N. 191 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 ottobre 2017
Ordinanza del 9 ottobre 2017 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Pozzi Ornella contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa - Consob. Borsa - Abuso di informazioni privilegiate - Illeciti depenalizzati dalla legge n. 62 del 2005 commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge - Trattamento sanzionatorio - Applicabilita' della confisca per equivalente. - Legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004), art. 9, comma 6(GU n.2 del 10-1-2018 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda Sezione Civile
Composta da:
Stefano Petitti Presidente;
Guido Federico consigliere;
Alberto Giusti consigliere;
Antonello Cosentino consigliere;
Luca Varrone consigliere relatore,
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
proposto da Pozzi Ornella, rappresentata e difesa, per procura
speciale a margine del ricorso, dagli avvocati Renato Sirna ed Elisa
Bonzani e Achille Chiappetti, nonche', per procura speciale notarile,
dall'avvocato Giovanni Arieta, elettivamente domiciliata in Roma, via
Paolo Emilio n. 7, presso lo studio dell'avvocato Achille Chiappetti,
ricorrente.
Contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa - CONSOB,
in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa, con
domicilio eletto presso la propria sede in Roma, via Giovanni
Battista Martini, n. 3, controricorrente.
Avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia n. 407/2009
in data 31 marzo 2009.
Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del
14 settembre 2017 dal consigliere Luca Varrone.
Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore
generale Lucio Capasso, che ha concluso per il rigetto del ricorso
principale, assorbito il ricorso incidentale.
Uditi gli avvocati Giovanni Arieta, Achille Chiappetti, Fabio
Biagianti e Rocco Vampa.
Premessa
l. - Il Collegio e' investito dell'esame di un ricorso proposto
contro una sentenza con cui la Corte d'appello di Brescia ha
rigettato l'opposizione a un provvedimento sanzionatorio adottato
dalla Commissione nazionale per le societa' e la Borsa - CONSOB in
fattispecie di abuso di informazioni privilegiate commesso
dall'insider secondario.
Con tale provvedimento sanzionatorio la CONSOB ha applicato la
sanzione amministrativa pecuniaria di euro 787.744, la sanzione
accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi nonche' la confisca per equivalente di beni di proprieta'
del trasgressore per un valore di euro 6.352.002.
La violazione sanzionata e' stata commessa nell'anno 2002, quando
l'abuso di informazioni privilegiate dell'insider secondario
costituiva reato ai sensi dell'art. 180, comma 2, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria - TUF).
La pena comminata per tale reato era la reclusione fino a due
anni e la multa da venti a seicento milioni di lire. Era inoltre
prevista la confisca diretta dei mezzi, anche finanziari, utilizzati
per commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto
(salvo che essi appartenessero a persona estranea al reato).
L'art. 9 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee - Legge comunitaria 2004) ha depenalizzato
tale condotta, trasformandola in illecito amministrativo;
contestualmente, riformulando l'art. 187-bis del TUF, ne ha previsto
la punizione con una sanzione pecuniaria da euro ventimila a euro tre
milioni (sanzione poi quintuplicata dall'art. 39, comma 3, della
legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante «Disposizioni per le tutela
del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari»), nonche' - ove
non sia possibile la confisca diretta - con la confisca per
equivalente, disciplinata dall'art. 187-sexies del TUF.
In particolare, l'art. 9, comma 6, della stessa legge n. 62 del
2005 ha aggiunto che, limitatamente agli illeciti depenalizzati, la
confisca per equivalente si applica anche alle violazioni commesse
anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005,
purche' il procedimento penale non sia stato definito.
2. - All'esito dell'udienza pubblica svoltasi il 5 giugno 2015,
questa Corte, con ordinanza 14 settembre 2015, n. 18025, ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 187-sexies
del decreto legislativo n. 58 del 1998, e 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005, in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, e
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
L'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998 e l'art.
9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 sono stati censurati nella
parte in cui prevedono che la confisca per equivalente si applica
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate.
3. - La Corte costituzionale, con sentenza n. 68 del 2017, ha
dichiarato inammissibile la questione di legittimita' costituzionale.
La Corte costituzionale ha ritenuto:
inammissibile la questione sollevata in riferimento all'art.
3 Cost., perche' priva di motivazione;
inammissibile la questione avente per oggetto l'art.
187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998, perche' tale
disposizione non ha la portata lesiva che il giudice rimettente le
attribuisce. Infatti - ha sottolineato il giudice delle leggi - «la
norma in questione si limita a disciplinare la confisca per
equivalente, mentre e' soltanto all'art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005 che va attribuita la scelta del l'egislatore di rendere
questo istituto di applicazione retroattiva, dando cosi' luogo al
dubbio di costituzionalita' che ha animato il giudice a quo»;
inammissibile la questione di costituzionalita' dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, perche' basata «su un erroneo
presupposto interpretativo», ossia «sulla base di una considerazione
parziale della complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di
specie». L'ordinanza di rimessione ha «omesso di tenere conto del
fatto che la natura penale, ai sensi dell'art. 7 della CEDU, del
nuovo regime punitivo previsto per l'illecito amministrativo comporta
un inquadramento della fattispecie nell'ambito della successione
delle leggi nel tempo e demanda al rimettente il compito di
verificare in concreto se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio,
assunto nel suo complesso e dunque comprensivo della confisca per
equivalente, si renda, in quanto di maggior favore, applicabile al
fatto pregresso, ovvero se esso in concreto denunci un carattere
maggiormente afflittivo. Soltanto in quest'ultimo caso, la cui
verificazione spetta al giudice a quo accertare e adeguatamente
motivare, potrebbe venire in considerazione un dubbio sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, nella parte in cui tale disposizione prescrive
l'applicazione della confisca di valore e assoggetta pertanto il reo
a una sanzione penale, ai sensi dell'art. 7 della CEDU, in concreto
piu' gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge
vigente all'epoca della commissione del fatto».
4. - Ripreso il processo e discussa la causa all'udienza del 14
settembre 2017, con la presente ordinanza di rimessione la Corte di
cassazione propone, nell'ambito dello stesso giudizio a quo, una
nuova questione di legittimita' costituzionale, nei termini di
seguito precisati, limitandola all'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, reimpostando il petitum e integrando la motivazione
dell'ordinanza di rinvio si da eliminare i vizi e le lacune
riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito
l'esame nel merito del dubbio sollevato.
