N. 132 SENTENZA 22 maggio - 26 giugno 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo amministrativo - Nullita' della notificazione del ricorso introduttivo - Sanatoria con efficacia sanante ex nunc per effetto della costituzione degli intimati. - Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), art. 44, comma 3. -(GU n.27 del 4-7-2018 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Nicolo' ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 44, comma
3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), promosso dal
Tribunale amministrativo regionale per il Veneto nel procedimento
vertente tra Brussi Costruzioni srl, in proprio e quale mandataria
del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con MAEG
Costruzioni spa, ANAS spa e Carena - Impresa di Costruzioni spa, in
proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo
d'imprese con la Giugliano Costruzioni Metalliche srl, con ordinanza
del 18 novembre 2016, iscritta al n. 39 del registro ordinanze 2017 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima
serie speciale, dell'anno 2017.
Visti gli atti di costituzione della Brussi Costruzioni srl, in
proprio e nella qualita' spiegata, della Carena - Impresa di
Costruzioni spa, in proprio e nella qualita' spiegata, nonche' l'atto
di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 22 maggio 2018 il Giudice
relatore Giancarlo Coraggio;
uditi l'avvocato Alfredo Biagini per la Brussi Costruzioni srl e
l'avvocato dello stato Fabrizio Fedeli per il Presidente del
Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione
seconda, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 111, 113
e 117, primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione
all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955,
n. 848 -, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 44,
comma 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), limitatamente
alla locuzione «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione».
1.1.- Il rimettente espone in punto di fatto che:
- il raggruppamento temporaneo d'imprese (RTI) Brussi costruzioni
srl - MAEG Costruzioni spa ha impugnato l'aggiudicazione della gara
per l'affidamento dell'appalto relativo ai lavori di restauro,
consolidamento e adeguamento dimensionale del Ponte della Priula
lungo la strada statale 13 Pontebbana, lamentando la violazione degli
artt. 87 e 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in relazione al
giudizio di non anomalia dell'offerta dell'aggiudicatario RTI Carena
- Impresa di Costruzioni spa e Giugliano Costruzioni Metalliche srl,
l'irragionevolezza e l'ingiustizia manifesta di tale giudizio e il
travisamento degli atti di gara;
- nel processo a quo si sono costituite sia l'ANAS spa sia
l'aggiudicataria controinteressata, la quale ha eccepito la nullita'
della notificazione del ricorso alla stazione appaltante, in quanto
non effettuata presso la sede legale di Roma ma presso quella
periferica del compartimento della viabilita' per il Veneto e presso
l'Avvocatura distrettuale dello Stato, nonostante l'ANAS non benefici
del patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura; la controinteressata ha
altresi' eccepito che - ai sensi dell'art. 44, comma 3, d.lgs. n. 104
del 2010 (d'ora in avanti: cod. proc. amm.), secondo cui la
costituzione dell'intimato sana la nullita' della notificazione del
ricorso, ma restano «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione» - la sanatoria determinatasi per effetto della
costituzione in giudizio dell'ANAS opera ex nunc, con conseguente
inammissibilita' del ricorso, essendo la detta costituzione
successiva alla scadenza del termine per l'impugnazione del
provvedimento;
- la controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale,
lamentando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara
ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere c) ed e), d.lgs. n. 163 del
2006, perche' priva del requisito della moralita' professionale, per
aver commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza sul lavoro,
per non aver fornito giustificazioni in ordine ai costi interni della
sicurezza e per diversi elementi di incongruita' dell'offerta.
1.2.- Quanto alla rilevanza della questione, il TAR Veneto
osserva che - pacifica anche tra le parti la nullita' della
notificazione all'ANAS effettuata nelle forme menzionate - il
ricorso, ai sensi dell'art. 44, comma 3, cod. proc. amm., dovrebbe
essere dichiarato inammissibile, perche' la costituzione
dell'amministrazione e' avvenuta dopo la scadenza del termine per
l'impugnazione.
In caso di accoglimento della questione, invece, dovrebbe
ritenersi che la costituzione in giudizio dell'ANAS abbia sanato la
nullita' della notificazione, con conseguente necessita' di esaminare
il ricorso nel merito.
