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                    TRIBUNALE ORDINARIO DI TRENTO 
 
 
                sezione per le controversie di lavoro 
 
 
            Ordinanza ex art. 23 co.2 L. 11.3.1953, n.87 
 
    Il giudice  istruttore,  in  funzione  di  giudice  unico,  dott.
Giorgio Flaim. ha pronunciato in data 16  ottobre  2017  la  seguente
ordinanza 
 
                          Rilevato in fatto 
 
    Con ricorso ex art. 442  cod.  proc.  civ.,  depositato  in  data
22.5.2017, la ricorrente T P. chiede sia accertato il suo diritto ali
indennita'  giornaliera  di  maternita'  ex  art.  22   co.1   d.lgs.
26.3.2001, n. 151, in relazione al congedo di maternita' ex art. 16 e
17 co.2 lett. a)  d.lgs.  cit.,  afferente  il  periodo  23.8.2016  -
25.4.2017, con condanna dell'I.N.P.S. all'erogazione  delle  relative
prestazioni. 
    A sostegno della domanda allega che: 
        i) ella lavora alle dipendenze della societa' GPI  s.p.a.,  a
far data dal 19.7.2011, in virtu' di un contratto di lavoro  a  tempo
indeterminato, 
        ii)  a  decorrere  dal  4.4.2016  ha   fruito   del   congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 per assistere
il figlio minore F F (nato a Trento il 3.8.2013) affetto da  handicap
in situazione di gravita' accertata ai  sensi  dell'art.  4  co.1  L.
5.2.1992, n. 104; 
        iii) nel maggio 2016 ha iniziato una nuova gravidanza; 
        iv) con effetto dal 23.8.2016 l'Azienda sanitaria ha disposto
l'astensione  anticipata  dal  lavoro  della  ricorrente   ai   sensi
dell'art. 17 co. 2 lett. a) d.lgs. 151/2001: 
        v) in data 14.9.2016 ella ha presentato all'I.N.P.S.  domanda
di erogazione del trattamento economico ex art. 16 e 17 co.2 lett. a)
d.lgs. 151/2001, a far data dal 23.8.2016; 
        vi) con  nota  del  16.11.2016  l'I.N.P.S.  ha  rigettato  la
domanda adducendo che «l'indennita' di  maternita'  non  puo'  essere
riconosciuta essendo trascorsi piu'  di  60  giorni  dall'inizio  del
congedo straordinario». 
 
