
applicazione degli articoli 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma 2,
del decreto legislativo n. 58 del 1998, anche in relazione ai
principi sanciti nella direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio; con esso viene eccepita l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del
1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-bis dello stesso
decreto legislativo, per violazione dell'art. 117 della Costituzione.
Con il nono motivo di ricorso il Barozzi denuncia violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58
del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-sexies, comma 2,
TUF, in relazione all'art. 14 della direttiva 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del
1998, anche in combinato disposto con il citato art. 187-bis, per
violazione degli articoli 117, 3 e 97 della Costituzione. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il quesito di diritto
se, in sede di determinazione della sanzione dell'illecito di abuso
di informazioni privilegiate, di cui all'art. 187-bis del testo unico
della finanza, l'autorita' irrogante debba attenersi - alla stregua
di quanto disposto dall'art. 14 della direttiva 2003/6/CE - anche al
rispetto del criterio della proporzionalita' delle sanzioni in
concreto applicate e se queste ultime debbano intendersi come il
complesso delle penalita' amministrative irrogate all'insider, ivi
compresa la misura della confisca per equivalente.
8. - Il ricorso incidentale condizionato della Consob e' affidato
a due motivi.
Con il primo motivo, la Consob denuncia violazione e falsa
applicazione degli articoli 19, 20, 22 e 23 della legge n. 689 del
1981, dell'art. 100 del codice di procedura civile, degli articoli
187-sexies, 187-septies e 187-octies del decreto legislativo n. 58
del 1998, nonche' violazione dei principi generali in tema di
interesse ad agire, legitimatio ad processum e principio della
domanda, criticando la sentenza nel capo in cui la Corte d'appello ha
esaminato il motivo di opposizione relativo al sequestro, pur
reputandolo infondato in relazione a ciascuna censura sollevata da
parte ricorrente.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la Consob denuncia
altra violazione e falsa applicazione degli articoli 19, 20, 22 e 23
della legge n. 689 del 1981, dell'art. 100 del codice di procedura
civile, degli articoli 187-sexies, 187-septies e 187-octies del
decreto legislativo n. 58 del 1998, nonche' violazione dei principi
generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e
principio della domanda, sostenendo l'inammissibilita' del motivo
inerente il sequestro sotto il diverso profilo della carenza di
interesse, per il Barozzi, nel formulare un motivo di opposizione
avente ad oggetto vizi propri del sequestro, non idonei a confutare
il successivo potere, riservato in capo alla Consob, di emanare il
provvedimento di confisca.
Ritenuto in diritto
1. - Con il provvedimento sanzionatorio adottato dalla Consob e'
stata applicata, oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria di €
216.402 e alla sanzione accessoria dell'interdizione dagli uffici
direttivi per un periodo di nove mesi, la misura della confisca per
equivalente di beni di proprieta' del trasgressore per un valore di €
6.182,919, giudicata legittima dalla Corte d'appello.
Tra i motivi di ricorso per cassazione vi e' la illegittimita'
dell'applicazione della misura della confisca per equivalente,
introdotta dalla legge n. 62 del 2005, perche' i fatti sono stati
commessi in epoca anteriore all'entrata in vigore di tale legge.
La premessa da cui muove il ricorrente e' che la confisca per
equivalente abbia natura, non di misura di sicurezza con finalita'
preventive, ma di misura con connotati sostanzialmente sanzionatori
afflittivi, sicche' la stessa non potrebbe trovare applicazione se
non con riguardo a illeciti amministrativi commessi dopo la entrata
in vigore della legge n. 62 del 2005; essa sarebbe quindi
inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti di insider
trading contestati sono stati commessi nel 2002.
2. - Il Collegio esclude di poter giungere gia' in via
interpretativa a dichiarare l'illegittimita' della misura della
confisca.
Infatti, la pretesa del ricorrente di affermare la non
applicabilita', nel caso di specie, della confisca per equivalente di
cui all'art. 187-sexies del TUF, trova un ostacolo letterale
insuperabile nella disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, il quale prevede espressamente l'applicabilita'
delle disposizioni della parte V, titolo I-bis, del testo unico
approvato con il decreto legislativo n. 58 del 1998 «anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento
penale non sia stato definito».
3. - Ritiene questo giudice a quo che nondimeno si ponga, in
riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, 117, primo comma,
della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, un dubbio di legittimita' costituzionale
dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui
prevede che la confisca per equivalente, disciplinata dall'art.