Descrizione dei fatti di causa
l. - In data 8 gennaio 2003 il Presidente della CONSOB ha
segnalato alla Procura della Repubblica di Milano il presunto reato
di abuso di informazioni privilegiate - di cui all'art. 180 del
decreto legislativo n. 58 del 1998 - per avere Emilio Gnutti, Ornella
Pozzi, Maurizia Gallia, Ennio Barozzi, Romeo Liberini, Antonietta
Comensoli e Osvaldo Savoldi acquistato obbligazioni UNIPOL 2000-2005
2,25% e UNIPOL 2000-2005 3,75%, nel corso dell'anno 2002.
Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre
2005, ha prosciolto gli imputati (ad eccezione di Emilio Gnutti) in
ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a
seguito dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, e ha
trasmesso gli atti alla CONSOB.
La CONSOB, ritenuta accertata la violazione di cui all'art.
187-bis, comma 4, del decreto legislativo n. 58 del 1998, dopo aver
disposto a carico di Ornella Pozzi la misura del sequestro di beni di
sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore equivalente al
prodotto dell'illecito, ha applicato a carico del medesimo la
sanzione amministrativa pecuniaria di euro 787.744, la sanzione
accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi ex art. 187-quater del decreto legislativo n. 58 del 1998,
nonche', ai sensi dell'art. 187-sexies dello stesso TUF, la confisca
di beni di sua proprieta' per un valore di euro 6.352.002.
2. - Ornella Pozzi ha proposto opposizione dinanzi alla Corte
d'appello di Brescia; la CONSOB si e' costituita e ha chiesto il
rigetto dell'opposizione.
3. - Con sentenza depositata il 17 febbraio 2009, l'adita Corte
d'appello ha rigettato l'opposizione.
La Corte territoriale ha escluso che la depenalizzazione abbia
portato ad un aggravio della sanzione applicata alla Pozzi, rilevando
che la nuova disciplina, conseguente alla riforma del 2005, e' piu'
favorevole rispetto alla precedente, giacche' la condotta integra un
illecito amministrativo punito con una sanzione amministrativa
pecuniaria e non piu' un delitto per il quale era prevista anche la
pena della reclusione. La Corte di Brescia ha altresi' escluso
l'incostituzionalita' della retroattivita' della confisca per
equivalente, e cio' data la sua natura amministrativa. I principi di
legalita' e di irretroattivita' - hanno affermato i giudici di
appello - sono oggetto di copertura costituzionale soltanto per la
materia penale, sicche' il legislatore, quanto all'illecito
depenalizzato di abuso di informazioni privilegiate, ben puo'
prevedere lo strumento della confisca per equivalente anche per i
comportamenti precedenti alla entrata in vigore della legge n. 62 del
2005, non configurandosi in tal modo nessuna violazione della legge
24 novembre 1981, n. 689.
4. - Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello
Ornella Pozzi ha proposto ricorso, affidato a nove motivi.
La CONSOB ha resistito con controricorso e, a sua volta, ha
proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a tre motivi.
La ricorrente principale ha resistito con controricorso al
ricorso incidentale.
5. - Con il primo motivo di ricorso la Pozzi denuncia violazione
e falsa applicazione degli articoli 3, 5 e 11 della legge n. 689 del
1981, e 187-bis, comma 5, del decreto legislativo n. 58 del 1998,
cosi' come introdotto dall'art. 9 della legge n. 62 del 2005. Nel
ritenere legittima la sanzione pecuniaria applicata dalla CONSOB, la
Corte d'appello avrebbe addebitato a ciascun incolpato la complessiva
operazione di acquisto delle obbligazioni, cosi' prescindendo dal
piano individuale di valutazione della gravita' della condotta e
dell'elemento soggettivo, apprezzando una gravita' d'insieme della
condotta in spregio al principio della responsabilita' personale e
della rilevanza della personalita' dell'agente e delle sue condizioni
economiche ai fini della determinazione della sanzione.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58 del
1998, in relazione agli articoli 3, 5 e 12 della legge n. 689 del
1981, nonche' omessa e contraddittoria motivazione. La censura si
riferisce alla dichiarata sussistenza, da parte della Corte
d'appello, di un concorso di persone nel medesimo illecito, pur se
nella ricostruzione della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le
condotte significative erano state poste in essere prevalentemente
dalla Gallia (assistente dello Gnutti). In sostanza, la Corte
d'appello si sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarieta'
del contesto temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi,
desumendone la sostanziale riferibilita' della condotta ad un unico
agente, ma imputando l'illecito a piu' persone in asserito concorso
tra loro.
Con il terzo motivo la Pozzi deduce violazione e falsa
applicazione degli articoli 117 e 97 Cost. con riguardo alla
direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio; solleva
altresi' questione di legittimita' costituzionale dell'art. 187-bis
del decreto legislativo n. 58 del 1998, per violazione degli articoli
117 e 97 Cost., in relazione alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, con relativa istanza di rimessione della
questione alla Corte costituzionale, nonche' contraddittoria
motivazione sul punto. Il ricorrente si duole del fatto che la Corte
d'appello abbia ritenuto «congrua e adeguata» la misura della
sanzione pecuniaria irrogata dalla CONSOB in suo danno, e sostiene
che vi sarebbe stata la violazione dei principi del diritto
comunitario, vincolanti per il giudice nazionale ex art. 117, primo
comma, Cost. In particolare, il ricorrente rileva che nel mentre la
citata direttiva prescrive che le sanzioni siano sufficientemente
dissuasive e che a tal fine debbano essere proporzionate alla
gravita' della violazione e agli utili realizzati e applicate
coerentemente (considerando n. 38), e tiene distinte le ipotesi in
cui la provenienza dell'informazione sia legata a una professione o a
una funzione e quella in cui la fonte sia connessa allo svolgimento
di attivita' criminali (considerando n. 17) ovvero ancora l'ipotesi
in cui l'abuso delle informazioni venga effettuato sapendo o dovendo
sapere del loro carattere privilegiato (considerando n. 18), il
legislatore nazionale avrebbe accomunato nell'unico trattamento
sanzionatorio piu' condotte di abuso di informazioni privilegiate
diverse tra loro. L'art. 187-bis del TUF - rileva il ricorrente -
prevede la medesima sanzione edittale per l'insider primario, per
l'insider in grado di operare a seguito di attivita' delittuose, per
gli insider secondari che agiscono con la consapevolezza della natura
privilegiata della informazione della quale dispongono e per gli
insider secondari che agiscono con colpa, dovendo conoscere in base
all'ordinaria diligenza il carattere privilegiato della informazione.