Secondo il rimettente, poi, non sarebbe possibile una lettura
costituzionalmente orientata della disposizione censurata, perche' la
sua sostanziale identita' rispetto all'art. 17, terzo comma, del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura
dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), che
regolava la contigua fattispecie della nullita' del ricorso
introduttivo, rende logico attribuire alla prima il significato da
sempre attribuito al secondo, ne' si rinverrebbe in giurisprudenza o
in dottrina una valida interpretazione alternativa.
Tale non potrebbe essere considerata quella fatta propria da
alcune pronunce, anche del Consiglio di Stato, secondo cui la
costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata sana la
nullita' della notificazione con effetto ex tunc, anziche' ex nunc,
poiche' esse si limiterebbero, tralaticiamente, a citare l'effetto
sanante previsto dall'art. 156, terzo comma, del codice di procedura
civile, ritenuto applicabile alle notificazioni del ricorso prima
dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, senza
prendere in considerazione la disposizione sopravvenuta da esso
recata.
1.3.- In punto di non manifesta infondatezza il rimettente
ritiene, in primo luogo, che la norma censurata violi l'art. 76 Cost.
Ricorda il TAR Veneto che l'art. 44 della legge 18 giugno 2009,
n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la
competitivita' nonche' in materia di processo civile), al comma 1,
prevede che «[i]l Governo e' delegato ad adottare, entro un anno
dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o piu'
decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali
amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare
le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e
delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice
di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di
assicurare la concentrazione delle tutele», e, al comma 2, indica,
tra i principi ed i criteri direttivi da seguire, quello di
assicurare «l'effettivita' della tutela».
La innovativa previsione della sanatoria con effetti ex nunc, in
difformita' rispetto alla situazione precedente al codice del
processo amministrativo e alle regole proprie del codice di procedura
civile, non potrebbe essere qualificata in alcun modo come un
coerente sviluppo o un completamento delle scelte espresse dal
legislatore delegante.
1.4.- Il TAR Veneto osserva, poi, che secondo la consolidata
giurisprudenza della Corte costituzionale nella disciplina degli
istituti processuali vige il principio della discrezionalita' ed
insindacabilita' delle scelte operate dal legislatore, con il limite
della non manifesta irragionevolezza.
Il censurato art. 44, comma 3, rispetto al quale la relazione di
accompagnamento al codice tace, sarebbe manifestamente irragionevole,
come si ricaverebbe anche dalla sentenza n. 97 del 1967, con cui
questa Corte ha dichiarato l'illegittimita' dell'art. 11, terzo
comma, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del
testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza
e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura
dello Stato), proprio nella parte in cui escludeva la sanatoria della
nullita' della notificazione nonostante la costituzione in giudizio
dell'amministrazione statale a mezzo dell'Avvocatura dello Stato.
Le considerazioni di quella sentenza ben si attaglierebbero anche
alla fattispecie in esame, in ragione della natura generale del
principio del raggiungimento dello scopo, che, nel caso della
notificazione, e' quello di provocare la conoscenza di un atto da
parte del destinatario o meglio la certezza legale che esso sia
entrato nella sua sfera di conoscibilita'.
1.5.- Secondo il rimettente, la norma censurata darebbe luogo
anche a un'ingiustificata lesione del diritto di difesa sancito
dall'art. 24 Cost. e del principio di effettivita' della tutela di
cui agli artt. 111 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in
relazione al parametro interposto dell'art. 6 CEDU, il quale, secondo
la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo,
implicherebbe che eventuali limitazioni all'accesso ad un giudice
siano ammissibili solo in presenza di un rapporto di proporzionalita'
tra mezzi impiegati e fine perseguito.
Norme processuali che attribuiscano rilievo a meri formalismi,
che limitino eccessivamente il diritto d'azione, compromettendone
l'essenza, dovrebbero essere considerate contrarie a Costituzione,
qualora non siano giustificate da effettive garanzie difensive o da
concorrenti e prevalenti interessi di altra natura.
Non sarebbe condivisibile l'affermazione secondo cui con la norma
censurata il legislatore avrebbe inteso tutelare l'interesse pubblico
al consolidamento degli effetti dei provvedimenti amministrativi,
dato che a cio' sarebbe preordinata la diversa previsione di un
termine di decadenza per l'impugnazione.
La tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ed in
particolare dell'interesse legittimo assicurata dagli artt. 24 e 113
Cost., implicherebbe, poi, la necessita' di favorire la pronuncia sul
merito, che e' lo scopo ultimo del processo, e di sfavorire esiti
processuali diversi da una decisione piena sulla situazione giuridica
controversa.
La sanatoria ex nunc, in un processo come quello amministrativo
caratterizzato da brevi termini di decadenza, di fatto non sarebbe
idonea a sanare alcunche', con grave nocumento al diritto di difesa
della parte ricorrente, privata del diritto d'azione per un errore
che ha un valore solo formale, una volta che la parte intimata si sia
spontaneamente costituita in giudizio.
La sanatoria ex nunc pregiudicherebbe anche i diritti di difesa
dell'amministrazione resistente, la quale, ove avesse interesse ad
una decisione di merito che accerti la legittimita' del proprio
operato, di fatto non sarebbe nelle condizioni di poter sanare il
vizio della notificazione.
Per fare cio', infatti, essa dovrebbe costituirsi entro il breve
termine previsto per la proposizione del ricorso, il che - prosegue
il TAR Veneto - e' un'eventualita' al di fuori della sua sfera di
controllo e remota, dato che, secondo l'id quod plerumque accidit, il
ricorrente, per l'esigenza di disporre del maggior tempo possibile
per apprestare le proprie difese, e' portato a notificare il ricorso
a ridosso della scadenza del termine.
1.6.- Il rimettente aggiunge che la disposizione censurata si
pone in contrasto con il principio desumibile dall'art. 6 CEDU, come
interpretato dalla Corte di Strasburgo.
La disposizione in parola, infatti, finirebbe per porre un
ostacolo procedurale che preclude definitivamente alla parte la
possibilita' di far valere la propria posizione dinanzi ad un giudice
e costituirebbe una sostanziale negazione del diritto invocato in
giudizio, in assenza di un giusto equilibrio tra gli interessi
pubblici e privati in gioco.
2.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte l'11
aprile 2017, e' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, eccependo l'inammissibilita' e la non fondatezza della
questione di legittimita' costituzionale sollevata dal rimettente.
2.1.- Secondo l'interveniente, il TAR Veneto si sarebbe limitato
alla ricostruzione del quadro normativo previgente alla disposizione
censurata, senza tenere conto delle novita' introdotte dal codice del
processo amministrativo, dal che discenderebbe la irrilevanza della
questione sollevata.
2.2.- La questione sarebbe poi inammissibile per l'omesso
esperimento del tentativo di interpretazione costituzionalmente
orientata.
2.3.- Nel merito, il Presidente del Consiglio dei ministri
sostiene che non vi sia la dedotta violazione dell'art. 76 Cost.,
perche' il legislatore delegato avrebbe conferito rilievo alla
peculiare struttura del giudizio amministrativo, caratterizzato da
brevi termini perentori per la sua introduzione, per come gia' messo
in risalto da questa Corte con la sentenza n. 18 del 2014.
2.4.- Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, la dedotta
violazione degli altri parametri sarebbe affermata dal rimettente in
maniera apodittica, ne' avrebbe valore il richiamo alla sentenza di
questa Corte n. 97 del 1967, perche' essa riguarderebbe
esclusivamente i processi civile e penale.
Andrebbe per contro ricordato come, secondo la giurisprudenza
costituzionale, la conformazione degli istituti processuali rientri
nella discrezionalita' del legislatore, con il limite della non
manifesta irragionevolezza.
Lo stesso varrebbe in riferimento all'art. 24 Cost., poiche' il
principio della tutela giurisdizionale dei diritti non implicherebbe
che il legislatore non possa disciplinare in maniera differente i
diversi processi, anche in questo caso con il limite della non
manifesta irragionevolezza.
Nel caso di specie, tale limite non sarebbe stato oltrepassato,
essendosi piuttosto conferito rilievo alla peculiare struttura del
giudizio amministrativo.