187-sexies del TUF, si applica, allorche' il procedimento penale non
sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla
data di entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005 - che le
ha depenalizzate introducendo l'autonomo illecito amministrativo di
abuso di informazioni privilegiate, configurato ora dall'art. 187-bis
del TUF - e cio' pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio
generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno
favorevole di quello applicabile in base alla legge vigente al
momento della commissione del fatto.
4. - Occorre premettere che la misura della confisca per
equivalente in questione ha un contenuto sostanzialmente afflittivo,
che eccede la finalita' di prevenire la commissione di illeciti,
perche' non colpisce beni in «rapporto di pertinenzialita'» con
l'illecito.
La giurisprudenza delle Sezioni penali di questa Corte e' univoca
in tal senso con riferimento alle disposizioni che prevedono la
confisca per equivalente quale misura applicabile a seguito della
commissione di specifici reati per i quali la detta misura e'
espressamente prevista. Cassazione pen., Sez. II, n. 31988 del 2006
ha cosi' affermato che, nel caso in cui il delitto di truffa
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito
da piu' violazioni commesse prima e dopo l'entrata in vigore della
legge che ha previsto per detto reato l'applicazione della confisca
per equivalente, questa misura puo' riguardare esclusivamente le
violazioni commesse successivamente all'entrata in vigore della legge
stessa. In questa medesima direzione, Cassazione pen., Sez. U., n.
18374 del 2013 ha affermato che la confisca per equivalente,
introdotta per i reati tributari dall'art. 1, comma 143, della legge
n. 244 del 2007, ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non
essendo estensibile ad essa la regola dettata per le misure di
sicurezza dall'art. 200 del codice penale, non si applica ai reati
commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge citata.
Soprattutto, e' la giurisprudenza della Corte costituzionale a
riconoscere la natura prevalentemente afflittiva e sanzionatoria di
questa peculiare forma di confisca. Le ordinanze n. 97 del 2009 e n.
301 del 2009 hanno infatti affermato che la confisca per equivalente
prevista dall'art. 322-ter del codice penale non puo' avere natura
retroattiva, perche' - «in ragione della mancanza di pericolosita'
dei beni che ne costituiscono oggetto, unitamente all'assenza di un
'rapporto di pertinenzialita' (inteso come nesso diretto, attuale e
strumentale) tra il reato ed i beni» - da' luogo a una misura
«'eminentemente sanzionatoria', tale da impedire l'applicabilita' a
tale misura patrimoniale del principio generale della retroattivita'
delle misure di sicurezza, sancito dall'art. 200 del codice penale».
E - con specifico riferimento alla confisca per equivalente prevista
dall'art. 187-sexies del TUF - la sentenza n. 68 del 2017 ha gia'
statuito che «[essa] si applica a beni che non sono collegati al
reato da un nesso diretto, attuale e strumentale, cosicche' la
privazione imposta al reo risponde ad una finalita' di carattere
punitivo, e non preventivo», precisando che «lo stesso legislatore si
mostra consapevole del tratto afflittivo e punitivo proprio della
confisca per equivalente, al punto da non prevederne la
retroattivita' per i fatti che continuano a costituire reato (art.
187 del decreto legislativo n. 58 del 1998)».
4.1. La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in
considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per
equivalente e' prevista quale sanzione accessoria per un illecito
amministrativo.
Infatti, alla confisca per equivalente prevista per l'illecito
amministrativo di abuso di informazioni privilegiate deve essere
assegnata natura penale ai sensi dell'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, in quanto essa svolge «con tratti di significativa
afflittivita' una funzione punitiva» (Corte costituzionale, sentenza
n. 68 del 2017).