Inoltre, a tutte le categorie considerate viene applicato lo stesso
regime di aggravamento della sanzione (comma 5).
Con il quarto mezzo la ricorrente lamenta violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del decreto legislativo
n. 58 del 1998, per avere la Corte d'appello disatteso il principio
tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l'istituto
della confisca per equivalente di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, vale a dire una normativa meno favorevole per
l'autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della
commissione del fatto.
Il quinto motivo riguarda la violazione e falsa applicazione
degli articoli 187-sexies, comma 2, del decreto legislativo n. 58 del
1998, e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, anche in
relazione agli articoli 3 e 25 Cost. Con esso la ricorrente eccepisce
l'illegittimita' costituzionale del combinato disposto degli articoli
187-sexies, comma 2, del TUF e dell'art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005, in relazione agli articoli 3 e 25 Cost. e all'art. 117
Cost., per violazione dell'art. 7 della CEDU. Secondo il ricorrente,
la confisca per equivalente difetterebbe della finalita' di
prevenzione tipica delle misure di sicurezza, essendo diretta a
privare il reo di qualsiasi beneficio economico derivante dal
comportamento criminoso, aggredendo anche beni manchevoli del
carattere della pericolosita' e della pertinenza con l'illecito
stesso.
Con il sesto motivo la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli articoli 187-octies, comma 3, lett. d), del TUF e
dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, prospettando
l'illegittimita' costituzionale del combinato disposto degli articoli
ora richiamati, in relazione agli articoli 3, 25 e 117 Cost.,
quest'ultimo come conseguenza della violazione dell'art. 7 CEDU, con
relativa istanza di rimessione alla Corte costituzionale. La
complessiva doglianza si riferisce alla natura di «misura penale a
carattere preventivo» del sequestro dei beni che possono formare
oggetto di confisca ex art. 187-sexies del TUF, con la conseguente
illegittimita' della applicazione retroattiva dell'istituto, nonche'
all'incompetenza dell'ufficio di procura della Repubblica che ha
disposto l'autorizzazione del sequestro per equivalente.
Con il settimo motivo di ricorso la Pozzi deduce violazione e
falsa applicazione dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981 ed
eccepisce l'illegittimita' costituzionale degli articoli 187-sexies,
comma 2, del decreto legislativo n. 58 del 1998, e 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, per violazione dell'art. 3 Cost. e dei principi
di ragionevolezza, legalita' e irretroattivita' delle sanzioni
amministrative ex art. l della legge n. 689 del 1981.
L'ottavo mezzo concerne la denuncia di violazione e falsa
applicazione degli articoli 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma 2,
del decreto legislativo n. 58 del 1998, anche in relazione ai
principi sanciti nella direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio: con esso viene eccepita l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del
1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-bis dello stesso
decreto legislativo, per violazione dell'art. 117 Cost.
Con il nono motivo di ricorso la Pozzi denuncia violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58
del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-sexies, comma 2,
TUF, in relazione all'art. 14 della direttiva 2003/6/CE del
Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del
1998, anche in combinato disposto con il citato art. 187-bis, per
violazione degli articoli 117, 3 e 97 Cost. A conclusione del motivo
il ricorrente formula il quesito di diritto se, in sede di
determinazione della sanzione dell'illecito di abuso di informazioni
privilegiate, di cui all'art. 187-bis del testo unico della finanza,
l'autorita' irrogante debba attenersi - alla stregua di quanto
disposto dall'art. 14 della direttiva 2003/6/CE - anche al rispetto
del criterio della proporzionalita' delle sanzioni in concreto
applicate, e se queste ultime debbano intendersi come il complesso
delle penalita' amministrative irrogate all'insider, ivi compresa la
misura della confisca per equivalente.
6. - Il ricorso incidentale condizionato della CONSOB e' affidato
a due motivi.
Con il primo motivo, la CONSOB denuncia violazione e falsa
applicazione degli articoli 19, 20, 22 e 23 della legge n. 689 del
1981, 100 cod. proc. civ., 187-sexies, 187-septies e 187-octies del
decreto legislativo n. 58 del 1998, nonche' violazione dei principi
generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e
principio della domanda, criticando la sentenza nel capo in cui la
Corte d'appello ha esaminato il motivo di opposizione relativo al
sequestro, pur reputandolo infondato in relazione a ciascuna censura
sollevata da parte ricorrente.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la CONSOB denuncia
altra violazione e falsa applicazione degli articoli 19, 20, 22 e 23
della legge n. 689 del 1981, 100 cod. proc. civ., 187-sexies,
187-septies e 187-octies del decreto legislativo n. 58 del 1998,
nonche' violazione dei principi generali in tema di interesse ad
agire, legitimatio ad processum e principio della domanda, sostenendo
l'inammissibilita' del motivo inerente al sequestro sotto il diverso
profilo della carenza di interesse, per la ricorrente, nel formulare
un motivo di opposizione avente ad oggetto vizi propri del sequestro,
non idonei a confutare il successivo potere, riservato alla CONSOB,
di emanare il provvedimento di confisca.
Ritenuto in diritto
l. - Con il provvedimento sanzionatorio adottato dalla CONSOB e'
stata applicata, oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria di
euro 787.744 e alla sanzione accessoria dell'interdizione dagli
uffici direttivi per un periodo di nove mesi, la misura della
confisca per equivalente di beni di proprieta' del trasgressore per
un valore di euro 6.352.002, giudicata legittima dalla Corte
d'appello.
Tra i motivi di ricorso per cassazione vi e' la illegittimita'
dell'applicazione della misura della confisca per equivalente,
introdotta dalla legge n. 62 del 2005, perche' i fatti sono stati
commessi in epoca anteriore all'entrata in vigore di tale legge.