                         Ritenuto in diritto 
 
    Viene  sollevata  la  questione  di  legittimita'  costituzionale
dell'articolo 24 co. 3 d.lgs. 26.3.2001, n. 151 («Ai fini del computo
dei predetti sessanta giorni, non si tiene conto delle assenze dovute
a malattia o ad infortunio sul lavoro, accertate e riconosciute dagli
enti gestori delle relative assicurazioni sociali, ne' del periodo di
congedo parentale o di congedo per la malattia del figlio fruito  per
una precedente maternita', ne' del  periodo  di  assenza  fruito  per
accudire  minori  in  affidamento,  ne'  del   periodo   di   mancata
prestazione lavorativa prevista  dal  contratto  di  lavoro  a  tempo
parziale di tipo verticale») nella parte in cui, in contrasto con gli
articoli 3 co.1, 31 e 37 co. 1 Cost., non annovera anche  il  congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante al
genitore di soggetto affetto da handicap in  situazione  di  gravita'
accertata ai sensi dell'art. 4 co.1  L.  5.2.1992,  n.  104)  tra  le
fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di
cui non si tiene conto  ai  fini  del  computo  dell'intervallo,  tra
l'inizio della assenza o della sospensione o della  disoccupazione  e
l'inizio del periodo di congedo di maternita', di sessanta giorni, il
cui superamento preclude, ai sensi dell'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001,
l'attribuzione dell'indennita' giornaliera di maternita' ex  art.  22
co.1 d.lgs. 151/2001. 
Sulla rilevanza nel giudizio a quo. 
    Il giudizio non  puo'  essere  definito  indipendentemente  dalla
soluzione della suddetta questione di legittimita' costituzionale. 
    Applicando la  norma  oggetto  della  questione  di  legittimita'
costituzionale il ricorso proposto  dalla  ricorrente  T  P  dovrebbe
essere  rigettato  (e  cosi'  ha   deciso   l'   I.N.P.S.   in   sede
amministrativa); 
    infatti: 
        a) 
all'inizio del periodo di congedo di maternita' ex art. 16 e 17  co.2
lett. a) d.lgs. 151/2001 ossia  in  data  23.8.2016  il  rapporto  di
lavoro della ricorrente era  sospeso  da  piu'  di  sessanta  giorni,
avendo iniziato in data 4.4.2016 a fruire del  congedo  straordinario
ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001  (per  poter  assistere  il
figlio minore F  F affetto da handicap in situazione di  gravita'  ex
art. 4 co.1 L. 104/1992); 
        b) 
del periodo di sospensione del rapporto di lavoro a titolo di congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 occorre tener
conto nel verificare se tra l'inizio della sospensione e l'inizio del
periodo  di  congedo  di  maternita'  sia  trascorso  un   intervallo
superiore a sessanta giorni in quanto costituisce una fattispecie che
la norma oggetto della questione di  costituzionalita'  non  annovera
tra quelle escluse ai fini del computo di detto intervallo; 
    siffatta interpretazione deve ritenersi diritto vivente alle luce
dell'orientamento espresso dalla Suprema Corte (Cass.  24.3.2017,  n.
7675;), secondo cui, in tema di tutela  delle  lavoratrici  madri,  i
periodi di assenza volontaria dal lavoro  a  titolo  di  aspettativa,
congedo o permesso senza retribuzione (nel corso del congedo ex  art.
42  co.5  e  co.5ter  d.lgs.  151/2001  restano  sospese   non   solo
l'obbligazione a carico del lavoratore di rendere la prestazione,  ma
anche quella a carico  del  datore  di  lavoro  di  corrispondere  la
retribuzione: infatti il pagamento dell'indennita' prevista in favore
del lavoratore grava sull'I.N.P.S. e l'intero periodo, seppur coperto
da contribuzione figurativa, non rileva  ai  fini  della  maturazione
delle ferie, della tredicesima mensilita' e del trattamento  di  fine
rapporto), anche se giustificati da  motivi  di  famiglia,  non  sono
esclusi dal computo dei sessanta giorni immediatamente antecedenti al
congedo di maternita' di cui all'art.  24  co.2  d.lgs.  151/2001  in
quanto le ipotesi di deroga di cui al comma 3 dello  stesso  articolo
hanno un «contenuto limitato». 
Sulla non manifesta infondatezza. 
    Come ha gia' osservato la Suprema Corte  (Cass.  7675/2017  cit.;
Cass. 7.11.2003, n. 16765;), l'indennita' giornaliera  di  maternita'
ex art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001 e' volta a sopperire al  venir  meno
del reddito da lavoro per effetto della  mancanza  della  prestazione
lavorativa  conseguente  alla  astensione  obbligatoria  e,   quindi,
presuppone  il  pregresso  svolgimento  di  un'attivita'   lavorativa
(peraltro la Corte costituzionale ha evidenziato, nella  sentenza  n.
405 del 2011, che: «Gli interventi legislativi succedutisi in materia
attestano come il fondamento della protezione sia sempre piu'  spesso
e sempre piu' nitidamente ricondotto alla maternita' in quanto tale e
non piu', come in passato, solo in quanto collegata allo  svolgimento
di un'attivita' lavorativa subordinata»). 
    L'art.  24  co.2  d.lgs.  15/2001   attenua   questo   principio,
salvaguardando  la  spettanza  dell'indennita'  di  maternita'  anche
quando all'inizio del periodo di congedo di maternita' la lavoratrice
non stia lavorando, purche' rispetto alla sospensione, all'assenza  o
all'inizio della disoccupazione non siano decorsi  piu'  di  sessanta
giorni.  Il  successivo  co.3  estende  ulteriormente  l'area   delle
beneficiarie dell' indennita' di maternita' prevedendo  che  ai  fini
del computo dei sessanta giorni non si deve tener conto: 
        1) delle assenze  dovute  a  malattia  o  ad  infortunio  sul
lavoro, accertate e riconosciute dagli enti  gestori  delle  relative
assicurazioni sociali, 