Del resto, le nozioni di sanzione penale e di sanzione
amministrativa non possono essere desunte, semplicemente, dal nomen
iuris utilizzato da legislatore, ne' dall'autorita' chiamata ad
applicarla, ma devono essere ricavate, in concreto, tenuto conto
delle finalita' e della portata del precetto sanzionatorio di volta
in volta contemplato. La preoccupazione di evitare che singole scelte
compiute da taluni degli Stati aderenti alla Convenzione,
nell'escludere che un determinato illecito ovvero una determinata
sanzione restrittiva appartengano all'ambito penale, possano
determinare un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che
la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali riserva alla materia penale, e' alla base
dell'indirizzo interpretativo che, fin dalle sentenze 8 giugno 1976,
Engel c. Paesi Bassi, e 21 febbraio 1984, Öztürk contro Germania, ha
portato la Corte europea dei diritti dell'uomo all'elaborazione di
propri criteri, in aggiunta a quello della qualificazione
giuridico-formale attribuita nel diritto nazionale, al fine di
stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa
sanzione. Tali criteri sono stati individuati nella rilevante
severita' della sanzione, nell'elevato importo di questa inflitto in
concreto e comunque astrattamente irrogabile, nelle complessive
ripercussioni sugli interessi del condannato, nella finalita'
sicuramente repressiva.
E, proprio in applicazione di quei criteri, la stessa Corte
europea (sentenza 307A/1995, Welch c. Regno Unito) ha ritenuto
assistita dalla garanzia dell'art. 7 della Convenzione l'applicazione
di una confisca di beni riconducibile proprio ad un'ipotesi di
confisca per equivalente; e (sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens c.
Italia) ha riconosciuto carattere penale alle sanzioni per insider
trading qualificate dal nostro diritto interno come amministrative.
Va inoltre ricordato che la Corte costituzionale, con riferimento
all'applicazione retroattiva di' disposizioni che introducono
sanzioni amministrative, ha richiamato, con la sentenza n. 104 del
2014, il principio, gia' enunciato dalla sentenza n. 196 del 2010,
secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo
devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale
in senso stretto. Si tratta di un principio di derivazione
convenzionale, ma desumibile anche dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione: infatti, il precetto costituzionale - data l'ampiezza
della sua formulazione - «puo' essere interpretato nel senso che ogni
intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la
funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile -
in senso stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), e'
applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente
al momento della commissione del fatto sanzionato» (sempre sentenze
n. 196 del 2010 e n. 104 del 2014).
Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte
costituzionale (sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del
2017), le sanzioni che il legislatore costruisce come amministrative
restano tali nel nostro ordinamento, ma sono ulteriormente assistite
dalle garanzie previste dall'art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali ove
abbiano carattere sostanzialmente penale alla luce della Convenzione.
L'adozione di criteri sostanziali per la definizione della materia
penale e' funzionale ad una piu' ampia garanzia dell'individuo: essa
si muove infatti «nel segno dell'incremento delle liberta'
individuali, e mai del loro detrimento (...), come invece potrebbe
accadere nel caso di un definitivo assorbimento dell'illecito
amministrativo nell'area di cio' che e' penalmente rilevante»
(sentenza n. 68 del 2017).
5. - Ad avviso del Collegio, e' l'intero trattamento
sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione per
l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di
cui al nuovo art. 187-bis del TUF a rivestire natura sostanzialmente
penale, integrando esso i caratteri di afflittivita' delineati dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, dato
l'elevato importo della sanzione prevista.
6. - Ritiene questo giudice a quo che la confisca per equivalente
sia legittimamente applicabile ai fatti pregressi di abuso di
informazioni privilegiate, senza dar luogo a dubbi di
costituzionalita', solo quando il nuovo trattamento sanzionatorio per
l'illecito depenalizzato, complessivamente e unitariamente
considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto a quello
precedentemente previsto.
Invero, come ha chiarito la Corte costituzionale con la
richiamata sentenza n. 68 del 2017, «il passaggio dal reato
all'illecito amministrativo, quando quest'ultimo conserva natura
penale ai sensi dell'art. 7 della Convenzione, permette
l'applicazione retroattiva del nuovo regime punitivo soltanto se e'
piu' mite di quello precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal
caso, nell'applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto piu'
favorevole, non si annida alcuna violazione del divieto di
retroattivita', ma una scelta in favore del reo». Non in ogni caso
e', quindi, costituzionalmente vietato applicare retroattivamente la
confisca per equivalente. «Infatti, qualora il complessivo
trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione,
nonostante la previsione di tale confisca, fosse in concreto piu'
favorevole di quello applicabile in base alla pena precedentemente
comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia
integralmente disposto».
6.1. - Il dubbio di legittimita' costituzionale risiede invece
nella previsione di applicabilita' - assoluta, incondizionata e
inderogabile - della confisca per equivalente, quand'anche il
complessivo risultato sanzionatorio risultante dalla riforma sia in
concreto meno favorevole per il trasgressore rispetto a quello che
sarebbe applicabile in base alla legge vigente all'epoca della
commissione del fatto.