La premessa da cui muove la ricorrente e' che la confisca per
equivalente abbia natura, non di misura di sicurezza con finalita'
preventive, ma di misura con connotati sostanzialmente sanzionatori
afflittivi, sicche' la stessa non potrebbe trovare applicazione se
non con riguardo a illeciti amministrativi commessi dopo la entrata
in vigore della legge n. 62 del 2005; essa sarebbe quindi
inapplicabile nel caso di specie, in quanto fatti di insider trading
contestati sono stati commessi nel 2002.
2. - Il Collegio esclude di poter giungere gia' in via
interpretativa a dichiarare l'illegittimita' della misura della
confisca.
Infatti, la pretesa della ricorrente di affermare la non
applicabilita', nel caso di specie, della confisca per equivalente di
cui all'art. 187-sexies del TUF, trova un ostacolo letterale
insuperabile nella disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, il quale prevede espressamente l'applicabilita'
delle disposizioni della parte V, titolo I-bis, del testo unico
approvato con il decreto legislativo n. 58 del 1998 «anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento
penale non sia stato definito».
3. - Ritiene questo giudice a quo che nondimeno si ponga, in
riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, un dubbio di
legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, nella parte in cui prevede che la confisca per equivalente,
disciplinata dall'art. 187-sexies del TUF, si applica, allorche' il
procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62 del 2005 - che le ha depenalizzate introducendo
l'autodromo illecito amministrativo di abuso di informazioni
privilegiate, configurato ora dall'art. 187-bis del TUF -, e cio' pur
quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso
la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello
applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione
del fatto.
4. - Occorre premettere che la misura della confisca per
equivalente in questione ha un contenuto sostanzialmente afflittivo,
che eccede la finalita' di prevenire la commissione di illeciti,
perche' non colpisce beni in «rapporto di pertinenzialita'» con
l'illecito.
La giurisprudenza delle Sezioni penali di questa Corte e' univoca
in tal senso con riferimento alle disposizioni che prevedono la
confisca per equivalente quale misura applicabile a seguito della
commissione di specifici reati per i quali la detta misura e'
espressamente prevista. Cass. pen. , Sez. II, n. 31988 del 2006 ha
cosi' affermato che, nel caso in cui il delitto di truffa aggravata
per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito da piu'
violazioni commesse prima e dopo l'entrata in vigore della legge che
ha previsto per detto reato l'applicazione della confisca per
equivalente, questa misura puo' riguardare esclusivamente le
violazioni commesse successivamente all'entrata in vigore della legge
stessa. In questa medesima direzione, Cass. pen., Sez. U., n. 18374
del 2013 ha affermato che la confisca per equivalente, introdotta per
i reati tributari dall'art. l, comma 143, della legge n. 244 del
2007, ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non essendo
estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza
dall'art. 200 cod. pen., non si applica ai reati commessi
anteriormente all'entrata in vigore della legge citata.
Soprattutto, e' la giurisprudenza della Corte costituzionale a
riconoscere la natura prevalentemente afflittiva e sanzionatoria di
questa peculiare forma di confisca. Le ordinanze n. 97 del 2009 e n.
301 del 2009 hanno infatti affermato che la confisca per equivalente
prevista dall'art. 322-ter cod. pen. non puo' avere natura
retroattiva, perche' - «in ragione della mancanza di pericolosita'
dei beni che ne costituiscono oggetto, unitamente all'assenza di un
'rapporto di pertinenzialita' (inteso come nesso diretto, attuale e
strumentale) tra il reato ed i beni» - da' luogo a una misura
«'eminentemente sanzionatoria', tale da impedire l'applicabilita' a
tale misura patrimoniale del principio generale della retroattivita'
delle misure di sicurezza, sancito dall'art. 200 cod. pen.». E - con
specifico riferimento alla confisca per equivalente prevista
dall'art. 187-sexies del TUF - la sentenza n. 68 del 2017 ha gia'
statuito che «[e]ssa si applica a beni che non sono collegati al
reato da un nesso diretto, attuale e strumentale, cosicche' la
privazione imposta al reo risponde ad una finalita' di carattere
punitivo, e non preventivo», precisando che «lo stesso legislatore si
mostra consapevole del tratto afflittivo e punitivo proprio della
confisca per equivalente, al punto da non prevederne la
retroattivita' per i fatti che continuano a costituire reato (art.
187 del decreto legislativo n. 58 del 1998)».
4.1. - La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in
considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per
equivalente e' prevista quale sanzione accessoria per un illecito
amministrativo.
Infatti, alla confisca per equivalente prevista per l'illecito
amministrativo di abuso di informazioni privilegiate deve essere
assegnata natura penale ai sensi dell'art. 7 della CEDU, in quanto
essa svolge «con tratti di significativa afflittivita' una funzione
punitiva» (Corte cost., sentenza n. 68 del 2017).
Del resto, le nozioni di sanzione penale e di sanzione
amministrativa non possono essere desunte, semplicemente, dal nomen
iuris utilizzato da legislatore, ne' dall'autorita' chiamata ad
applicarla, ma devono essere ricavate, in concreto, tenuto conto
delle finalita' e della portata del precetto sanzionatorio di volta
in volta contemplato. La preoccupazione di evitare che singole scelte
compiute da taluni degli Stati aderenti alla Convenzione,
nell'escludere che un determinato illecito ovvero una determinata
sanzione restrittiva appartengano all'ambito penale, possano
determinare un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che
la CEDU riserva alla materia penale, e' alla base dell'indirizzo
interpretativo che, fin dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi
Bassi, e 21 febbraio 1984, Öztürk contro Germania, ha portato la
Corte di Strasburgo all'elaborazione di propri criteri, in aggiunta a
quello della qualificazione giuridico-formale attribuita nel diritto
nazionale, al fine di stabilire la natura penale o meno di un
illecito e della relativa sanzione. Tali criteri sono stati
individuati nella rilevante severita' della sanzione, nell'elevato
importo di questa inflitto in concreto e comunque astrattamente
irrogabile, nelle complessive ripercussioni sugli interessi del
condannato, nella finalita' sicuramente repressiva.
E, proprio in applicazione di quei criteri, la stessa Corte
europea (sentenza 307A/1995, Welch c. Regno Unito) ha ritenuto
assistita dalla garanzia dell'art. 7 della Convenzione l'applicazione
di una confisca di beni riconducibile proprio ad un'ipotesi di
confisca per equivalente; e (sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens c.