3.- Con memoria depositata nella cancelleria di questa Corte l'11
aprile 2017 si e' costituita la Brussi Costruzioni srl, in proprio e
quale capogruppo mandataria del RTI con MAEG Costruzioni spa,
ricorrente principale nel giudizio a quo, aderendo alle
prospettazioni del tribunale rimettente ed instando per la
dichiarazione di illegittimita' costituzionale della norma censurata.
Dopo avere riassunto il contenuto dell'ordinanza di rimessione,
la parte privata osserva come lo scopo della notificazione di un atto
introduttivo di un procedimento giudiziario sia la vocatio in ius del
destinatario.
Muovendo da tale premessa, non potrebbe dubitarsi che,
nell'eventualita' in cui la notifica sia affetta da nullita', ma la
parte si costituisca accettando il contraddittorio, il vizio in
questione assuma una connotazione «meramente formalistica rispetto ai
principi posti a presidio del corretto svolgimento dei procedimenti
giudiziari, ovvero alla piena instaurazione del contraddittorio e
alla garanzia del diritto di difesa delle parti».
Il contrasto della norma censurata con i criteri direttivi della
legge delega non potrebbe giustificarsi nemmeno in ragione degli
elementi di specialita' del processo amministrativo, perche'
comprometterebbe significativamente il diritto di azione del
ricorrente, senza rispondere all'esigenza di tutelare altrui garanzie
di natura difensiva o interessi concorrenti di diversa natura.
La sanatoria ex nunc violerebbe anche il diritto di difesa
dell'amministrazione, la quale, ove fosse interessata ad una
pronuncia di merito, non sarebbe nella condizione di poterla
ottenere, perche', per sanare la nullita', dovrebbe costituirsi nel
breve termine per la proposizione del ricorso.
4.- Con memoria depositata nella cancelleria di questa Corte il
12 aprile 2017, si e' costituita la Carena - Impresa di costruzioni
spa, in proprio ed in qualita' di mandataria del costituendo RTI con
la Giugliano Costruzioni Metalliche srl, controinteressata e
ricorrente incidentale nel giudizio a quo, chiedendo di dichiarare la
non fondatezza della questione di legittimita' costituzionale
sollevata dal TAR Veneto.
Osserva la parte privata che le censure del rimettente muovono
dalla premessa che la sanatoria della notificazione con effetti ex
tunc prevista dagli artt. 156 e 160 cod. proc. civ. sia espressione
di un principio generale riferibile anche al processo amministrativo.
Tale assunto, tuttavia, sarebbe erroneo.
Come chiarito da questa Corte, con la sentenza n. 18 del 2014, le
differenze strutturali tra processo amministrativo e processo civile
giustificherebbero ed anzi renderebbero doveroso il differente
trattamento normativo dell'efficacia sanante dei vizi della
notificazione del ricorso.
In particolare, nel processo amministrativo varrebbe il principio
per cui, ai fini della regolare instaurazione del rapporto
processuale, il ricorso deve, entro il prescritto termine di
decadenza, essere ritualmente notificato all'amministrazione
resistente e ad almeno un controinteressato (ove esistente).
5.- Con memorie depositate il 27 ed il 30 aprile 2018 le parti
private hanno ribadito le argomentazioni gia' illustrate nelle
rispettive memorie di costituzione.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione
seconda, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 111, 113
e 117, primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione
all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955,
n. 848 -, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 44,
comma 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in
cui, nel prevedere che la costituzione degli intimati sana la
nullita' della notificazione del ricorso, fa «salvi i diritti
acquisiti anteriormente alla comparizione».
2.- Il rimettente muove dal duplice presupposto interpretativo
che la norma censurata preveda una sanatoria con effetti ex nunc e
che tra i diritti quesiti vada ricompreso anche quello a fare valere
l'inoppugnabilita' del provvedimento amministrativo per decorso del
termine decadenziale di impugnazione.
La disposizione censurata violerebbe, in primo luogo, l'art. 76
Cost., perche' la sanatoria con effetti ex nunc, anziche' ex tunc,
non potrebbe essere qualificata come un coerente sviluppo o un
completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, tra i
cui criteri direttivi figuravano quelli di adeguare le norme vigenti
alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni
superiori, di coordinarle con quelle del codice di procedura civile,
in quanto espressione di principi generali, e di assicurare
l'effettivita' della tutela (art. 44, commi 1 e 2, della legge 18
giugno 2009, n. 69, recante «Disposizioni per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo
civile»).