7. - Al fine di stabilire quale sia il trattamento piu'
favorevole in tema di successione di leggi incriminatrici nel tempo,
la giurisprudenza penale di questa Corte ha enunciato i seguenti
principi:
la disposizione piu' favorevole deve essere individuata
tenendo conto della disciplina nel suo complesso e non di singoli e
specifici aspetti della stessa (Cass. pen., Sez. III, sentenza n.
14198 del 2016);
deve aversi riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio
scaturente dall'applicazione della legge preesistente o di quella
sopravvenuta senza che si possa procedere ad una combinazione delle
disposizioni piu' favorevoli della nuova legge con quelle piu'
favorevoli della vecchia, in quanto cio' comporterebbe la creazione
di una terza legge, diversa sia da quella abrogata, sia da quella in
vigore, occorrendo invece applicare integralmente quella delle due
che, nel suo complesso, risulti, in relazione alla vicenda concreta
oggetto di giudizio, piu' vantaggiosa per il reo (Cass. pen., Sez.
III, n. 23274 del 2004);
l'individuazione del regime di maggior favore per il reo ai
sensi dell'art. 2 del codice penale deve essere operata in concreto,
comparando le diverse discipline sostanziali succedutesi nel tempo
(Cass. pen., Sez. IV, n. 49754 del 2014).
7.1. - Va precisato che il principio dell'efficacia retroattiva
della norma sopravvenuta piu' favorevole implica che, qualora questa
sia in concreto meno favorevole, debba applicarsi la precedente,
ancorche' non piu' in vigore.
Cio' non puo' accadere nel caso della depenalizzazione, perche'
all'autorita' amministrativa non e' consentito in alcun modo
applicare la sanzione penale, anche se in ipotesi piu' favorevole
rispetto a quella amministrativa (sostanzialmente penale).
Inoltre, il giudice penale, in presenza di un'ipotesi di
successione di leggi penali nel tempo, nell'individuare quale
trattamento in concreto si presenti piu' favorevole, deve tenere
conto di tutti gli istituti propri del diritto penale, quali la
sospensione condizionale della pena, la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria, l'indulto, la prescrizione del reato.
Nel caso in esame, pertanto, il confronto tra le diverse
discipline non puo' che assumere un carattere peculiare, trattandosi
di ordinamenti sanzionatori diversi, l'uno penale e l'altro
amministrativo, che possono essere posti sullo stesso piano solo
perche' il secondo va considerato sostanzialmente penale alla stregua
della convenzione EDU.
7.2. - Ora, ponendo a raffronto i due quadri sanzionatori in
successione, emerge quanto segue.
Il complessivo trattamento sanzionatorio per il delitto di abuso
di informazioni privilegiate, previsto al momento della commissione
del fatto dall'art. 180 del decreto legislativo n. 58 del 1998, era
della reclusione fino a due anni, congiunta con la multa da venti a
seicento milioni di lire, cui doveva aggiungersi la confisca soltanto
in forma diretta.
La condanna, inoltre, ai sensi ai sensi dell'art. 182 del
medesimo decreto legislativo n. 58 del 1998 (allora vigente),
comportava sempre l'applicazione delle pene accessorie previste dagli
articoli 28, 30, 32- bis e 32-ter del codice penale per una durata
non inferiore a sei mesi e non superiore a due anni, nonche' la
pubblicazione della sentenza su almeno due quotidiani, di cui uno
economico, a diffusione nazionale.
Era prevista, inoltre, la possibilita' per il giudice di
aumentare la multa fino al triplo quando, per la rilevante
offensivita' del fatto, le qualita' personali del colpevole o
l'entita' del profitto che ne era derivato, essa appariva inadeguata
anche se applicata nel massimo.
Il trattamento sanzionatorio di cui all'art. 9 della legge n. 62
del 2005 consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria
da euro ventimila a euro tre milioni di cui all'art. 187-bis del
decreto legislativo n. 58 del 1998 (non potendosi tener conto
dell'ulteriore modifica apportata dall'art. 39, comma 3, della legge
n. 262 del 2005 che ha quintuplicato la sanzione).