Italia) ha riconosciuto carattere penale alle sanzioni per insider
trading qualificate dal nostro diritto interno come amministrative.
Va inoltre ricordato che la Corte costituzionale, con riferimento
all'applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni
amministrative, ha richiamato, con la sentenza n. 104 del 2014, il
principio, gia' enunciato dalla sentenza n. 196 del 2010, secondo il
quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere
soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso
stretto. Si tratta di un principio di derivazione convenzionale, ma
desumibile anche dall'art. 25, secondo comma, Cost.: infatti, il
precetto costituzionale - data l'ampiezza della sua formulazione -
«puo' essere interpretato nel senso che ogni intervento
sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di
prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile - in senso
stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), e' applicabile
soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente al momento
della commissione del fatto sanzionato» (sempre sentenze n. 196 del
2010 e n. 104 del 2014).
Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte
costituzionale (sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del
2017), le sanzioni che il legislatore costruisce come amministrative
restano tali nel nostro ordinamento, ma sono ulteriormente assistite
dalla garanzie previste dall'art. 7 della CEDU ove abbiano carattere
sostanzialmente penale alla luce della Convenzione. L'adozione di
criteri sostanziali per la definizione della materia penale e'
funzionale ad una piu' ampia garanzia dell'individuo: essa si muove
infatti «nel segno dell'incremento delle liberta' individuali, e mai
del loro detrimento (...), come invece potrebbe accadere nel caso di
un definitivo assorbimento dell'illecito amministrativo nell'area di
cio' che e' penalmente rilevante» (sentenza n. 68 del 2017).
5. - Ad avviso del Collegio, e' l'intero trattamento
sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione per
l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di
cui al nuovo art. 187-bis del TUF a rivestire natura sostanzialmente
penale, integrando esso i caratteri di afflittivita' delineati dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, dato
l'elevato importo della sanzione prevista.
6. - Ritiene questo giudice a quo che la confisca per equivalente
sia legittimamente applicabile ai fatti pregressi di abuso di
informazioni privilegiate, senza dar luogo a dubbi di
costituzionalita', solo quando il nuovo trattamento sanzionatorio per
l'illecito depenalizzato, complessivamente e unitariamente
considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto a quello
precedentemente previsto.
Invero, come ha chiarito la Corte costituzionale con la
richiamata sentenza n. 68 del 2017, «il passaggio dal reato
all'illecito amministrativo, quando quest'ultimo conserva natura
penale ai sensi dell'art. 7 della Convenzione, permette
l'applicazione retroattiva del nuovo regime punitivo soltanto se e'
piu' mite di quello precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal
caso, nell'applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto piu'
favorevole, non si annida alcuna violazione del divieto di
retroattivita', ma una scelta in favore del reo». Non in ogni caso
e', quindi, costituzionalmente vietato applicare retroattivamente la
confisca per equivalente. «Infatti, qualora il complessivo
trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione,
nonostante la previsione di tale confisca, fosse in concreto piu'
favorevole di quello applicabile in base alla pena precedentemente
comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia
integralmente disposto».
6.1. - Il dubbio di legittimita' costituzionale risiede invece
nella previsione di applicabilita' - assoluta, incondizionata e
inderogabile - della confisca per equivalente, quand'anche il
complessivo risultato sanzionatorio risultante dalla riforma sia in
concreto meno favorevole per il trasgressore rispetto a quello che
sarebbe applicabile in base alla legge vigente all'epoca della
commissione del fatto.
7. - Al fine di stabilire quale sia il trattamento piu'
favorevole in tema di successione di leggi incriminatrici nel tempo,
la giurisprudenza penale di questa Corte ha enunciato i seguenti
principi:
la disposizione piu' favorevole deve essere individuata
tenendo conto della disciplina nel suo complesso e non di singoli e
specifici aspetti della stessa (Cass. pen., Sez. III, sentenza n.
14198 del 2016);
deve aversi riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio
scaturente dall'applicazione della legge preesistente o di quella
sopravvenuta senza che si possa procedere ad una combinazione delle
disposizioni piu' favorevoli della nuova legge con quelle piu'
favorevoli della vecchia, in quanto cio' comporterebbe la creazione
di una terza legge, diversa sia da quella abrogata, sia da quella in
vigore, occorrendo invece applicare integralmente quella delle due
che, nel suo complesso, risulti, in relazione alla vicenda concreta
oggetto di giudizio, piu' vantaggiosa per il reo (Cass. pen. , Sez.
III, n. 23274 del 2004);
l'individuazione del regime di maggior favore per il reo ai
sensi dell'art. 2 cod. pen. deve essere operata in concreto,
comparando le diverse discipline sostanziali succedutesi nel tempo
(Cass. pen., Sez. IV, n. 49754 del 2014).
7.l. - Va precisato che il principio dell'efficacia retroattiva
della norma sopravvenuta piu' favorevole implica che, qualora questa
sia in concreto meno favorevole, debba applicarsi la precedente,
ancorche' non piu' in vigore.
Cio' non puo' accadere nel caso della depenalizzazione, perche'
all'autorita' amministrativa non e' consentito in alcun modo
applicare la sanzione penale, anche se in ipotesi piu' favorevole
rispetto a quella amministrativa (sostanzialmente penale).
Inoltre, il giudice penale, in presenza di un'ipotesi di
successione di leggi penali nel tempo, nell'individuare quale
trattamento in concreto si presenti piu' favorevole, deve tenere
conto di tutti gli istituti propri del diritto penale, quali la
sospensione condizionale della pena, la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria, l'indulto, la prescrizione del reato.
Nel caso in esame, pertanto, il confronto tra le diverse
discipline non puo' che assumere un carattere peculiare, trattandosi
di ordinamenti sanzionatori diversi, l'uno penale e l'altro
amministrativo, che possono essere posti sullo stesso piano solo
perche' il secondo va considerato sostanzialmente penale alla stregua
della convenzione EDU.
7.2. - Ora, ponendo a raffronto i due quadri sanzionatori in
successione, emerge quanto segue.
Il complessivo trattamento sanzionatorio per il delitto di abuso
di informazioni privilegiate, previsto al momento della commissione
del fatto dall'art. 180 del decreto legislativo n. 58 del 1998, era
della reclusione fino a due anni, congiunta con la multa da venti a
seicento milioni di lire, cui doveva aggiungersi la confisca soltanto
in forma diretta.