Secondo il TAR Veneto, poi, la disposizione censurata violerebbe
anche gli artt. 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione al parametro interposto dell'art. 6 CEDU,
che tutela il diritto all'accesso a un tribunale.
La previsione della sanatoria ex nunc, infatti, non avrebbe nel
processo amministrativo alcuna concreta funzione sanante, attesi i
ristretti tempi che caratterizzano le scansioni della fase
introduttiva del giudizio e, in particolare, il breve termine di
decadenza per la proposizione dell'azione impugnatoria, e
comprometterebbe il diritto d'azione della parte ricorrente, senza
che cio' sia giustificato «da effettive garanzie difensive o da
concorrenti e prevalenti interessi di altra natura».
La norma, poi, si porrebbe in contrasto con l'obiettivo di
favorire la pronuncia sul merito, scopo ultimo del processo, e
pregiudicherebbe anche il diritto di difesa dell'amministrazione
resistente che avesse, in ipotesi, interesse ad ottenerla.
3.- In via preliminare deve essere dichiarata la inammissibilita'
della costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI)
Carena - Impresa di Costruzioni spa e Giugliano Costruzioni
Metalliche srl.
La costituzione, infatti, e' intervenuta in data 12 aprile 2017,
oltre il termine perentorio stabilito dall'art. 3 delle Norme
integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, ossia
venti giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza nella Gazzetta
Ufficiale (tra le molte, sentenze n. 6 del 2018, n. 102 del 2016, n.
220 e n. 128 del 2014; ordinanza allegata alla sentenza n. 173 del
2016), avvenuta, nel caso di specie, il 22 marzo 2017.
4.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito
l'inammissibilita' della questione per difetto di rilevanza,
essendosi il rimettente limitato alla ricostruzione del quadro
normativo previgente alla disposizione censurata senza tenere conto
delle novita' introdotte dal codice del processo amministrativo, e
perche' avrebbe omesso di esperire il tentativo di interpretazione
costituzionalmente orientata.
4.1.- La seconda eccezione non e' fondata, perche' il rimettente
ha espressamente escluso di poter praticare una lettura
costituzionalmente orientata della disposizione censurata.
In un primo passaggio della motivazione, infatti, il TAR Veneto
ritiene che gli effetti ex nunc della sanatoria, con la conseguente
inammissibilita' del ricorso se la costituzione dell'intimato avviene
dopo il termine per la sua proposizione, siano imposti
dall'inequivoco tenore letterale della norma e dall'orientamento del
Consiglio di Stato assurto a «diritto vivente».
In un secondo passaggio il rimettente da' piu' correttamente atto
della presenza di un altro orientamento giurisprudenziale, anche
dello stesso Consiglio di Stato, secondo cui la costituzione
dell'intimato sana la nullita' della notificazione con effetto ex
tunc, con conseguente ammissibilita', in ogni caso, del ricorso
introduttivo.
Il TAR Veneto ritiene, pero', di non potere accedere a tale
ultima interpretazione per due ordini di ragioni: 1) perche' la norma
censurata e' sostanzialmente identica a quella recata dall'abrogato
art. 17, terzo comma, del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642
(Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali
del Consiglio di Stato), riferita alla contigua fattispecie della
nullita' del ricorso introduttivo, sicche' appare logico attribuire
alla prima il significato da sempre attribuito al secondo; 2) perche'
l'orientamento giurisprudenziale che sostiene gli effetti ex tunc si
limiterebbe, tralaticiamente, a citare la pregressa giurisprudenza
sull'effetto sanante previsto dall'art. 156, terzo comma, del codice
di procedura civile, ritenuto applicabile al processo amministrativo
in assenza di diversa disposizione regolatrice della materia, senza
prendere in considerazione la sopravvenuta disposizione del codice
del processo amministrativo.