Anche in questo caso il comma 5 del citato art. 187-bis prevede
che le sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al
maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito
dall'illecito quando, per le qualita' personali del colpevole ovvero
per l'entita' del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito,
esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.
Inoltre ai sensi dell'art. 187-quater del decreto legislativo n.
58 del 1998 sono previste le sanzioni amministrative accessorie della
perdita temporanea dei requisiti di onorabilita' per gli esponenti
aziendali ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle
societa' di gestione del mercato, nonche' per i revisori e i
promotori finanziari e, per gli esponenti aziendali di societa'
quotate, dell'incapacita' temporanea ad assumere incarichi di
amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di societa'
quotate e di societa' appartenenti al medesimo gruppo di societa'
quotate per una durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre
anni.
Infine, ai sensi del successivo art. 187-sexies, e' prevista
l'ulteriore sanzione accessoria della confisca del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e,
qualora non sia possibile eseguire tale confisca, la stessa puo'
avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita' di valore
equivalente.
7.2. - Nei fenomeni di depenalizzazione finora non si e' mai
posto il problema dell'applicabilita' del principio di retroattivita'
della norma piu' favorevole: essendosi, da un lato, sempre ritenuto
che tale principio non trovi applicazione nel campo delle sanzioni
amministrative, ai sensi dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981, e
presumendosi, dall'altro, che il trattamento sanzionatorio
successivo, per la sua stessa natura amministrativa, sia sempre da
considerare piu' favorevole rispetto a quello precedente, avente
natura penale.
Anche in questo caso, con l'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, il legislatore ordinario muove dalla presunzione che la
sanzione amministrativa sia sempre piu' favorevole di quella penale,
perche' soltanto quest'ultima ha un contenuto stigmatizzante e
normalmente ha o puo' avere un'incidenza sulla liberta' personale.
Ma si tratta di una postulato che non e' esatto in assoluto, e
che non lo e' nell'ipotesi all'esame del Collegio rimettente.
L'affermazione secondo la quale la pena detentiva deve sempre
considerarsi come piu' gravosa rispetto a quella pecuniaria trova
significative eccezioni nei casi in cui la stessa pena detentiva non
possa essere eseguita per effetto dell'applicazione di altri
istituti, come, ad esempio, la sospensione condizionale della pena ex
art. 163 e ss. del codice penale Secondo la giurisprudenza di questa
Corte, infatti, in tema di successione di leggi penali, con riguardo
ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace (nella specie
si trattava del delitto di lesioni), non puo' applicarsi il
trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 52 del decreto
legislativo n. 274 del 2000, ancorche' in linea di principio piu'
favorevole, qualora sia stata concessa la sospensione condizionale
della pena, in quanto il successivo art. 60, escludendo
esplicitamente la concessione del beneficio della pena sospesa, rende
in concreto le nuove disposizioni meno favorevoli all'imputato (Cass.
pen., Sez. V, n. 7215 del 2006; Cassazione pen., Sez. V, n. 46793 del
2004).
7.3. - Deve precisarsi che, nella specie, non emerge dagli atti
l'esistenza di situazioni impeditive della concessione, in favore del
ricorrente, della sospensione condizionale della pena.
Dunque, nei suoi confronti, la pena detentiva di due anni di
reclusione era ragionevolmente destinata a rimanere condizionalmente
sospesa, e quindi non eseguita, o, qualora fosse rimasta nel limite
di sei mesi, ad essere convertita in pena pecuniaria in una misura
estremamente ridotta (secondo il criterio di ragguaglio allora
vigente).
Inoltre il ricorrente avrebbe potuto beneficiare dell'indulto di
cui alla legge n. 241 del 2006.
Tutto cio' premesso, dal punto di vista del ricorrente, se si
guarda alla reale carica di afflittivita' della sanzione, e' agevole
rendersi conto che questi si e' visto sottratta la possibilita' di
usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena
(che si estende anche alle pene accessorie), della conversione della
pena detentiva in pena pecuniaria (che avrebbe portato ad una multa
inferiore perfino rispetto a quella inflittagli con la sola sanzione
amministrativa pecuniaria applicata in via principale, senza tener
conto della ulteriore sanzione accessoria della confisca per
equivalente), e dell'indulto; soprattutto, alla fattispecie non
sarebbe stata applicabile la sanzione accessoria della confisca per
equivalente ex art. 186-sexies del TUF.