La condanna, inoltre, ai sensi dell'art. 182 del medesimo decreto
legislativo n. 58 del 1998 (allora vigente), comportava sempre
l'applicazione delle pene accessorie previste dagli articoli 28, 30,
32-bis e 32-ter cod. pen. per una durata non inferiore a sei mesi e
non superiore a due anni, nonche' la pubblicazione della sentenza su
almeno due quotidiani, di cui uno economico, a diffusione nazionale.
Era prevista, inoltre, la possibilita' per il giudice di
aumentare la multa fino al triplo quando, per la rilevante
offensivita' del fatto, le qualita' personali del colpevole o
l'entita' del profitto che ne era derivato, essa appariva inadeguata
anche se applicata nel massimo.
Il trattamento sanzionatorio di cui all'art. 9 della legge n. 62
del 2005 consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria
da euro ventimila a euro tre milioni di cui all'art. 187-bis del
decreto legislativo n. 58 del 1998 (non potendosi tener conto
dell'ulteriore modifica apportata dall'art. 39, comma 3, della legge
n. 262 del 2005 che ha quintuplicato la sanzione).
Anche in questo caso il comma 5 del citato art. 187-bis prevede
che le sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al
maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito
dall'illecito quando, per le qualita' personali del colpevole ovvero
per l'entita' del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito,
esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.
Inoltre ai sensi dell'art. 187-quater del decreto legislativo n.
58 del 1998 sono previste le sanzioni amministrative accessorie della
perdita temporanea dei requisiti di onorabilita' per gli esponenti
aziendali ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle
societa' di gestione del mercato, nonche' per i revisori e i
promotori finanziari e, per gli esponenti aziendali di societa'
quotate, dell'incapacita' temporanea ad assumere incarichi di
amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di societa'
quotate e di societa' appartenenti al medesimo gruppo di societa'
quotate per una durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre
anni.
Infine, ai sensi del successivo art. 187-sexies, e' prevista
l'ulteriore sanzione accessoria della confisca del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e,
qualora non sia possibile eseguire tale confisca, la stessa puo'
avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita' di valore
equivalente.
7.2. - Nei fenomeni di depenalizzazione finora non si e' mai
posto il problema dell'applicabilita' del principio di retroattivita'
della norma piu' favorevole: essendosi, da un lato, sempre ritenuto
che tale principio non trovi applicazione nel campo delle sanzioni
amministrative, ai sensi dell'art. l della legge n. 689 del 1981, e
presumendosi, dall'altro, che il trattamento sanzionatorio
successivo, per la sua stessa natura amministrativa, sia sempre da
considerare piu' favorevole rispetto a quello precedente, avente
natura penale.
Anche in questo caso, con l'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, il legislatore ordinario muove dalla presunzione che la
sanzione amministrativa sia sempre piu' favorevole di quella penale,
perche' soltanto quest'ultima ha un contenuto stigmatizzante e
normalmente ha o puo' avere un'incidenza sulla liberta' personale.
Ma si tratta di una postulato che non e' esatto in assoluto, e
che non lo e' nell'ipotesi all'esame del Collegio rimettente.
L'affermazione secondo la quale la pena detentiva deve sempre
considerarsi come piu' gravosa rispetto a quella pecuniaria trova
significative eccezioni nei casi in cui la stessa pena detentiva non
possa essere eseguita per effetto dell'applicazione di altri
istituti, come, ad esempio, la sospensione condizionale della pena ex
art. 163 e ss. cod. pen. Secondo la giurisprudenza di questa Corte,
infatti, in tema di successione di leggi penali, con riguardo ai
reati attribuiti alla competenza del giudice di pace (nella specie si
trattava del delitto di lesioni), non puo' applicarsi il trattamento
sanzionatorio previsto dall'art. 52 del decreto legislativo n. 274
del 2000, ancorche' in linea di principio piu' favorevole, qualora
sia stata concessa la sospensione condizionale della pena, in quanto
il successivo art. 60, escludendo esplicitamente la concessione del
beneficio della pena sospesa, rende in concreto le nuove disposizioni
meno favorevoli all'imputato (Cass. pen., Sez. V, n. 7215 del 2006;
Cass. pen., Sez. V, n. 46793 del 2004).
7.3. - Deve precisarsi che, nella specie, non emerge dagli atti
l'esistenza di situazioni impeditive della concessione, in favore
della ricorrente, della sospensione condizionale della pena.
Dunque, nei suoi confronti, la pena detentiva di due anni di
reclusione era ragionevolmente destinata a rimanere condizionalmente
sospesa, e quindi non eseguita, o, qualora fosse rimasta nel limite
di sei mesi, ad essere convertita in pena pecuniaria in una misura
estremamente ridotta (secondo il criterio di ragguaglio allora
vigente).
Inoltre la ricorrente avrebbe potuto beneficiare dell'indulto di
cui alla legge n. 241 del 2006.
Tutto cio' premesso, dal punto di vista della ricorrente, se si
guarda alla reale carica di afflittivita' della sanzione, e' agevole
rendersi conto che costei si e' vista sottratta la possibilita' di
usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena
(che si estende anche alle pene accessorie), della conversione della
pena detentiva in pena pecuniaria (che avrebbe portato ad una multa
inferiore perfino rispetto a quella inflittagli con la sola sanzione
amministrativa pecuniaria applicata in via principale, senza tener
conto della ulteriore sanzione accessoria della confisca per
equivalente), e dell'indulto; soprattutto, alla fattispecie non
sarebbe stata applicabile la sanzione accessoria della confisca per
equivalente ex art. 186-sexies del TUF.
Nei suoi confronti, dunque, l'applicazione della sanzione penale
in concreto sarebbe stata piu' favorevole rispetto alla sanzione
pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di
ammontare massimo notevolmente superiore e, si ribadisce, con
l'aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile
ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente
per un valore pari a euro 6.352.002.
Per il trasgressore incensurato, pertanto, l'applicazione ai
fatti pregressi della nuova ipotesi della confisca per equivalente
determina un trattamento sanzionatorio per l'illecito depenalizzato
complessivamente piu' sfavorevole.