Il rimettente, quindi, si e' prospettato la via
dell'interpretazione adeguatrice, ma l'ha esclusa sulla base di una
motivazione articolata e congrua, sicche', se l'ermeneusi prescelta
sia da considerare la sola persuasiva, e' profilo che esula
dall'ammissibilita' e attiene, per contro, al merito della questione
di legittimita' costituzionale (sentenze n. 83 e 42 del 2017, n. 240,
n. 95 e n. 45 del 2016, n. 262 del 2015).
4.2.- Anche la prima eccezione, secondo cui il rimettente si
sarebbe limitato alla ricostruzione del quadro normativo previgente,
non e' fondata, poiche' il TAR Veneto ha in realta' esaminato la
disciplina attuale oggetto di censura oltre che quella previgente,
mettendole correttamente in comparazione a fini interpretativi.
La rilevanza e' del resto evidente, perche' - pacifica la
nullita' delle notificazioni del ricorso effettuate all'ANAS presso
la sede compartimentale (e non presso la sede legale) e presso
l'Avvocatura dello Stato, nonostante l'ANAS non si avvalga del suo
patrocinio obbligatorio - l'accoglimento della questione
comporterebbe nel giudizio a quo la tempestivita' del ricorso e la
necessita' di esaminarlo nel merito, mentre il rigetto ne
determinerebbe l'irricevibilita' (o inammissibilita').
5.- Prima di passare all'esame del merito, e' opportuno chiarire
che la disposizione censurata, in quanto rivolta a regolare le sorti
della nullita' della notificazione del ricorso, riguarda tutte le
azioni proponibili davanti al giudice amministrativo e non solo il
primo grado di giudizio.
E' indubitabile, tuttavia, che la censura del rimettente e'
particolarmente calibrata sull'atto introduttivo dell'ordinario
giudizio impugnatorio, che, come e' noto, deve, a pena di decadenza,
essere notificato all'amministrazione e ad almeno uno dei
controinteressati (ove esistenti) nel termine di sessanta giorni
dalla conoscenza del provvedimento lesivo (artt. 29 e 41 cod. proc.
amm.). A loro volta i soggetti intimati possono costituirsi nel
termine di sessanta giorni (trenta nelle ipotesi previste dall'art.
119 cod. proc. amm.) decorrenti dal perfezionamento nei loro
confronti della notifica del ricorso e nello stesso termine di
sessanta giorni possono proporre ricorso incidentale
(rispettivamente, artt. 46 e 42 cod. proc. amm.).
Va poi ricordato che il ricorso introduttivo viene di norma
notificato a ridosso della scadenza del termine per la sua
proposizione, per l'ovvia ragione che cio' consente di apprestare una
piu' approfondita difesa tecnica, con la conseguenza che l'ipotesi
che l'amministrazione e il controinteressato si costituiscano entro
la scadenza di quel termine e' di difficile verificazione.
Essa, poi, diviene quasi scolastica, ove si consideri, da un
lato, che anche l'amministrazione e il controinteressato hanno
l'esigenza di apprestare al meglio le proprie difese, sicche' anche
essi sono portati a costituirsi a ridosso della successiva scadenza
del termine loro assegnato; e, dall'altro, che, quand'anche vi fosse
la possibilita' concreta per l'intimato di costituirsi entro il
termine previsto per la proposizione dell'impugnazione, proprio la
disposizione censurata, nel prevedere che la costituzione oltre tale
termine non sana la decadenza dall'azione, produrrebbe l'effetto di
spingere l'intimato ad aspettare il suo decorso prima di costituirsi
in giudizio.
Il meccanismo denunziato come distorsivo dal rimettente non puo'
dunque considerarsi un mero inconveniente di fatto, in quanto tale
non censurabile con una questione di legittimita' costituzionale,
perche' deriva dalla stessa struttura normativa del giudizio
amministrativo impugnatorio (sentenze n. 178 del 2017, n. 44 del
2016, n. 162 del 2014; ordinanza n. 66 del 2014).
6.- L'esame del merito della questione richiede, in primo luogo,
la verifica della praticabilita' di valide alternative ermeneutiche
che consentano di interpretare la disposizione impugnata in modo
conforme a Costituzione (tra le piu' recenti, sentenze n. 255, n. 254
e n. 69 del 2017).