Nei suoi confronti, dunque, l'applicazione della sanzione penale
in concreto sarebbe stata piu' favorevole rispetto alla sanzione
pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di
ammontare massimo notevolmente superiore e, si ribadisce, con
l'aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile
ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente
per un valore pari a € 6.182.919.
Per il trasgressore incensurato, pertanto, l'applicazione ai
fatti pregressi della nuova ipotesi della confisca per equivalente
determina un trattamento sanzionatorio per l'illecito depenalizzato
complessivamente piu' sfavorevole.
7.4. - Questa valutazione trova conferma nel trattamento penale
applicato al concorrente nel reato, Emilio Gnutti, insider primario,
il quale ha riferito la notizia privilegiata all'odierno ricorrente.
Come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa del
ricorrente - ammissibile in quanto rilevante ai fini
dell'individuazione in concreto del trattamento piu' favorevole -
Gnutti e' stato condannato con sentenza del Tribunale di Milano del
25 ottobre 2006 alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento
di € 100.000 di multa con pena sospesa. Questa pronuncia e' stata
parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Milano che, con
sentenza pronunciata in data 12 novembre 2007 sull'accordo delle
parti, ritenuta la continuazione tra i fatti oggetto del giudizio e
altri reati giudicati con pregressa sentenza della Corte d'appello di
Brescia irrevocabile dal 10 luglio 2006, ha rideteminato la pena
complessiva a suo carico in € 140.520 di multa, ferma la pena
accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e dagli
uffici direttivi delle persone giuridiche e della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione per un anno e due mesi.
La pena e' stata calcolata partendo da una pena base di mesi sei di
reclusione - reclusione convertita, ai sensi dell'art. 53 legge n.
689 del 1981, in 6.840 euro di multa e aumentata fino ad € 20.520,
pari al triplo della pena convertita ex articoli 133-bis del codice
penale, 53, secondo comma, della legge n. 689 del 1981 e 180, comma
4, decreto legislativo n. 58 del 1998 - ed € 120.000 di multa.
La stessa Corte d'appello, successivamente, in sede di incidente
di esecuzione, ha ridotto la suddetta pena a 10.000 euro di multa, in
applicazione dell'indulto di cui alla legge n. 241 del 2006.
Pertanto, il complessivo trattamento sanzionatorio
dell'originario concorrente nel reato, Emilio Gnutti, si e'
concretizzato nella complessiva multa di € 10.000, nonostante questi
fosse l'insider primario, la cui condotta doveva ritenersi
necessariamente piu' grave di quella del ricorrente, tanto da
continuare ad essere penalmente rilevante.
La Consob, invece, all'esito del procedimento sanzionatorio,
ritenuta sussistente la violazione di cui all'art. 187-bis del
decreto legislativo n. 58 del 1998, ha applicato al ricorrente la
sanzione amministrativa pecuniaria di € 216.402, la sanzione
accessoria dell'interdizione degli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi ex art. 187-quater del decreto legislativo n. 58 del 1998,
nonche', ai sensi dell'art. 187-sexies del medesimo decreto, la
confisca per equivalente di beni di sua proprieta' per un valore di €
6.182.919.
8. - A parere di questo collegio cio' che risulta determinante ai
fini della valutazione di maggiore gravosita' e' proprio
l'applicazione retroattiva della sanzione accessoria della confisca
per equivalente ex art. 186-sexies decreto legislativo n. 58 del
1998, sanzione non prevista e non prevedibile al momento della
consumazione dell'illecito.
Tale sanzione accessoria, infatti, determina una tale
sproporzione nella pena complessivamente inflitta, rispetto a quella
che sarebbe scaturita dall'applicazione del citato art. 180 del
decreto legislativo n. 58 del 1998, da rappresentare l'elemento che
rende in concreto maggiormente afflittivo il complessivo trattamento
sanzionatorio derivante dalla legge di depenalizzazione.
In altri termini, il dubbio di legittimita' costituzionale
risiede nel fatto che la previsione dell'applicabilita' - in modo
incondizionato, inderogabile e non graduabile - della confisca per
equivalente rende il complessivo risultato sanzionatorio previsto
dalla riforma, in concreto, meno favorevole per il trasgressore.
A parere del Collegio, una volta eliminata l'applicazione della
confisca per equivalente ai fatti antecedenti la sua introduzione, il
trattamento sanzionatorio amministrativo (anche se nella sostanza
penale) che residua, riacquista quella valenza complessiva di maggior
favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative rispetto a
quelle corrispondenti penali.
Il Collegio non ritiene, infatti, di poter condividere l'assunto,
prospettato nella memoria e nella discussione orale della difesa di
parte ricorrente, secondo cui dovrebbe attribuirsi valore di
principio generale, immanente alla disciplina di qualunque
depenalizzazione, alla disposizione recata dall'art. 8, comma 3, del
decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8 (il quale recita: «Ai fatti
commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto
non puo' essere applicata una sanzione amministrativa pecuniaria per
un importo superiore al massimo della pena originariamente inflitta
per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all'art.
135 del codice penale. A tali fatti non si applicano le sanzioni
amministrative accessorie introdotte dal presente decreto, salvo che
le stesse sostituiscano corrispondenti pene accessorie.»).
Al riguardo il Collegio osserva che non vi sono ragioni per
ritenere che tale disposizione - che detta la disciplina transitoria
della depenalizzazione recata dal decreto legislativo n. 8 del 2016 -
esprima un principio di carattere generale idoneo a fungere da
tertium comparationis nel vaglio di legittimita' costituzionale delle
difformi discipline transitorie dettate da altre, e precedenti, leggi
di depenalizzazione.
Cio' posto, va considerato che la comparazione tra la sanzione
penale e quella amministrativa non puo' risolversi in una stretta
equiparazione quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una
pluralita' di effetti negativi, incidendo con forza peculiare non
soltanto sulla liberta', ma anche sul complessivo profilo pubblico
della persona, segnandolo con lo «stigma» del disvalore sociale
derivante da una sentenza di condanna del giudice penale (basti
pensare al rilievo, anche pratico, della condizione di
incensuratezza).
Nel caso dell'insider secondario, dunque, la sanzione penale
risulterebbe in concreto meno favorevole della sanzione
amministrativa pecuniaria, pur quantitativamente piu' elevata, ove
quest'ultima non risultasse accompagnata anche dalla sanzione
accessoria della confisca per equivalente.
9. - Di qui la sollevata questione di legittimita'
costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma,
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, dell'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, nella parte in cui prescrive l'applicazione
della confisca di valore e assoggetta pertanto il trasgressore a una
sanzione penale in concreto piu' gravosa di quella che sarebbe
applicabile in base alla legge vigente all'epoca della commissione
del fatto.
Ad avviso del Collegio, il contrasto con l'art. 3 della
Costituzione si profila in riferimento al principio di
ragionevolezza, per eccesso di contenuto sanzionatorio rispetto allo
scopo della retroattivita' della nuova disciplina sanzionatoria, che
era di evitare che rimanessero impunite, nella fase transitoria della
depenalizzazione, condotte comunque illecite, laddove l'aggiunta
della retroattivita' della confisca per equivalente costituisce un
aggravamento sproporzionato non destinato a trovare la propria
giustificazione nel riempimento del vuoto punitivo.
Secondo questo giudice a quo, la norma denunciata contrasta
inoltre con l'art. 25, secondo comma, della Costituzione. Infatti, in
base al precetto costituzionale, ogni intervento sanzionatorio e'
applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente
al momento della commissione del fatto sanzionato. Invece, il
legislatore ha imposto di applicare retroattivamente la confisca per
equivalente solo perche' si riferisce a un illecito qualificato come
amministrativo nell'ordinamento interno, mentre, nel regime
transitorio, avrebbe potuto consentirne l'applicazione - versandosi
in un'ipotesi di depenalizzazione accompagnata dall'introduzione di
un corrispondente illecito amministrativo - soltanto ove la nuova
sanzione completi un trattamento sanzionatorio nel complesso piu'
mite della pena prevista per l'originario reato.
Infine, il dubbio di non manifesta infondatezza sussiste in
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione all'art. 7 della convenzione europea, perche' la norma
censurata prescrive l'applicazione retroattiva della confisca per
equivalente - «pena» secondo la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, e
quindi ricompresa nel nucleo delle garanzie che la convenzione
riconosce all'individuo in materia penale - anche qualora il
complessivo trattamento sanzionatorio per l'illecito amministrativo
sia meno favorevole in concreto del precedente trattamento
sanzionatori applicabile al reato.
10. - La questione sollevata e' rilevante ai fini della
definizione del ricorso per cassazione.
10.1. - Innanzitutto perche' l'impugnato art. 9, comma 6, della
n. 62 del 2005 e' la norma applicabile nel processo. I motivi di
ricorso per cassazione investono, infatti, anche la legittimita'
dell'applicazione retroattiva della confisca per equivalente ad un
fatto di abuso di informazioni privilegiate commesso nel 2002, ed e'
appunto la norma censurata a prevedere l'applicazione di tale misura
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge di depenalizzazione.
10.2. - In secondo luogo perche' dall'esito del giudizio di
costituzionalita' dipende la sorte di alcuni dei motivi del ricorso
per cassazione.
10.3. - Infine - sempre sul piano della rilevanza - il Collegio
evidenzia che la questione relativa alla legittimita' della
applicazione della confisca presenta il requisito dell'attualita',
non essendo superata dal deposito, ai sensi dell'art. 372 del codice
di procedura civile, della sentenza con la quale il GUP del Tribunale
di Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di
Giovanni Consorte e di Ivano Sacchetti in ordine al reato loro
ascritto per il reato di abuso di informazioni privilegiate
nell'ambito della stessa vicenda del prestito obbligazionario Unipol,
perche' il fatto non sussiste.
Occorre premettere che il ricorrente sostiene bensi' che
l'avvenuta assoluzione dei due imputati perche' il fatto non sussiste
comporterebbe il venir meno dell'elemento costitutivo della
fattispecie, consistente nella informazione privilegiata e, poiche'
l'informazione in questione sarebbe la stessa oggetto di
contestazione nel presente giudizio a titolo di illecito
amministrativo, ritiene che, per effetto del principio dell'efficacia
riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi alla cassazione della
sentenza impugnata per insussistenza dell'illecito.
Sennonche', tale assunto non e' condivisibile per diverse
ragioni.
In primo luogo osta alla configurabilita' stessa dell'efficacia
riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione
di cui all'art. 187-duodecies del decreto legislativo n. 58 del 1998,
a norma del quale «il procedimento amministrativo di accertamento e
il procedimento di opposizione di cui all'art. 187-septies non
possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la
relativa definizione». Premesso che non rilevano, nella specie, le
problematiche concernenti la possibilita' della applicazione di una
doppia sanzione - amministrativa e penale - per il medesimo fatto a
carico del medesimo soggetto, la richiamata disposizione stabilisce
un regime di assoluta autonomia tra procedimento penale e
procedimento sanzionatorio amministrativo, sicche' risulta esclusa la
possibilita' stessa di far valere nel procedimento amministrativo
l'efficacia della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che,
nel caso di specie, non ricorre neanche una situazione di
opponibilita' a Consob della pronuncia adottata in sede penale in
considerazione del fatto che Consob non risulta essere stata parte di
quel procedimento.
Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia
dell'invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le
condotte contestate in sede penale, lungi dall'essere identiche a
quelle oggetto della contestazione della Consob, sono diverse, in
ragione delle qualita' soggettive rivestite dagli imputati nel
processo penale e dal ricorrente nel presente giudizio.
Infine, la sussistenza dell'illecito deve, nel presente giudizio,
ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del
ricorso principale contesta l'accertamento in fatto svolto dalla
Corte d'appello e la conclusione alla quale essa e' pervenuta circa
la natura privilegiata delle informazioni utilizzate. Il ricorrente,
invero, ha posto in discussione esclusivamente i profili attinenti
all'aspetto sanzionatorio, dubitando della legittimita' delle
sanzioni irrogategli.
P.Q.M.
La Corte, visti gli articoli 134 della Costituzione e 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, 117, primo
comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee - legge comunitaria 2004), nella parte in cui
prevede che la confisca per equivalente, disciplinata dall'art.
187-sexies del testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria (TUF), approvato con il decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applica, allorche' il
procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62 del 2005 - che le ha depenalizzate introducendo
l'autonomo illecito amministrativo di abuso di informazioni
privilegiate, configurato ora dall'art. 187-bis del TUF -, e cio' pur
quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso
la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello
applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione
del fatto;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico
ministero presso questa Corte ed al Presidente del Consiglio dei
ministri;
ordina, altresi', che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi
della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Cosi' deciso in Roma, nella Camera di consiglio della II Sezione
civile della Corte di cassazione, il 14 settembre 2017.
Il Presidente: Petitti