7.4. - Questa valutazione trova conferma nel trattamento penale
applicato al concorrente nel reato, Emilio Gnutti, insider primario,
il quale ha riferito la notizia privilegiata all'odierno ricorrente.
Come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa del
ricorrente - ammissibile in quanto rilevante ai fini
dell'individuazione in concreto del trattamento piu' favorevole -
Gnutti e' stato condannato con sentenza del Tribunale di Milano del
25 ottobre 2006 alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento
di euro 100.000 di multa con pena sospesa. Questa pronuncia e' stata
parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Milano che, con
sentenza pronunciata in data 12 novembre 2007 sull'accordo delle
parti, ritenuta la continuazione tra i fatti oggetto del giudizio e
altri reati giudicati con pregressa sentenza della Corte d'appello di
Brescia irrevocabile dal 10 luglio 2006, ha rideteminato la pena
complessiva a suo carico in euro 140.520 di multa, ferma la pena
accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e dagli
uffici direttivi delle persone giuridiche e della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione per un anno e due mesi.
La pena e' stata calcolata partendo da una pena base di mesi sei di
reclusione - reclusione convertita, ai sensi dell'art. 53 legge n.
689 del 1981, in 6.840 euro di multa e aumentata fino ad euro 20.520,
pari al triplo della pena convertita ex articoli 133-bis cod. pen.,
53, secondo comma, della legge n. 689 del 1981 e 180, comma 4,
decreto legislativo n. 58 del 1998 - ed euro 120.000 di multa.
La stessa Corte d'appello, successivamente, in sede di incidente
di esecuzione, ha ridotto la suddetta pena a 10.000 euro di multa, in
applicazione dell'indulto di cui alla legge n. 241 del 2006.
Pertanto, il complessivo trattamento sanzionatorio
dell'originario concorrente nel reato, Emilio Gnutti, si e'
concretizzato nella complessiva multa di euro 10.000, nonostante
questi fosse l'insider primario, la cui condotta doveva ritenersi
necessariamente piu' grave di quella della ricorrente, tanto da
continuare ad essere penalmente rilevante.
La CONSOB, invece, all'esito del procedimento sanzionatorio,
ritenuta sussistente la violazione di cui all'art. 187-bis del
decreto legislativo n. 58 del 1998, ha applicato alla ricorrente la
sanzione amministrativa pecuniaria di euro 787.744, la sanzione
accessoria dell'interdizione degli uffici direttivi per un periodo di
nove mesi ex art. 187-quater del decreto legislativo n. 58 del 1998,
nonche', ai sensi dell'art. 187-sexies del medesimo decreto, la
confisca per equivalente di beni di sua proprieta' per un valore di
euro 6.352.002.
8. - A parere di questo collegio cio' che risulta determinante ai
fini della valutazione di maggiore gravosita' e' proprio
l'applicazione retroattiva della sanzione accessoria della confisca
per equivalente ex art. 186-sexies decreto legislativo n. 58 del
1998, sanzione non prevista e non prevedibile al momento della
consumazione dell'illecito.
Tale sanzione accessoria, infatti, determina una tale
sproporzione nella pena complessivamente inflitta, rispetto a quella
che sarebbe scaturita dall'applicazione del citato art. 180 del
decreto legislativo n. 58 del 1998, da rappresentare l'elemento che
rende in concreto maggiormente afflittivo il complessivo trattamento
sanzionatorio derivante dalla legge di depenalizzazione.
In altri termini, il dubbio di legittimita' costituzionale
risiede nel fatto che la previsione dell'applicabilita' - in modo
incondizionato, inderogabile e non graduabile - della confisca per
equivalente rende il complessivo risultato sanzionatorio previsto
dalla riforma, in concreto, meno favorevole per il trasgressore.
A parere del Collegio, una volta eliminata l'applicazione della
confisca per equivalente ai fatti antecedenti la sua introduzione, il
trattamento sanzionatorio amministrativo (anche se nella sostanza
penale) che residua, riacquista quella valenza complessiva di maggior
favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative rispetto a
quelle corrispondenti penali.
Il Collegio non ritiene, infatti, di poter condividere l'assunto,
prospettato nella memoria e nella discussione orale della difesa di
parte ricorrente, secondo cui dovrebbe attribuirsi valore di
principio generale, immanente alla disciplina di qualunque
depenalizzazione, alla disposizione recata dall'art. 8, comma 3, del
decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8 (il quale recita: «Ai fatti
commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto
non puo' essere applicata una sanzione amministrativa pecuniaria per
un importo superiore al massimo della pena originariamente inflitta
per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all'art.
135 del codice penale. A tali fatti non si applicano le sanzioni
amministrative accessorie introdotte dal presente decreto, salvo che
le stesse sostituiscano corrispondenti pene accessorie.»).
Al riguardo il Collegio osserva che non vi sono ragioni per
ritenere che tale disposizione - che detta la disciplina transitoria
della depenalizzazione recata dal decreto legislativo n. 8 del 2016 -
esprima un principio di carattere generale idoneo a fungere da
tertium comparationis nel vaglio di legittimita' costituzionale delle
difformi discipline transitorie dettate da altre, e precedenti, leggi
di depenalizzazione.
Cio' posto, va considerato che la comparazione tra la sanzione
penale e quella amministrativa non puo' risolversi in una stretta
equiparazione quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una
pluralita' di effetti negativi, incidendo con forza peculiare non
soltanto sulla liberta', ma anche sul complessivo profilo pubblico
della persona, segnandolo con lo «stigma» del disvalore sociale
derivante da una sentenza di condanna del giudice penale (basti
pensare al rilievo, anche pratico, della condizione di
incensuratezza).
Nel caso dell'insider secondario, dunque, la sanzione penale
risulterebbe in concreto meno favorevole della sanzione
amministrativa pecuniaria, pur quantitativamente piu' elevata, ove
quest'ultima non risultasse accompagnata anche dalla sanzione
accessoria della confisca per equivalente.
9. - Di qui la sollevata questione di legittimita'
costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma,
117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 della
CEDU, dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, nella parte
in cui prescrive l'applicazione della confisca di valore e assoggetta
pertanto il trasgressore a una sanzione penale in concreto piu'
gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge vigente
all'epoca della commissione del fatto.