L'esegesi patrocinata dal rimettente e' avallata dalla dottrina
maggioritaria - che al contempo critica la norma - e da un
consistente filone giurisprudenziale, secondo cui, «sulla scorta
dell'art. 44, comma 3, c.p.a., la costituzione dell'intimato e' si'
idonea a sanare la nullita' medesima, ma, a differenza che nel
processo civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle
eventuali decadenze gia' maturate in danno del notificante prima
della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi
compresa la scadenza del termine di impugnazione» (Consiglio di
Stato, sezione terza, 18 maggio 2016, n. 2064; nello stesso senso,
Consiglio di Stato, sezione terza, 20 gennaio 2016, n. 189; Consiglio
di Stato, sezione quarta, 13 ottobre 2014, n. 5046; Consiglio di
Stato, sezione seconda, 29 agosto 2012, n. 4651).
Questa interpretazione si fonda sul rilievo che la disposizione
censurata ripete in maniera pressoche' identica la formulazione
dell'art. 17, terzo comma, r.d. n. 642 del 1907, riferita alla
nullita' del ricorso (oggi regolata dall'art. 44, comma, 1, cod.
proc. amm.) e da sempre interpretata dalla giurisprudenza
amministrativa come preclusiva della sanatoria, anche della decadenza
dall'azione, in caso di costituzione dell'intimato dopo la scadenza
del termine di impugnazione.
Non e' un caso, del resto, che, sia pure in un non vicino
passato, una parte della giurisprudenza amministrativa era
dell'opinione che il citato art. 17, terzo comma, disciplinasse anche
l'ipotesi della nullita' della notificazione del ricorso.
Tale posizione fu tuttavia sconfessata dall'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato, che, con la sentenza 16 dicembre 1980, n. 52, nel
confermare le conclusioni gia' raggiunte con la sentenza 15 gennaio
1960, n. 1, escluse l'applicabilita' alla nullita' della
notificazione del ricorso della sanatoria ex nunc prevista dall'art.
17, terzo comma, e affermo' per contro, l'operativita', in assenza di
deroghe espressamente previste dal legislatore, del «principio
fondamentale» del raggiungimento dello scopo codificato dall'art. 156
cod. proc. civ. (applicabile alle notificazioni ai sensi dell'art.
160 cod. proc. civ.).
Questi approdi sono rimasti immutati nella successiva
giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR sino all'entrata in
vigore del codice del processo amministrativo.
D'altra parte, come osserva il rimettente, il contrario filone
giurisprudenziale - secondo cui la costituzione dell'intimato sana la
nullita' della notificazione con effetto ex tunc in virtu' del
principio generale del raggiungimento dello scopo, con conseguente
ammissibilita' del ricorso anche ove la costituzione dell'intimato
avvenga dopo la scadenza del termine per l'impugnazione (Consiglio di
Stato, sezione terza, 1° febbraio 2017, n. 440; Consiglio di Stato,
sezione terza, 15 dicembre 2016, n. 5307; Consiglio di Stato, sezione
terza, 10 agosto 2016, n. 3565; Consiglio di Stato, sezione quinta,
25 gennaio 2016, n. 229) - si limita a ribadire tralaticiamente i
principi espressi dall'unanime giurisprudenza amministrativa
antecedente all'entrata in vigore del codice del processo, senza una
effettiva esegesi della disposizione sopravvenuta, anche alla luce
della ricordata vicenda interpretativa che ha caratterizzato il
precedente storico dell'art. 17, terzo comma, r.d. n. 642 del 1907.
Le considerazioni svolte chiariscono perche' neanche puo'
condividersi l'interpretazione, rimasta isolata in giurisprudenza
(Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 27 giugno 2014, n.
3260), secondo cui la disposizione censurata si riferisce solo ai
diritti sostanziali, con esclusione di quelli processuali e, quindi,
della decadenza dall'impugnazione del provvedimento amministrativo.
7.- La questione e' fondata in riferimento al parametro di cui
all'art. 76 Cost.
