IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA'
NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Premessa
Nell'ambito della propria attivita' istituzionale, l'Autorita' ha
ricevuto diverse richieste di chiarimenti in ordine alle procedure da
seguire per l'affidamento dei servizi legali alla luce della nuova
disciplina contenuta nel decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(di seguito «Codice dei contratti pubblici»).
L'art. 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici -
rubricato «Esclusioni specifiche per contratti di appalto e
concessione di servizi» - elenca alcune tipologie di servizi legali
che esclude dall'ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni
codicistiche.
Tale articolo non e', tuttavia, l'unica disposizione del Codice dei
contratti pubblici a far riferimento ai servizi legali. L'art. 140,
contenuto nel Capo I dedicato agli «Appalti nei settori speciali»,
assoggetta ad un particolare regime pubblicitario i servizi di cui
all'allegato IX del Codice dei contratti pubblici, nei quali
rientrano anche i «Servizi legali, nella misura in cui non siano
esclusi a norma dell'art. 17, comma 1, lettera d)». Il citato
allegato IX individua l'ambito di applicazione non solo delle
disposizioni di cui al richiamato art. 140, ma anche di quelle
contenute negli articoli 142, 143 e 144 che, dettando un regime
«alleggerito», complessivamente integrano la Parte II, Titolo VI,
Capo II del Codice dei contratti pubblici, rubricato «Appalti di
servizi sociali e altri servizi nei settori ordinari».
Il dato letterale di tali disposizioni lascia intendere, quindi,
che oltre ai servizi legali esclusi dall'ambito applicativo del
Codice dei contratti pubblici - puntualmente elencati all'art. 17,
comma 1, lettera d) - vi sono tipologie di servizi legali, che devono
essere ricondotte nella categoria di cui all'allegato IX e che devono
ritenersi soggette alla disciplina codicistica, pur con alcune
differenziazioni in tema di pubblicita'.
A seguito delle perplessita' manifestate dagli operatori del
settore, l'Autorita' ha ritenuto necessario elaborare un atto di
regolazione ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice dei contratti
pubblici, finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti
per l'esatta individuazione delle tipologie di servizi legali
rientranti nell'elenco di cui all'art. 17 e di quelle rientranti
nella categoria di cui all'allegato IX, e per le modalita' di
affidamento di tali servizi.
Al riguardo, l'Autorita' aderisce all'impostazione palesata dal
Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018.
L'affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente
applicabilita' dell'allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del
Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi
la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al
fornitore nell'unita' di tempo considerata (di regola il triennio);
l'incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d'opera
professionale, consistendo nella trattazione della singola
controversia o questione, ed e' sottoposto al regime di cui all'art.
17 (contratti esclusi).
Tale ricostruzione del regime delineato dal legislatore impone alle
stazioni appaltanti la corretta individuazione del fabbisogno, anche
allo scopo di evitare il frazionamento artificioso della commessa,
vietato ai sensi dell'art. 51 del Codice dei contratti pubblici.
Giova ricordare, peraltro, che, ai sensi degli articoli 1 e 5 del
regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, la rappresentanza, il
patrocinio e l'assistenza in giudizio delle amministrazioni dello
Stato e di quelle non statali autorizzate ai sensi dell'art. 43 del
citato regio decreto, spetta all'Avvocatura dello Stato ed e'
possibile richiedere l'assistenza di avvocati del libero foro solo
per ragioni assolutamente eccezionali (ad esempio, in caso di
conflitto di interessi), previa in ogni caso l'acquisizione del
parere dell'Avvocato generale dello Stato per le amministrazioni
statali (art. 5 del regio decreto citato) o, per le amministrazioni
non statali autorizzate al patrocinio, dell'organo di vigilanza in
ipotesi diversa dal conflitto di interesse (ai sensi del citato art.
43 del regio decreto n. 1611/1933). L'affidamento a terzi dei servizi
legali e' possibile, inoltre, sempre che non siano presenti idonee
professionalita' all'interno della stazione appaltante medesima. A
tal fine, l'ente e' tenuto a operare preliminarmente una ricognizione
interna finalizzata ad accertare l'impossibilita', da parte del
proprio personale, a svolgere l'incarico.
1. I servizi legali ex art. 17, comma 1, lettera d) del Codice dei
contratti pubblici
Possono essere ricondotti nell'elenco di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), del Codice dei contratti pubblici esclusivamente le
tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli
affidamenti ricompresi nell'allegato IX del Codice dei contratti
pubblici (v. par. 2.). A tal fine, rileva la circostanza che
l'incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall'art.
4 del Codice dei contratti pubblici, per un'esigenza puntuale ed
episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la
tipologia contrattuale del contratto d'opera intellettuale, di cui
agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono
rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di
selezione, il valore economico del contratto e l'eventuale
superamento della soglia di rilevanza comunitaria.
1.1 I servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lettera d), numeri
1 e 2
1.1.1 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 1 gli incarichi di patrocinio legale conferiti in
relazione ad una specifica e gia' esistente lite.
1.1.2 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 2, i servizi di assistenza e consulenza legale
preparatori ad un'attivita' di difesa in un procedimento di
arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale.
Tale consulenza legale deve essere contraddistinta da un elemento di
tipo teleologico, ossia la finalita' di «preparazione di uno dei
procedimenti di cui al punto 1» oppure dalla presenza di un
presupposto oggettivo, che puo' consistere in un «un indizio
concreto» o in «una probabilita' elevata» che la questione su cui
verte la consulenza divenga oggetto del procedimento.
1.1.2.1 Nel caso di consulenza legale in preparazione di uno
specifico procedimento deve essere gia' individuabile un procedimento
giudiziario, arbitrale o di conciliazione di cui l'amministrazione
intende valutare l'attivazione o nel quale la stessa e' stata
convenuta. A titolo esemplificativo, cio' ricorre allorquando
l'amministrazione abbia necessita' di un parere legale preventivo
volto ad acquisire elementi necessari a valutare la possibilita' di
tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la
promozione di uno dei procedimenti di cui al n. 1, della lettera d)
dell'art. 17 o per valutare l'eventuale fondatezza di una pretesa da
altri vantata nei propri confronti nell'ambito di uno dei
procedimenti di cui al n. 1 e le possibili strategie difensive, ivi
compresa l'opportunita' di addivenire ad una conciliazione.
1.1.2.2 La consulenza legale puo' considerarsi riferita a
controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un
indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga
oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione
e cio' ricorre quando, ad esempio, l'amministrazione abbia ricevuto
un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli
atti ai fini di tutela o, comunque, un qualsiasi altro atto da cui si
evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti.
1.1.2.3 La probabilita' elevata che la questione su cui verte la
consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale
o di conciliazione puo' ritenersi sussistente, a titolo
esemplificativo, nei casi in cui la questione sia oggetto di
oscillazioni giurisprudenziali o quando la medesima fattispecie e/o
fattispecie analoghe siano state gia' oggetto di un pregresso
contenzioso.
1.1.3 I servizi legali di all'art. 17, comma 1, lettera d), n. 1 e
n. 2 possono essere svolti solo dai soggetti abilitati all'esercizio
della professione di avvocato nello Stato membro di provenienza. Ai
sensi dell'art. 2, comma 3, della legge 31 dicembre 2012, n. 247,
recante «Nuova disciplina dell'ordinamento della professione
forense», per i soggetti abilitati all'esercizio della professione di
avvocato in Italia e' necessaria altresi' l'iscrizione ad un albo
circondariale.
1.2 I servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lettera d) n. 3
1.2.1 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 3 del Codice dei contratti pubblici i servizi prestati
da notai relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione
di documenti.
1.2.2 L'attivita' di certificazione attiene all'attestazione di
fatti, stati o qualita' mentre l'attivita' di autenticazione puo'
riguardare l'autentica di firma (art. 2703 del codice civile), che
consiste nell'attestazione da parte del notaio della provenienza di
un atto da parte del soggetto che l'ha firmato, o l'autentica di
fotografia, che consiste nell'attestazione da parte del notaio che la
fotografia esibita e' quella della persona interessata.
1.2.3 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 3, i singoli incarichi riferiti ad un'attivita' gia'
individuata.
1.3 I servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lettera d), n. 4
1.3.1 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 4 del Codice dei contratti pubblici i servizi legali
prestati, alternativamente, da:
a) «fiduciari»;
b) «tutori designati»;
c) «fornitori di servizi legali designati da un organo
giurisdizionale dello Stato»;
d) «fornitori di servizi legali designati per legge per svolgere
specifici compiti sotto la vigilanza di organi giurisdizionali dello
Stato».
1.3.2 Resta ferma l'applicazione di eventuali disposizioni speciali
che disciplinano elenchi o albi per la designazione da parte di
organi giurisdizionali dei soggetti indicati al punto 1.3.1 deputati
allo svolgimento di servizi legali.
1.4 I servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lettera d) n. 5
1.4.1 Rientrano nella disposizione di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), n. 5 del Codice dei contratti pubblici i servizi legali
strettamente legati all'esercizio di pubblici poteri, che
rappresentano un presupposto logico dell'esercizio del potere,
ponendosi alla stregua di una fase del procedimento in cui il potere
pubblico e' esercitato. A titolo esemplificativo, puo' considerarsi
connesso all'esercizio di pubblici poteri l'affidamento del singolo
incarico di collaborazione per la redazione di proposte di elaborati
normativi, di natura legislativa e regolamentare.
2. I servizi legali di cui all'allegato IX del Codice dei contratti
pubblici
2.1 Tra i servizi legali di cui all'allegato IX del Codice dei
contratti pubblici rientrano tutti i servizi giuridici che non siano
esclusi a norma dell'art. 17, comma 1, lettera d, del Codice dei
contratti pubblici. I relativi affidamenti costituiscono appalti e
comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista
prestazionale nell'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 17 (ad
esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero
che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle
istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o
periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il
rischio economico dell'esecuzione, come nell'ipotesi di contenzioso
seriale affidato in gestione al fornitore.
2.2 Ai sensi dell'art. 35, commi 1 e 2, del Codice dei contratti
pubblici, la soglia di rilevanza comunitaria per gli appalti di
servizi elencati nell'allegato IX e' di € 750.000 nei settori
ordinari e di €. 1.000.000 nei settori speciali.
2.3 Nel caso di contratti aventi ad oggetto sia servizi legali
rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 17 del Codice dei
contratti pubblici dei contratti pubblici, sia appalti di servizi
legali di cui all'allegato IX del medesimo Codice dei contratti
pubblici, si applica l'art. 28, comma 5, del Codice dei contratti
pubblici.
3. Le procedure da seguire per l'affidamento dei servizi legali
3.1 L'affidamento dei servizi legali di cui all'art. 17, comma 1,
lettera d), del Codice dei contratti pubblici
3.1.1 Ai sensi dell'art. 17 del Codice dei contratti pubblici sono
esclusi dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice dei
contratti pubblici medesimo i servizi legali elencati alla lettera d)
del richiamato art. 17. Tuttavia, ai sensi dell'art. 4 del Codice dei
contratti pubblici, applicabile ai contratti esclusi, l'affidamento
dei relativi contratti pubblici avviene nel rispetto dei principi di
economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento,
trasparenza, proporzionalita', pubblicita', tutela dell'ambiente ed
efficienza energetica.
3.1.2 Ad esclusione dei principi di tutela dell'ambiente e di
efficienza energetica, difficilmente riferibili a servizi di natura
legale, i principi informatori degli affidamenti dei contratti
esclusi dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici
possono essere declinati, con specifico riferimento ai servizi
legali, nei termini che seguono:
Economicita': impone alle amministrazioni un uso ottimale delle
risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero
nell'esecuzione del contratto, in virtu' del quale le stesse, prima
dell'affidamento dell'incarico, sono tenute ad accertare la
congruita' e l'equita' del compenso, nel rispetto dei parametri
stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37. In
considerazione della natura dei servizi in questione e
dell'importanza della qualita' delle relative prestazioni, il
risparmio di spesa non e' il criterio di guida nella scelta che deve
compiere l'amministrazione; tuttavia, il richiamo all'economicita'
implica la necessita' di tener conto dell'entita' della spesa e di
accertarne la congruita'. A titolo meramente esemplificativo nella
motivazione sull'affidamento dell'incarico si puo' giustificare
alternativamente la congruita' del compenso pattuito sulla base di un
confronto con la spesa per precedenti affidamenti, o con gli oneri
riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi o,
ancora, con i parametri fissati nel decreto ministeriale 10 marzo
2014, n. 55, «Regolamento recante la determinazione dei parametri per
la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi
dell'art. 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247», come
modificato ad opera del decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37,
nonche' di una valutazione comparativa di due o piu' preventivi. In
quest'ultimo caso, trattandosi di servizi esclusi dall'ambito di
applicazione del Codice dei contratti pubblici, l'amministrazione
stabilisce discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare,
piu' confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore
economico dell'affidamento.
Efficacia: richiede la congruita' degli atti posti in essere
dalle amministrazioni rispetto al conseguimento dello scopo e
dell'interesse pubblico cui sono preordinati; con riferimento
all'affidamento di servizi legali, tale principio va declinato
tenendo conto che alcune di tali attivita' si risolvono in
obbligazioni di mezzi e non di risultato. Cionondimeno, nelle
valutazioni che l'amministrazione e' tenuta a effettuare per
l'affidamento puo' assumere rilevanza, ad esempio, la presenza di un
pregresso contenzioso nella materia oggetto di affidamento che si e'
concluso con esito positivo per l'amministrazione medesima.
Imparzialita': richiede una valutazione equa ed imparziale dei
concorrenti e, quindi, l'assoluto divieto di favoritismi e di
discriminazione; pertanto, tale principio impone che il contratto sia
affidato conformemente alle regole procedurali fissate all'inizio e
che la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una
posizione di terzieta' rispetto a tutti i concorrenti, senza essere
indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi di parte o
di singole imprese o di singoli individui. Tale principio e' posto a
garanzia della parita' di trattamento degli operatori economici.
Parita' di trattamento: richiede che gli operatori economici si
trovino in una situazione di «eguaglianza formale», ossia di
reciproca parita' rispetto al modulo procedimentale seguito dalla
stazione appaltante. Pertanto, e' necessario che tutti i concorrenti
abbiano accesso allo stesso volume di informazioni in modo da
escludere vantaggi ingiustificati per uno specifico soggetto, che
siano adeguati i termini stabiliti per presentare una manifestazione
d'interesse o un'offerta, in modo da consentire a tutti di procedere
a una valutazione pertinente e di elaborare un'offerta in maniera
consapevole; i criteri di selezione non devono essere discriminatori
e devono essere eliminati gli ostacoli o le restrizioni nella
predisposizione delle offerte e nella loro valutazione.
Trasparenza: consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale
offerente, un adeguato livello di conoscibilita' delle procedure di
selezione, ivi comprese le ragioni che sono alla base delle scelte
compiute dall'amministrazione, anche al fine di consentire il
controllo sull'imparzialita' della selezione. La consistenza della
motivazione delle scelte compiute dall'amministrazione deve essere
correlata al valore e all'importanza del contratto. L'obbligo di
trasparenza non impedisce inoltre all'amministrazione di adottare
misure per limitare il numero di candidati invitati a presentare
un'offerta a condizione di farlo in modo trasparente e non
discriminatorio, fornendo informazioni adeguate sui meccanismi di
selezione dei candidati che saranno inseriti nell'elenco ristretto.
Proporzionalita': richiede l'adeguatezza e l'idoneita'
dell'azione amministrativa rispetto alle finalita' e all'importo
dell'affidamento. Tale principio impone, quindi, di formulare
requisiti di partecipazione proporzionati all'oggetto e al valore
dell'appalto, nonche' di predisporre procedure la cui complessita'
sia proporzionata alla tipologia di contratto che si intende
affidare.
Pubblicita': richiede che i soggetti interessati abbiano un
agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie
relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da
consentire l'eventuale manifestazione di interesse da parte dei
professionisti interessati. L'amministrazione deve scegliere il mezzo
piu' adeguato a garantire la pubblicita' dei propri affidamenti ai
sensi dell'art. 17 del Codice dei contratti pubblici avuto riguardo
all'importanza dell'appalto per il mercato, tenuto conto in
particolare del suo oggetto, del suo importo nonche' delle pratiche
abituali nel settore interessato. Una forma di pubblicita' adeguata
e' data da un avviso pubblico sul sito istituzionale della stazione
appaltante, che si caratterizza per l'ampia disponibilita' e
facilita' di utilizzo e per la convenienza sotto il profilo dei
costi. Il mancato ricorso ad adeguate forme di pubblicita' e'
giustificato negli stessi casi in cui il Codice dei contratti
pubblici consente deroghe specifiche che autorizzano, a talune
condizioni, procedure senza previa pubblicazione di un avviso
pubblicitario, a condizione di rispettare le condizioni enunciate per
una di tali deroghe. Il principio di pubblicita' in esame richiede
anche la pubblicazione dell'avviso sui risultati della selezione.
3.1.3 Rientra nelle migliori pratiche per l'affidamento dei servizi
legali di cui all'art. 17 del Codice dei contratti pubblici la
costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi
per settore di competenza, previamente costituiti
dall'amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta,
pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti,
l'amministrazione puo' restringere tra essi il confronto
concorrenziale al momento dell'affidamento, con effetti positivi in
termini di maggiore celerita' dell'azione amministrativa. Affinche'
la costituzione di un elenco di professionisti sia conforme ai
principi di cui all'art. 4 del Codice dei contratti pubblici e'
necessario che l'amministrazione pubblichi sul proprio sito
istituzionale un avviso, finalizzato a sollecitare manifestazioni di
interesse per essere inseriti nell'elenco, nel quale sono indicati i
requisiti richiesti per l'iscrizione, le eventuali categorie e fasce
di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco.
Sarebbe auspicabile che la comunicazione della pubblicazione
dell'avviso fosse trasmessa anche al Consiglio dell'Ordine del
Tribunale nel cui circondario ha sede l'amministrazione, al fine di
rafforzare la pubblicita' della notizia. L'iscrizione dei soggetti
interessati, provvisti dei requisiti richiesti e analizzati sulla
base dei curricula o da sintetiche schede riepilogative della
carriera professionale, deve essere consentita senza limitazioni ne'
temporali, ne' quantitative. Allo scopo di contemperare i principi di
efficacia ed economicita' dell'azione amministrativa, la stazione
appaltante puo' prevedere che l'elenco sia ristretto e limitato ai
professionisti che soddisfano al meglio, sulla base di criteri di
ragionevolezza, proporzionalita' e non discriminazione previsti
nell'avviso, le esigenze dell'amministrazione. In ogni caso, l'elenco
dovra' favorire un effettivo confronto concorrenziale, essere
pubblicato sul sito istituzionale e ammettere la possibilita' di
modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni. La selezione dall'elenco
degli operatori qualificati tra cui svolgere la valutazione
comparativa avviene sulla base di criteri non discriminatori, che
tengano conto: a) dell'esperienza e della competenza tecnica, da
intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso
ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione; b)
della pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione
appaltante in relazione alla medesima questione; c) del costo del
servizio, nel caso in cui, per l'affidamento di uno specifico
incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra
diversi profili professionali. La stazione appaltante motiva la
scelta del professionista inserito nell'elenco, esplicitando con
chiarezza le ragioni sottese. La stazione appaltante garantisce
altresi' l'equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il
consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma
restando la necessita' che il profilo selezionato sia adeguato
all'oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo
svolgimento dell'incarico da affidare. In relazione all'affidamenti
di incarichi di minore rilevanza, ad esempio perche' seriali o di
importo contenuto, e' possibile utilizzare il criterio della
rotazione. In ogni caso, la stazione indica in modo chiaro
nell'avviso pubblico per la costituzione degli elenchi i criteri di
selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero
di incarichi conferibili.
3.1.4 L'affidamento diretto a un professionista determinato di uno
dei servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lettera d), del
Codice dei contratti pubblici e' possibile, nel rispetto dei principi
recati dall'art. 4 del Codice dei contratti pubblici, solo in
presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere
espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a
contrarre.
3.1.4.1 Nei casi di consequenzialita' tra incarichi (come in
occasione dei diversi gradi di giudizio) o di complementarieta' con
altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio
legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi,
l'affidamento diretto al medesimo professionista puo' rispondere ai
principi di efficienza ed efficacia e, quindi, al migliore
soddisfacimento dell'interesse pubblico; in osservanza dei principi
di trasparenza e pubblicita', tale opzione e' indicata nel bando o
nell'avviso relativo all'affidamento del primo incarico, con
richiesta di formulazione dell'offerta anche per la prestazione
opzionale.
3.1.4.2 L'affidamento diretto puo' ritenersi inoltre conforme ai
principi di cui all'art. 4 del Codice dei contratti pubblici in caso
di assoluta particolarita' della controversia ovvero della
consulenza, ad esempio per la novita' del thema decidendum o comunque
della questione trattata, tale da giustificare l'affidamento al
soggetto individuato dalla stazione appaltante.
3.1.5 Il possesso di inderogabili requisiti di moralita' da parte
dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di
appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine
pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti
contratti in tutto o in parte esclusi dall'applicazione del Codice
dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all'esigenza di
assicurare l'affidabilita' del soggetto che contratta con la pubblica
amministrazione. Pertanto, per i servizi legali di cui all'art. 17
del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante puo' non
esigere il medesimo rigore formale di cui all'art. 80 del Codice dei
contratti pubblici e gli stessi vincoli procedurali ma ha comunque
l'obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei
concorrenti dei requisiti generali di cui al citato art. 80. Nel caso
in cui l'amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un
elenco di professionisti, tale verifica va effettuata in occasione
delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell'elenco
sono interpellati, ferma restando la facolta' della stazione
appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui
all'art. 80, autocertificati dall'interessato nell'istanza ai sensi
del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n. 445, anche
ai fini dell'iscrizione nell'elenco.
3.1.6 I conflitti di interesse nell'esecuzione dell'incarico
conferito all'avvocato sono regolati dal Codice deontologico forense
(si veda, in particolare, l'art. 24). Ai sensi di tale disposizione,
fra l'altro, l'avvocato deve astenersi dal prestare attivita'
professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli
interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo
svolgimento di altro incarico anche non professionale. In caso di
costituzione di un elenco di professionisti, la valutazione
dell'assenza di una situazione di conflitto di interesse in capo al
professionista va effettuata al momento dell'affidamento del
contratto, al fine di evitare una ingiustificata restrizione della
liberta' di iniziativa economica del professionista, il quale sarebbe
altrimenti costretto a rinunciare, a priori, a qualsiasi incarico di
patrocinio legale contro la stessa amministrazione, per la mera
aspettativa di un futuro incarico di difesa o di consulenza con la
medesima amministrazione. Con riguardo alle situazioni di conflitto
di interesse nella fase della selezione del contraente, da
individuare e prevenire a cura della stazione appaltante, resta ferma
la disciplina recata dall'art. 80, comma 5, lettera d, in riferimento
alle previsioni di cui all'art. 42, comma 2 del Codice dei contratti
pubblici.
3.1.7 Anche nel caso di appalti esclusi dall'ambito di applicazione
del Codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti hanno
facolta' di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e
proporzionalita', requisiti minimi di idoneita' professionale, di
capacita' economica e finanziaria e di capacita' tecniche e
professionali. Sul punto, si rinvia alle indicazioni formulate nel
paragrafo 3.2.4.
3.1.8 Resta fermo che, qualora le esigenze del mercato suggeriscano
di assicurare un maggiore confronto concorrenziale, anche per i
contratti «esclusi» le stazioni appaltanti, nell'esercizio della
propria discrezionalita', possono ricorrere alle procedure ordinarie
previste per gli appalti sopra soglia o a quelle semplificate per gli
appalti sotto soglia.
3.2 Le procedure di affidamento dei servizi legali di cui
all'allegato IX del Codice dei contratti pubblici.
3.2.1 Per i contratti di valore inferiore alle soglie di cui
all'art. 35, comma 1, lettera d) e comma 2, lettera c) del Codice dei
contratti pubblici i servizi legali di cui all'allegato IX devono
essere affidati secondo quanto previsto per gli affidamenti di valore
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria dalle disposizioni del
Codice dei contratti pubblici e dalle Linee guida ANAC n. 4, recanti
«Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e
formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».
3.2.2 Per i contratti di valore pari o superiore alle soglie di cui
all'art. 35, comma 1, lettera d) e comma 2, lettera c) del Codice dei
contratti pubblici, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi e'
disciplinata dagli articoli 140, per i settori speciali, e 142 per i
settori ordinari. Per i restanti aspetti della procedura trovano
applicazione le disposizioni del Codice dei contratti pubblici
relative ai contratti di appalto di valore pari o superiore alle
soglie di rilevanza comunitaria.
3.2.3 In relazione ai requisiti di carattere generale si richiamano
le indicazioni contenute al par. 3.1.6 in tema di conflitto di
interessi. In caso di associazione di professionisti tali requisiti
sono riferiti ai professionisti associati indicati quali esecutori
delle prestazioni contrattuali, in virtu' dell'art. 34, comma 3, del
decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. In caso di societa' tra
avvocati, detti requisiti sono riferiti ai professionisti soci
indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtu'
dell'art. 24 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
3.2.4 In considerazione della natura dei servizi legali, eseguiti
per lo piu' con lavoro prevalentemente proprio del professionista,
assumono specifica rilevanza i requisiti di idoneita' professionale e
i requisiti di capacita' tecnica e professionale. Per i primi, la
stazione appaltante dovra' richiedere l'iscrizione in albi o elenchi
laddove necessaria per l'espletamento del servizio legale oggetto di
affidamento. Per la capacita' tecnica e professionale, da individuare
in relazione all'oggetto e all'importo dell'affidamento, le stazioni
appaltanti potranno richiedere l'attestazione di esperienze maturate
nello specifico settore oggetto dell'incarico. Ai fini della
dimostrazione della capacita' economica e finanziaria possono essere
richiesti livelli minimi di fatturato globale, che devono comunque
essere proporzionati al valore dell'affidamento. Anche per consentire
la partecipazione alla selezione di giovani professionisti, in
alternativa al fatturato, puo' essere richiesta altra documentazione
considerata idonea, quale una copertura assicurativa della
responsabilita' civile e degli infortuni derivanti dall'esercizio
della professione di avvocato con condizioni e massimali delle
polizze superiori a quelli minimi stabiliti dal Ministero della
giustizia ai sensi dell'art. 12, comma 5, della legge 31 dicembre
2012, n. 247.
3.2.5 I requisiti consistenti nell'esecuzione di servizi analoghi e
nel possesso di un determinato fatturato sono riferiti, in caso di
professionista singolo, alla persona fisica; in caso di associazioni
di professionisti, ai professionisti indicati quali esecutori delle
prestazioni contrattuali in virtu' dell'art. 34, comma 3, del decreto
legislativo 2 febbraio 2001, n. 96; in caso di societa' tra avvocati,
ai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni
contrattuali in virtu' dell'art. 24 del decreto legislativo 2
febbraio 2001, n. 96. Nel caso in cui un singolo professionista abbia
maturato la propria esperienza in forma associata o presso una
societa' tra avvocati che, tuttavia, al momento della partecipazione
alla procedura operi in proprio o in altra forma associata o presso
altra societa' tra avvocati, in ragione della personalita' della
prestazione, il servizio analogo e il fatturato specifico possono
essere spesi dal professionista singolo o dal professionista che sia
indicato quale esecutore delle prestazioni dall'operatore economico
partecipante e non gia' dall'associazione o dalla societa' presso le
quali egli ha maturato la propria esperienza in passato. Nel caso in
cui le prestazioni siano state svolte in passato da piu'
professionisti congiuntamente e nell'atto di affidamento
dell'incarico non sia contenuta alcuna distinzione delle attivita'
affidate a ciascun professionista e questi partecipino separatamente
alla procedura di affidamento, entrambi potranno giovarsi dei servizi
analoghi e del fatturato specifico per l'intero.
3.2.6 In riferimento al criterio di aggiudicazione, ai sensi
dell'art. 95, comma 3, lettera b) sarebbe consentito anche l'utilizzo
del criterio del minor prezzo solo per i contratti di valore
inferiore a 40.000 euro. Tuttavia, la natura dei servizi in questione
e l'importanza degli interessi coinvolti suggeriscono, anche per gli
affidamenti di minor valore, l'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa individuata sulla base del miglior
rapporto qualità-prezzo, che consente di selezionare il contraente
attraverso sub-criteri tali da valorizzare la qualita' del
professionista, sulla base di credenziali di esperienza e di
competenza.
3.2.7 Alla luce della disposizione del Codice dei contratti
pubblici - secondo cui l'offerta economicamente piu' vantaggiosa
individuata sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo e'
valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti
qualitativi connessi all'oggetto dell'appalto, in cui rientrano anche
l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale
effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualita' del
personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul
livello dell'esecuzione dell'appalto (art. 95, comma 6) - i criteri
di valutazione delle offerte possono essere individuati nei seguenti:
a) professionalita' e competenza desunte, ad esempio, dal numero
e dalla rilevanza dei servizi svolti dal concorrente affini a quelli
oggetto dell'affidamento;
b) caratteristiche metodologiche dell'offerta desunte dal
progetto globale dei servizi offerti e dall'illustrazione delle
modalita' di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico, in
grado di soddisfare al meglio le aspettative della stazione
appaltante;
c) ribasso percentuale indicato nell'offerta economica;
d) titoli accademici o professionali attinenti alla materia
oggetto del servizio legale da affidare.
3.2.8 Con riferimento ai sub-criteri e sub-pesi sulla base dei
quali la commissione giudicatrice puo' valutare la migliore offerta,
si rappresenta, a titolo meramente esemplificativo, che:
per il criterio di valutazione individuato alla precedente
lettera a) (professionalita' e competenza) puo' farsi riferimento al
numero e al valore economico degli incarichi pregressi assunti dal
concorrente;
per il criterio di valutazione individuato alla precedente
lettera b) (caratteristiche metodologiche dell'offerta) puo' farsi
riferimento anche a proposte di miglioramento e di innovazione dei
servizi offerti rispetto a quelli descritti nella documentazione di
gara.
A ciascun criterio di valutazione devono essere attribuiti, nei
documenti di gara, i fattori ponderali secondo un principio di
proporzionalita' e adeguatezza e nel rispetto di quanto stabilito
dall'art. 95, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. Nell'ottica
di garantire la qualita' della prestazione, i fattori ponderali, per
ciascun criterio, devono mantenersi all'interno di parametri da
determinarsi anche avendo riguardo al tipo di formula prescelta.
3.2.9 Per quanto riguarda l'offerta economica, fermo restando il
rispetto del limite massimo del 30 per cento per il punteggio
economico fissato all'art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti
pubblici, non dovrebbe essere attribuito un punteggio elevato al
prezzo nel caso in cui sia previsto l'utilizzo di formule che
incentivano molto la competizione sui ribassi percentuali (es.
interpolazione lineare) e, viceversa, non dovrebbe essere attribuito
un punteggio ridotto nel caso di utilizzo di formule che
disincentivino la concorrenza sul prezzo (formule concave, come
quella cosiddetta bilineare). Al riguardo, si sottolinea che il
vantaggio delle formule concave e' quello di scoraggiare offerte con
ribassi eccessivi (poiche' ricevono un punteggio incrementale
ridotto) e di limitare l'inconveniente, evidenziato per il metodo
dell'interpolazione lineare, di valorizzare eccessivamente differenze
contenute in termini di prezzo. Si rinvia, per approfondimenti in
merito al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, a
quanto previsto nelle Linee guida ANAC n. 2.
4. Entrata in vigore
4.1 Le presenti Linee guida entrano in vigore quindici giorni dopo
la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
Approvate dal Consiglio dell'Autorita' nell'adunanza del 24
ottobre 2018 con delibera n. 907
Il Presidente: Cantone
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 5 novembre 2018
Il Segretario: Esposito