Ad avviso del Collegio, il contrasto con l'art. 3 Cost. si
profila in riferimento al principio di ragionevolezza, per eccesso di
contenuto sanzionatorio rispetto allo scopo della retroattivita'
della nuova disciplina sanzionatoria, che era di evitare che
rimanessero impunite, nella fase transitoria della depenalizzazione,
condotte comunque illecite, laddove l'aggiunta della retroattivita'
della confisca per equivalente costituisce un aggravamento
sproporzionato non destinato a trovare la propria giustificazione nel
riempimento del vuoto punitivo.
Secondo questo giudice a quo, la norma denunciata contrasta
inoltre con l'art. 25, secondo comma, Cost. Infatti, in base al
precetto costituzionale, ogni intervento sanzionatorio e' applicabile
soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente al momento
della commissione del fatto sanzionato. Invece, il legislatore ha
imposto di applicare retroattivamente la confisca per equivalente
solo perche' si riferisce a un illecito qualificato come
amministrativo nell'ordinamento interno, mentre, nel regime
transitorio, avrebbe potuto consentirne l'applicazione - versandosi
in un'ipotesi di depenalizzazione accompagnata dall'introduzione di
un corrispondente illecito amministrativo - soltanto ove la nuova
sanzione completi un trattamento sanzionatorio nel complesso piu'
mite della pena prevista per l'originario reato.
Infine, il dubbio di non manifesta infondatezza sussiste in
riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7
della convenzione europea, perche' la norma censurata prescrive
l'applicazione retroattiva della confisca per equivalente - «pena»
secondo la CEDU, e quindi ricompresa nel nucleo delle garanzie che la
convenzione riconosce all'individuo in materia penale - anche qualora
il complessivo trattamento sanzionatorio per l'illecito
amministrativo sia meno favorevole in concreto del precedente
trattamento sanzionatorio applicabile al reato.
10. - La questione sollevata e' rilevante ai fini della
definizione del ricorso per cassazione.
10.1. - Innanzitutto perche' l'impugnato art. 9, comma 6, della
n. 62 del 2005 e' la norma applicabile nel processo. I motivi di
ricorso per cassazione investono, infatti, anche la legittimita'
dell'applicazione retroattiva della confisca per equivalente ad un
fatto di abuso di informazioni privilegiate commesso nel 2002, ed e'
appunto la norma censurata a prevedere l'applicazione di tale misura
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge di depenalizzazione.
10.2. - In secondo luogo perche' dall'esito del giudizio di
costituzionalita' dipende la sorte di alcuni dei motivi del ricorso
per cassazione.
10.3. - Infine - sempre sul piano della rilevanza - il Collegio
evidenzia che la questione relativa alla legittimita' della
applicazione della confisca presenta il requisito dell'attualita',
non essendo superata dal deposito, ai sensi dell'art. 372 cod. proc.
civ., della sentenza con la quale il GUP del Tribunale di Bologna ha
dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Giovanni Consorte e
di Ivano Sacchetti in ordine al reato loro ascritto per il reato di
abuso di informazioni privilegiate nell'ambito della stessa vicenda
del prestito obbligazionario UNIPOL, perche' il fatto non sussiste.
Occorre premettere che la ricorrente sostiene bensi' che
l'avvenuta assoluzione dei due imputati perche' il fatto non sussiste
comporterebbe il venir meno dell'elemento costitutivo della
fattispecie, consistente nella informazione privilegiata e, poiche'
l'informazione in questione sarebbe la stessa oggetto di
contestazione nel presente giudizio a titolo di illecito
amministrativo, ritiene che, per effetto del principio dell'efficacia
riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi alla cassazione della
sentenza impugnata per insussistenza dell'illecito.
Sennonche', tale assunto non e' condivisibile per diverse
ragioni.
In primo luogo osta alla configurabilita' stessa dell'efficacia
riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione
di cui all'art. 187-duodecies del decreto legislativo n. 58 del 1998,
a norma del quale «il procedimento amministrativo di accertamento e
il procedimento di opposizione di cui all'art. 187-septies non
possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la
relativa definizione». Premesso che non rilevano, nella specie, le
problematiche concernenti la possibilita' della applicazione di una
doppia sanzione -amministrativa e penale - per il medesimo fatto a
carico del medesimo soggetto, la richiamata disposizione stabilisce
un regime di assoluta autonomia tra procedimento penale e
procedimento sanzionatorio amministrativo, sicche' risulta esclusa la
possibilita' stessa di far valere nel procedimento amministrativo
l'efficacia della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che,
nel caso di specie, non ricorre neanche una situazione di
apponibilita' a CONSOB della pronuncia adottata in sede penale in
considerazione del fatto che CONSOB non risulta essere stata parte di
quel procedimento.
Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia
dell'invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le
condotte contestate in sede penale, lungi dall'essere identiche a
quelle oggetto della contestazione della CONSOB, sono diverse, in
ragione delle qualita' soggettive rivestite dagli imputati nel
processo penale e dal ricorrente nel presente giudizio.
Infine, la sussistenza dell'illecito deve, nel presente giudizio,
ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del
ricorso principale contesta l'accertamento in fatto svolto dalla
Corte d'appello e la conclusione alla quale essa e' pervenuta circa
la natura privilegiata delle informazioni utilizzate. La ricorrente,
invero, ha posto in discussione esclusivamente i profili attinenti
all'aspetto sanzionatorio, dubitando della legittimita' delle
sanzioni irrogategli.
P. Q. M.
La Corte, visti gli articoli 134 della Costituzione e 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge 18
aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi
derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee -
Legge comunitaria 2004), nella parte in cui prevede che la confisca
per equivalente, disciplinata dall'art. 187-sexies del testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF),
approvato con il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si
applica, allorche' il procedimento penale non sia stato definito,
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della stessa legge n. 62 del 2005 - che le ha depenalizzate
introducendo l'autonomo illecito amministrativo di abuso di
informazioni privilegiate, configurato ora dall'art. 187-bis del TUF
-, e cio' pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio
generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno
favorevole di quello applicabile in base alla legge vigente al
momento della commissione del fatto;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico
ministero presso questa Corte ed al Presidente del Consiglio dei
ministri;
ordina, altresi', che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi
della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Cosi' deciso in Roma, nella camera di consiglio della II
Sezione civile della Corte di cassazione, il 14 settembre 2017.
Il Presidente: Petitti