        1) del periodo di congedo parentale fruito per una precedente
maternita', 
        2) del periodo di congedo per la malattia del figlio, 
        3) del periodo di  assenza  fruito  per  accudire  minori  in
affidamento, 
        4) del periodo di mancata prestazione lavorativa prevista dal
contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale. 
    Con quest'ultima norma il legislatore ordinario del 2001  ha,  in
primo luogo, recepito la portata precettiva  di  due  sentenze  della
Corte costituzionali (la n. 106 del 1980 e la n. 332 del 1988),  che,
nella vigenza di una norma (art. 17 co.2 L. 30.12.1971, n. 1204), che
escludeva ai fini' del  computo  dei  sessanta  giorni  tra  l'inizio
dell'assenza  dal  lavoro  e  l'inizio  del  congedo  di   maternita'
solamente le assenze determinate da  malattia  o  da  infortunio  sul
lavoro, hanno statuito: 
        la prima l'illegittimita' di detta norma nella parte  in  cui
non  escludeva  dal  computo  dei  sessanta   giorni   immediatamente
antecedenti all'inizio del periodo  di  astensione  obbligatoria  dal
lavoro l'assenza facoltativa non retribuita  di  cui  la  lavoratrice
gestante avesse funto in seguito ad una precedente maternita'; 
        la seconda l'illegittimita' di detta norma nella parte in cui
non  escludeva  dal  computo  dei  sessanta   giorni   immediatamente
antecedenti all'inizio del periodo  di  astensione  obbligatoria  dal
lavoro il periodo di assenza di cui la lavoratrice avesse fruito  per
accudire i minori a lei affidati in preadozione. 
    Entrambe le pronunce si fondano sulla distinzione tra le  ipotesi
di assenza volontaria dal lavoro a titolo di aspettativa,  congedo  o
permesso, anche se giustificate da motivi  di  famiglia  o  da  altra
ragione personale (che vanno incluse del computo) e  quelle  relative
ad assenze si' facoltative, ma costituenti l'esercizio di un  diritto
connesso  alla  speciale  situazione  della   lavoratrice   madre   e
dell'infante nei primi anni di vita o della lavoratrice che abbia  un
bambino in affidamento preadottivo. 
    Il  legislatore  ordinario   del   2001   ha,   inoltre,   esteso
ulteriormente  la  sfera  delle  beneficiarie  dell'  indennita'   di
maternita' escludendo dalle ipotesi di assenza volontaria dal  lavoro
per motivi di famiglia o di altra ragione personale da includere  nel
computo dei  sessanta  giorni  la  fattispecie  del  congedo  per  la
malattia del figlio ex art. 47 segg. d.lgs. 151/2001 (oltre ad  altra
in cui  la  mancanza  della  prestazione  lavorativa  all'inizio  del
periodo di  congedo  di  maternita'  non  e'  connessa  a  motivi  di
famiglia, ma e' prevista dal contratto di lavoro a tempo parziale  di
tipo verticale). 
    La tutela prevista dall'art. 24 co.2 d.lgs.  151/2001  in  favore
della lavoratrice madre che si trova in  congedo  ex  art.  47  segg.
d.lgs. 151/2001 per assistere il figlio ammalato appare costituire un
tertium comparationis idoneo a fungere da  riferimento  nel  ritenere
non  manifestamente  infondata   la   questione   di   illegittimita'
costituzionale - alla luce del principio di eguaglianza originale  ex
art. 3 co.1 Cost. - dello stesso art. 24 co.2 d.lgs.  151/2001  nella
parte in cui non annovera anche il congedo straordinario ex  art.  42
co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante  al  genitore  di  soggetto
affetto da handicap in situazione  di  gravita'  accertata  ai  sensi
dell'art. 4 co.1 L. 104/1992) tra le fattispecie di assenza o congedo
o mancata prestazione lavorativa, di cui non si tiene conto  ai  fini
del computo dell'intervallo,  tra  l'inizio  della  assenza  o  della
sospensione o della disoccupazione e l'inizio del periodo di  congedo
di maternita', di sessanta giorni, il cui  superamento  preclude,  ai
sensi   dell'art.   24   co.2   d.lgs.    151/2001,    l'attribuzione
dell'indennita' giornaliera di maternita' ex  art.  22  co. 1  d.lgs.
151/2001. 
    Infatti le due fattispecie appaiono  espressive  di  esigenze  di
tutela assai simili: 
        in entrambi i casi una lavoratrice al momento dell'inizio del
congedo di maternita' manca dal lavoro per assistere un  figlio  nato
in precedenza nel primo caso affetto da malattia,  nel  secondo  caso
portatore di handicap in situazione di gravita'; 
        anzi dalla norma positiva concernente  ia  prima  fattispecie
potrebbe evincersi un principio generale secondo cui  la  sospensione
di un rapporto di una lavoratrice al momento dell'inizio del  congedo
per una nuova maternita', se dovuta per assistere un  figlio  affetto
da infermita' psico-fisiche, deve essere esclusa dal computo volto  a
verificare se sia stato superato il periodo di  sessanta  giorni  tra
l'inizio della sospensione e l'inizio del congedo di maternita'; 
        tuttavia tale principio non consente di configurare una nuova
ipotesi di' esclusione alla  luce  del  gia'  ricordato  orientamento
della  Suprema  Corte  secondo  quelle  indicate  espressamente   dal
legislatore ordinario (tra cui non vi e' la sospensione per fruizione
del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs.  151/2001)
hanno «carattere limitato». 
    Inoltre, considerando che l'inclusione del congedo  straordinario
ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 nel computo del periodo  di
sessata  giorni  determina  l'esclusione  della   lavoratrice   dalla
fruizione dell'indennita' di maternita' ex art. 22  co.1  d.lgs.  151
/2011 appaiono violati anche i precetti ex art. 31 e 37  co.1  Cost.,
di cui la previsione di quella prestazione costituisce attuazione.

 
                               P.Q.M. 
 
    visto l'articolo 23 L. 11.3.1953, n. 87 
 
                              dichiara 
 
    dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita'  costituzionale  dell'  articolo  24,  comma  3   d.lgs.
26.3.2001. n. 151 nella parte in cui - in contrasto con gli  articoli
3 co.1,  31  e  37  co.1  Cost.  -  non  annovera  anche  il  congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co. 5-ter d.lgs. 151/2001  (spettante
al genitore di soggetto affetto da handicap in situazione di gravita'
accertata ai sensi dell'art. 4 co.1  L.  5.2.1992,  n.  104)  tra  le
fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di
cui non si tiene conto  ai  fini  del  computo  dell'intervallo,  tra
l'inizio della assenza o della sospensione o della  disoccupazione  e
l'inizio del periodo di' congedo di maternita', di  sessanta  giorni,
il cui superamento preclude, ai  sensi  dell'art.  24  co.  2  d.lgs.
151/2001, l'attribuzione dell'indennita' giornaliera di maternita' ex
art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001, 
    dispone  l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale; 
    sospende il giudizio in corso; 
    dispone che a cura della cancelleria, la presente  ordinanza  sia
notificata alle parti in causa e  al  Presidente  del  Consiglio  dei
Ministri, nonche' comunicata  ai  Presidenti  delle  due  Camere  del
Parlamento. 
        Cosi' deciso in Trento, in data 16 ottobre 2017 
 
                          Il Giudice: Flaim 
 
 
                                    Il Funzionario giudiziario: Zorzi