7.1.- Questa Corte ha piu' volte chiarito che l'art. 44 della
legge n. 69 del 2009 contiene una delega per il riordino normativo
del processo amministrativo che, in quanto tale, concede al
legislatore delegato un limitato margine di discrezionalita' per
l'introduzione di soluzioni innovative, le quali devono comunque
attenersi strettamente ai principi e ai criteri direttivi enunciati
dal legislatore delegante (ex multis, sentenze n. 94, n. 73 e n. 5
del 2014, n. 162 e n. 80 del 2012, n. 293 e n. 230 del 2010).
Per quanto qui rileva, in particolare, l'art. 44, comma 1,
prevede che «[i]l Governo e' delegato ad adottare, entro un anno
dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o piu'
decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali
amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare
le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e
delle giurisdizioni superiori», e «di coordinarle con le norme del
codice di procedura civile in quanto espressione di principi
generali».
7.2.- La disposizione censurata viola entrambi i citati criteri
direttivi fissati dal legislatore delegante.
Essa, in primo luogo, e' in aperto contrasto con l'art. 156,
terzo comma, cod. proc. civ., che, come si e' gia' detto, prevede la
sanatoria ex tunc della nullita' degli atti processuali per
raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di
carattere generale; in secondo luogo, non e' in linea con la
giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento
alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa
giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all'entrata in
vigore del codice, relativa proprio alla nullita' della notificazione
del ricorso.
Va aggiunto, infine, che essa non e' neanche in linea con la
giurisprudenza di questa Corte.
La sentenza n. 97 del 1967 ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost., dell'art. 11, terzo
comma, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del
testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza
e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura
dello Stato), nei limiti in cui escludeva la sanatoria, con effetti
ex tunc, della nullita' della notificazione degli atti introduttivi
(di tutti i giudizi), nonostante la costituzione in giudizio
dell'amministrazione statale a mezzo dell'Avvocatura dello Stato. In
quell'occasione si affermo', infatti, che la sanatoria per
raggiungimento dello scopo e la sua applicabilita' alla notificazione
degli atti introduttivi sono «principi introdotti nel sistema degli
atti processuali attraverso ampia elaborazione che ha posto in
evidenza la funzione dell'atto ai fini dello svolgimento e giusta
definizione del processo», e cioe' sono principi generali immanenti
alla ratio degli atti processuali.
Ne' puo' essere condivisa la tesi del Presidente del Consiglio
dei ministri, secondo cui argomenti a sostegno della legittimita'
costituzionale della norma si ricaverebbero dalla sentenza n. 18 del
2014, con cui questa Corte ha ritenuto non fondata la questione,
sollevata in riferimento all'art. 76 Cost., dell'art. 44, comma 4,
cod. proc. amm., ai sensi del quale, in caso di nullita' della
notifica del ricorso, il giudice, se l'intimato non si costituisce,
ne dispone la rinnovazione soltanto in caso di esito negativo
dipendente da causa non imputabile al notificante.
La ratio decidendi della sentenza si rinviene, infatti, nella
duplice affermazione che l'obbligatoria rinnovazione della
notificazione della citazione nulla prevista dall'art. 291 cod. proc.
civ. non e' un principio generale del processo civile e che la stessa
giurisprudenza del Consiglio di Stato precedente all'entrata in
vigore del codice escludeva la rinnovazione in caso di nullita'
imputabile al notificante, valorizzando la peculiare struttura del
processo amministrativo.
Nel caso di specie, per contro, come si e' detto in precedenza,
la sanatoria con effetti ex tunc prevista dall'art. 156 cod. proc.
civ. e' espressione di un principio generale e la giurisprudenza del
Consiglio di Stato era granitica nell'affermare la sua applicabilita'
alla nullita' della notificazione del ricorso, in caso di
costituzione della parte intimata.
8.- Deve pertanto essere dichiarata l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 44, comma 3, cod. proc. amm., limitatamente
alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione,», per violazione dei principi e dei criteri direttivi
della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare
le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e
delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni
del codice di procedura civile, in quanto espressive di principi
generali.
9.- Restano assorbiti gli altri profili di illegittimita'
costituzionale della norma censurata, prospettati in riferimento agli
artt. 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in
relazione all'art. 6 CEDU.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 44, comma 3,
del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), limitatamente
alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione,».
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 22 maggio 2018.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 26 giugno 2018.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA