N. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 settembre 2018

Ordinanza del 3 settembre 2018 del Consiglio  di  Stato  sul  ricorso
proposto da  Martin  Valdo  Konig  contro  Ministero  dell'istruzione
dell'Universita' e della ricerca e altri. 
 
Istruzione - Istruzione pubblica  -  Disciplina  transitoria  per  il
  reclutamento del  personale  docente  -  Procedura  riservata  alle
  categorie dei docenti in possesso, alla data di entrata  in  vigore
  del decreto  legislativo,  di  titolo  abilitante  all'insegnamento
  nella scuola secondaria o di specializzazione  di  sostegno  per  i
  medesimi gradi  di  istruzione,  degli  insegnanti  tecnico-pratici
  iscritti nelle graduatorie a esaurimento o nella seconda fascia  di
  quelle di istituto nonche' dei docenti che conseguono il titolo  di
  specializzazione per il sostegno entro il 30 giugno 2018. 
In subordine: 
Istruzione - Istruzione pubblica  -  Disciplina  transitoria  per  il
  reclutamento del  personale  docente  -  Procedura  riservata  alle
  categorie dei docenti in possesso, alla data di entrata  in  vigore
  del decreto  legislativo,  di  titolo  abilitante  all'insegnamento
  nella scuola secondaria o di specializzazione  di  sostegno  per  i
  medesimi gradi  di  istruzione,  degli  insegnanti  tecnico-pratici
  iscritti nelle graduatorie a esaurimento o nella seconda fascia  di
  quelle di istituto nonche' dei docenti che conseguono il titolo  di
  specializzazione  per  il  sostegno  entro  il  30  giugno  2018  -
  Preclusione della partecipazione ai soggetti che  hanno  conseguito
  un dottorato di ricerca  in  materia  coerente  con  la  classe  di
  concorso per la quale hanno interesse a concorrere. 
- Decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59 (Riordino, adeguamento  e
  semplificazione del sistema di formazione iniziale e di accesso nei
  ruoli di docente nella scuola secondaria  per  renderlo  funzionale
  alla valorizzazione sociale e culturale della professione, a  norma
  dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera b), della legge 13 luglio
  2015, n. 107), art. 17, commi 2, lettera b), e 3. 
(GU n.46 del 21-11-2018 )
 
                        IL CONSIGLIO DI STATO 
               in sede giurisdizionale - Sezione Sesta 
 
    ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale 5233 del 2018, proposto dal  signor:  Martin  Valdo
Konig, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti e  Santi
Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia  e
domicilio eletto presso lo Studio Delia e Bonetti  in  Roma,  via  S.
Tommaso d'Aquino, 47; 
    Contro il  Ministero  dell'istruzione  dell'Universita'  e  della
ricerca,  in  persona  del   legale   rappresentante   pro   tempore,
rappresentato  e  difeso  dall'Avvocatura   generale   dello   Stato,
domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 
    Nei confronti dei signori Valeria Bruccola,  Carmelo  Albanese  e
Federico Cassuto, non costituiti in giudizio; 
    per l'annullamento ovvero la riforma  dell'ordinanza  del  T.A.R.
Lazio, sede di Roma, sez. III bis, 12 giugno 2018  n.  3478,  con  la
quale e' stata respinta la domanda cautelare contestuale  al  ricorso
n. 3922/2018 R.G. proposto per l'annullamento dei seguenti  atti  del
Ministero dell'istruzione, dell'Universita' e della ricerca - MIUR: 
      a) del decreto 1° febbraio 2017 n.85, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale - Gazzetta Ufficiale 16 febbraio 2018  n.  14  -  4ª  Serie
speciale, «Concorsi ed esami», con il quale il direttore generale per
il personale scolastico ha bandito il concorso  di  cui  all'art.  17
comma 2 lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto  legislativo  n.
13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo  indeterminato  di
personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado; 
      b) del D.M. 15 dicembre 2017 n. 995, pubblicato nella  Gazzetta
Ufficiale 9 febbraio 2018 n. 33-  Serie generale, recante  «Modalita'
di espletamento della procedura concorsuale di cui all'art. 17, comma
2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del  decreto  legislativo  n.  13
aprile 2017, n. 59, per il  reclutamento  a  tempo  indeterminato  di
personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado in
possesso  del  titolo   di   abilitazione   all'insegnamento   o   di
specializzazione all'insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di
istruzione»; 
      c) ove occorra, del decreto del Presidente della Repubblica del
14 febbraio 2016 n. 19, recante «Regolamento recante disposizioni per
la razionalizzazione ed  accorpamento  delle  classi  di  concorso  a
cattedre e a posti di insegnamento, a norma dell'art.  64,  comma  4,
lettera a), del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133» nella parte in  cui
richiede il titolo  abilitante  per  partecipare  ad  un  concorso  a
cattedre; 
    e di  ogni  altro  atto  comunque  presupposto,  connesso  ovvero
conseguente; 
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 
    Visto  l'atto  di  costituzione   in   giudizio   del   Ministero
dell'istruzione, dell'Universita' e della ricerca; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto  2018  il
Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per  le  parti  gli  avvocati
Michele Bonetti e Santi Delia  e  l'avvocato  dello  Stato  Francesco
Frigida; 
    Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. 
    1. Come e' noto, il decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n.  59
contiene norme  sul  «Riordino,  adeguamento  e  semplificazione  del
sistema di formazione iniziale e di  accesso  nei  ruoli  di  docente
nella scuola secondaria», ed ha inteso, in estrema sintesi,  innovare
il sistema di assunzione degli insegnanti nella scuola in  questione,
prevedendo, in sintesi estrema, che a regime si possa essere  assunti
superando un concorso per titoli ed  esami,  bandito  tendenzialmente
ogni due anni. A tale concorso ai sensi dell'art.  5  comma  1,  sono
ammessi,  per  quanto  riguarda  appunto  la  scuola  secondaria,   i
candidati in possesso congiunto  di  «laurea  magistrale  o  a  ciclo
unico, oppure diploma di II livello dell'alta  formazione  artistica,
musicale  e  coreutica,  oppure  titolo  equipollente  o  equiparato,
coerente con le classi di concorso vigenti alla data di indizione del
concorso» (lettera a) e  di  «24  crediti  formativi  universitari  o
accademici ...»  detti  CFU/CFA,  «acquisiti  in  forma  curricolare,
aggiuntiva     o     extra     curricolare      nelle      discipline
antropo-psico-pedagogiche   e   nelle   metodologie   e    tecnologie
didattiche» dei quali, «almeno sei crediti in ciascuno di almeno  tre
dei  seguenti  quattro  ambiti  disciplinari:  pedagogia,   pedagogia
speciale  e  didattica  dell'inclusione;  psicologia;   antropologia;
metodologie e tecnologie didattiche» (lettera b). 
    Per quanto invece riguarda gli insegnanti tecnico pratici -  ITP,
ai sensi dell'art. 5 comma 2 al concorso  ordinario  sono  ammessi  i
candidati in possesso congiunto di «laurea, oppure diploma  dell'alta
formazione artistica, musicale e coreutica di primo  livello,  oppure
titolo equipollente o equiparato, coerente con le classi di  concorso
vigenti alla data di indizione del concorso»  (lettera  a)  e  di  24
CFU/CFA come sopra conseguiti (lettera b). 
    In entrambi i casi, superato il concorso, si verra' ammessi ad un
percorso triennale di formazione iniziale,  tirocinio  e  inserimento
nella funzione docente, detto «percorso FIT», superato  il  quale  si
verra' assunti a tempo indeterminato. 
    2. Lo  stesso  decreto  legislativo  n.  59/2017  prevede  pero',
all'art. 17 una fase transitoria, nella quale alle assunzioni in  via
ordinaria si affiancheranno le normali assunzioni  dalle  graduatorie
ad esaurimento - GAE e dal concorso gia' bandito nel  2016,  nonche',
per quanto qui interessa, le assunzioni dei vincitori di un  concorso
riservato, quello previsto  dal  comma  2  lettera  b)  dell'articolo
citato. 
    2.1 In dettaglio, l'art. 17 dispone infatti al comma 1  «Sino  al
loro esaurimento ai sensi dell'art. 1,  comma  105,  della  legge  13
luglio 2015, n. 107, il 50 per cento dei posti di docente  vacanti  e
disponibili nelle scuole secondarie e' coperto annualmente  ai  sensi
dell'art. 399 del decreto legislativo n.  16  aprile  1994,  n.  297,
attingendo alle graduatorie ad esaurimento di cui all'art.  1,  comma
605,  lettera  c),  della  legge  27  dicembre  2006,  n.  296,   ...
All'avvenuto esaurimento  delle  predette  graduatorie  per  ciascuna
provincia, i posti destinati alle medesime  si  aggiungono  a  quelli
disponibili per le procedure di cui al comma 2». 
    2.2 A sua  volta,  il  comma  2  prevede,  alla  lettera  b)  che
interessa, un «concorso bandito, in ciascuna regione,  ai  sensi  del
comma 3»,  al  quale  e'  destinata  una  certa  aliquota  dei  posti
disponibili, che la norma precisa. 
    2.3 Secondo il comma 3 dello stesso articolo, tale procedura  «e'
riservata ai docenti in possesso, alla data di entrata in vigore  del
presente decreto, di titolo abilitante all'insegnamento nella  scuola
secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi  di
istruzione, in deroga al  requisito  di  cui  all'art.  5,  comma  1,
lettera b) e art. 5, comma 2, lettera b)», di cui si e' detto; e' poi
riservata anche agli  «insegnanti  tecnico-pratici  ...  purche'  ...
iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia
di quelle di istituto, alla data di entrata in  vigore  del  presente
decreto», ovvero al 31 maggio 2017. Si  prevede  infine  l'ammissione
con riserva,  quanto  ai  posti  di  sostegno,  per  «i  docenti  che
conseguono il relativo titolo di specializzazione entro il 30  giugno
2018, nell'ambito di procedure avviate entro la data  di  entrata  in
vigore del presente decreto». 
    3. Il concorso in questione e' stato  poi  materialmente  indetto
con il decreto n. 85/2017 di cui meglio in  epigrafe,  in  base  alle
disposizioni attuative del D.M. 995/2017 pure indicato  in  epigrafe,
decreti  che  disciplinano  in  modo  identico,  agli  artt.  3  e  6
rispettivamente, la  platea  dei  soggetti  ammessi  a  parteciparvi.
Ammettono infatti in primo luogo «i candidati in possesso del  titolo
di abilitazione all'insegnamento in una o  piu'  classi  di  concorso
della scuola secondaria di primo o di secondo grado, o,  per  i  soli
posti  di  sostegno,  che  aggiungano   al   titolo   abilitante   la
specializzazione per il sostegno per i medesimi gradi di istruzione»,
posto che il titolo sia stato conseguito entro  il  31  maggio  2017.
Ammettono poi «gli insegnanti tecnico-pratici ...  per  posti  comuni
purche' siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure  nella
seconda fascia di quelle di istituto, alla data del 31 maggio  2017»,
ed anche ai posti di sostegno, se in possesso del titolo necessario. 
    4. Accanto a tali ammissioni pure e semplici, i decreti prevedono
poi l'ammissione con riserva per «i docenti abilitati che  conseguano
il relativo titolo di  specializzazione  entro  il  30  giugno  2018,
nell'ambito di percorsi avviati entro il 31 maggio 2017», nonche' per
«coloro  che,  avendo  conseguito   il   titolo   abilitante   o   la
specializzazione sul sostegno all'estero  entro  il  31  maggio  2017
abbiano comunque presentato la relativa  domanda  di  riconoscimento»
del titolo in Italia entro la scadenza del termine per presentare  la
domanda di partecipazione al concorso. 
    5. Tutto cio' posto, il ricorrente appellante e' in possesso  del
titolo di dottore di ricerca in una  materia  ricompresa  nell'ambito
della classe di concorso di suo  interesse;  ha  quindi  impugnato  i
decreti di indizione della  procedura  suddetti,  e  gli  altri  atti
indicati  in  epigrafe,  nella  parte  in  cui  non  lo  ammettono  a
partecipare alla  procedura  stessa.  Sostiene  infatti,  in  sintesi
estrema,  che  il  proprio  titolo  accademico   dovrebbe   ritenersi
abilitante o, per lo meno, equipollente ad una abilitazione. 
    6. Con  l'ordinanza  meglio  indicata  in  epigrafe,  il  TAR  ha
respinto la domanda cautelare di ammissione con  riserva  contestuale
al ricorso, ritenendo in motivazione che al dottorato di  ricerca  il
valore abilitante non si possa riconoscere, e che la norma  dell'art.
17  sopra  citata,  ritenuta   esente   da   vizi   di   legittimita'
costituzionale  ed  europea,  preveda  una  procedura  di   carattere
straordinario,  come  tale  legittimamente  riservata   ai   soggetti
indicati, fra i quali i dottori di ricerca non sono contemplati. 
    7. Contro tale  ordinanza,  il  ricorrente  ha  proposto  appello
cautelare, riproducendo nella sostanza le argomentazioni gia' dedotte
in I grado. 
    8. L'amministrazione si e' costituita con atto 8 agosto  2018  ed
ha chiesto che il ricorso sia respinto. 
    9. Con  memorie  20  agosto  e  28  agosto  2018,  il  ricorrente
appellante ha ribadito le proprie asserite ragioni,  ed  ha  altresi'
chiesto di sollevare questione di legittimita' costituzionale  ovvero
europea delle  norme  di  legge  sopra  indicate,  che  prevedono  il
concorso riservato in questione. 
    10. Alla camera di  consiglio  del  giorno  30  agosto  2018,  la
Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione. 
    11. All'esito, la Sezione ritiene in via principale di  sollevare
d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale delle norme che
prevedono il concorso riservato in questione  nella  sua  globalita',
ovvero dei riportati comma 2 lettera b) e comma 3  dell'art.  17  del
decreto  legislativo  n.  59/2017,  ritenendola   rilevante   e   non
manifestamente infondata 
    La Sezione ritiene poi, in via subordinata, ovvero per il caso in
cui la  questione  di  cui  sopra  venga  ritenuta  non  fondata,  di
sollevare, la questione di legittimita' costituzionale dei  riportati
comma 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo  n.
59/2017 nella parte in cui non prevedono che  al  concorso  riservato
possano partecipare  anche  coloro  i  quali  abbiano  conseguito  il
dottorato di ricerca di cui all'art. 4 comma  1  della  legge  del  3
luglio 1998 n.210 in materia  coerente  con  le  classi  di  concorso
vigenti,  ritenendola  parimenti  rilevante  e   non   manifestamente
infondata,  e  aderisce  in  tal  senso  all'istanza  del  ricorrente
appellante. 
    Il tutto per le ragioni di seguito esposte. 
    12. Si esamina  in  primo  luogo  la  questione  di  legittimita'
costituzionale relativa all'intero intervento legislativo di  cui  si
tratta. 
    13. In  proposito,  il  Collegio  osserva  che  la  questione  e'
rilevante, perche' le norme citate sono certamente  applicabili  alla
fattispecie oggetto del giudizio. 
    Il decreto  ministeriale  impugnato,  come  s'e'  detto,  applica
puramente e semplicemente le norme in questione, e quindi,  con  ogni
evidenza, sta e cade con la legittimita' costituzionale delle stesse,
nei termini che seguono. 
    14. In sintesi estrema, il ricorrente appellante e'  in  possesso
di un  titolo  di  studio,  il  dottorato  di  ricerca,  che  ritiene
pertinente e rilevante ai fini dell'accesso all'insegnamento, e  cio'
sia per le  ragioni  esposte  negli  atti,  sia,  per  implicito,  ma
inequivocabilmente, per le ulteriori ragioni di cui subito si dira'. 
    Per tal  motivo,  ha  presentato  domanda  di  partecipazione  al
concorso riservato per cui e' causa,  dal  quale  spera  di  ottenere
l'assunzione, e quindi un posto di lavoro. 
    Tuttavia, a tale concorso  straordinario  non  puo'  partecipare,
perche' le norme in esame glielo impediscono in radice, e quindi  gli
impediscono di conseguire il bene della vita cui aspira. 
    15. Cio' posto, se le norme  in  questione  venissero  dichiarate
incostituzionali, si creerebbe un vuoto normativo che, ad  avviso  di
questo Giudice, potrebbe essere colmato in due modi, alternativi  fra
loro. 
    16.  Secondo   una   prima   possibilita',   potrebbero   tornare
applicabili  le  norme  ordinarie  sull'accesso   ai   concorsi   per
l'insegnamento  nella  scuola  secondaria  anteriori  all'entrata  in
vigore del decreto legislativo n.  59/2017,  cosi'  come  ricostruite
dalla giurisprudenza di questo Giudice, in particolare nell'ordinanza
della Sezione VI 18 maggio 2016 n.1836 e nella sentenza, sempre della
Sezione VI 11 giugno 2018 n.3544. 
    16.1 Riassumendo quanto affermato in tali provvedimenti, e'  noto
che  l'abilitazione  all'insegnamento,  come   titolo   distinto   ed
ulteriore per accedervi, ovvero per intraprendere la  professione  di
insegnante iscrivendosi al relativo concorso,  e'  stata  creata  per
effetto dall'art. 4 comma 2 della legge del 19 novembre  1990  n.341,
la' dove in precedenza al concorso stesso si poteva  partecipare  con
la semplice laurea. 
    16.2 La  norma  dell'art.  4  comma  2  legge  n.  341/1990,  per
l'abilitazione all'insegnamento nelle scuole secondarie prevedeva  un
diploma post universitario, che si conseguiva con la frequenza ad una
scuola di specializzazione biennale,  denominata  appunto  Scuola  di
specializzazione per l'insegnamento  secondario  -  SSIS,  e  con  il
superamento del relativo esame finale. 
    Secondo il testo della norma stessa, infatti, «Con una  specifica
scuola   di   specializzazione   articolata   in    indirizzi,    cui
contribuiscono le facolta'  ed  i  dipartimenti  interessati,  ed  in
particolare  le  attuali  facolta'  di  magistero,   le   universita'
provvedono alla formazione, anche attraverso attivita'  di  tirocinio
didattico, degli insegnanti delle scuole secondarie,  prevista  dalle
norme  del  relativo  stato  giuridico.   L'esame   finale   per   il
conseguimento del diploma ha valore di  esame  di  Stato  ed  abilita
all'insegnamento per  le  aree  disciplinari  cui  si  riferiscono  i
relativi diplomi di laurea. I  diplomi  rilasciati  dalla  scuola  di
specializzazione costituiscono titolo di ammissione ai corrispondenti
concorsi a posti di insegnamento nelle scuole secondarie». 
    16.3 Tale sistema ebbe pero' vita  relativamente  breve,  perche'
l'art. 64, comma 4-ter del d.l. 25 giugno 2008  n.  112,  convertito,
con modificazioni,  dalla  l.  6  agosto  2008  n.  133,  sospese  le
procedure per l'accesso alle SSIS,  di  fatto  abolendo  il  relativo
percorso di abilitazione. Decorse cosi'  un  considerevole  lasso  di
tempo, nel quale nell'ordinamento non era disponibile alcun  percorso
per coloro i quali, interessati ad intraprendere  la  professione  di
insegnante, volessero conseguire l'abilitazione di cui fossero privi,
presupposto necessario per accedere al concorso Infatti,  le  abolite
SSIS furono sostituite solo successivamente dall'analogo istituto del
tirocinio formativo attivo - TFA, anch'esso  con  valore  abilitante,
creato con l'art, 2 comma 416 della legge del 24 dicembre 2007 n. 244
e concretamente attivato solo con successivo D.M. 10  settembre  2010
n. 249. Il TFA e' stato abolito dal  2017,  ed  e'  stato  sostituito
appunto dal percorso FIT, previsto dal decreto legislativo n. 59/2017
in esame. 
    16.4 Le  procedure  di  abilitazione  SSIS  e  TFA  erano,  nella
terminologia adoperata  dall'ordinanza  1836/2016  e  dalla  sentenza
3544/2018, le procedure ordinarie, ovvero quelle  aperte  a  chiunque
fosse munito del prescritto titolo di studio, ovvero di  una  laurea,
senza che  sia  richiesto  il  previo  svolgimento  di  attivita'  di
insegnamento a titolo precario nelle scuole statali. 
    16.5 La giurisprudenza di questo Giudice pero'  ha  precisato  il
senso  limitato  della  qualificazione   di   tali   procedure   come
«ordinarie», osservando che, al contrario di quanto la  denominazione
potrebbe  far  pensare,  non  e'  scontato  che  esse   siano   state
effettivamente  disponibili  alla  generalita'   dei   laureati   che
intendessero accedervi. In primo luogo, ha infatti osservato che  per
un periodo non breve, quello compreso fra la soppressione delle  SSIS
e l'istituzione dei TFA, procedure abilitanti non ne  esistevano.  In
secondo luogo, ha pure osservato che la  possibilita'  di  abilitarsi
per una data materia, ovvero per la relativa classe di concorso,  non
dipendeva dalla disponibilita' di un generico corso SSIS o TFA, ma da
due specifiche circostanze, che non si  potevano  dar  per  scontate,
ovvero in linea di diritto che nell'ambito di  uno  di  questi  corsi
fosse stata attivata la specializzazione per la materia di interesse,
e in linea di fatto che per l'iscrizione  fossero  disponibili  posti
per tutti gli aspiranti. 
    16.6 Sempre secondo la giurisprudenza  citata,  tale  quadro  non
muta anche considerando che accanto ai percorsi abilitanti «ordinari»
citati, l'ordinamento ne aveva previsti altri, ovvero i  cd  percorsi
abilitanti speciali - PAS, che avevano la  caratteristica  comune  di
essere non aperti alla generalita'  degli  aspiranti,  ma  di  essere
riservati a chi avesse gia' prestato servizio per un  periodo  minimo
come docente non di ruolo, cd precario, presso le  scuole  statali  o
paritarie: in tal senso, ad esempio, la risalente O.M. 15 giugno 1999
n.153 e in seguito il D.M. 10 settembre 2010 n.249. 
    16.7 La giurisprudenza di questo Giudice ha  quindi  ritenuto  di
respingere un'interpretazione delle previgenti norme sull'accesso  ai
concorsi, la quale vi ammettesse soltanto i soggetti in  possesso  di
uno degli specifici titoli abilitanti di cui si e' detto. 
    16.8 Ha infatti ritenuto che tale interpretazione sarebbe  giunta
ad un  risultato  contrario  anzitutto  all'art.  97  comma  3  della
Costituzione, per cui le assunzioni dei dipendenti pubblici avvengono
di regola mediante pubblico concorso, poiche' avrebbe configurato  il
concorso  per  l'accesso  all'insegnamento  di  fatto  come  concorso
riservato,  aperto  solo   a   determinati   candidati,   selezionati
oltretutto in base a circostanze casuali, ovvero  soltanto  a  coloro
che avessero gia' prestato servizio nell'amministrazione e intrapreso
un PAS, ovvero coloro che fossero riusciti a conseguire un diploma di
SSIS o di TFA, risultato  come  si  e'  visto  non  disponibile  alla
generalita' dei laureati. 
    16.9    Di    conseguenza,    questo    Giudice    ha    proposto
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la quale considerava
considera applicabile alla fattispecie la  norma  transitoria  a  suo
tempo dettata per la transizione dal sistema precedente alla legge n.
341/1990, in cui come s'e' detto l'accesso al concorso era aperto  ai
semplici laureati, a quello che richiede l'abilitazione. 
    16.10 La norma e' l'art. 402 del decreto legislativo n.  297/1994
citato, per cui «Fino al termine dell'ultimo anno dei corsi di  studi
universitari per il rilascio dei titoli previsti dagli articoli 3 e 4
della legge 19 novembre 1990  n.  341,  ai  fini  dell'ammissione  ai
concorsi a posti e a cattedre di insegnamento nelle  scuole  di  ogni
ordine e grado, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte,
e' richiesto il possesso dei seguenti titoli di studio: 
      a) diploma conseguito presso le scuole magistrali o presso  gli
istituti magistrali, od abilitazione valida, per i concorsi  a  posti
di docente di scuola materna; 
      b) diploma conseguito presso  gli  istituti  magistrali  per  i
concorsi a posti di docente elementare; 
      c) laurea conformemente a  quanto  stabilito  con  decreto  del
Ministro  della  pubblica  istruzione,  od  abilitazione  valida  per
l'insegnamento  della  disciplina  o  gruppo  di  discipline  cui  il
concorso si riferisce, per  i  concorsi  a  cattedre  e  a  posti  di
insegnamento nelle scuole secondarie, tranne che per gli insegnamenti
per i quali  e'  sufficiente  il  diploma  di  istruzione  secondaria
superiore», fattispecie che,  come  si  ricava  a  semplice  lettura,
comprendono i semplici laureati come i ricorrenti appellanti. 
    16.11 La norma, secondo  la  giurisprudenza  di  questo  Giudice,
esprime il principio per cui  allorche'  si  richieda  l'abilitazione
quale necessario requisito di partecipazione ai pubblici «concorsi  a
posti e a cattedre di insegnamento nelle  scuole  di  ogni  ordine  e
grado» deve essere in via transitoria consentito parteciparvi anche a
chi dell'abilitazione sia sprovvisto, purche' ovviamente  munito  del
prescritto  titolo  di  studio,  finche'   non   sia   stato   almeno
astrattamente  possibile  conseguire  l'abilitazione  stessa  in  via
ordinaria,  ovvero  all'esito  di  un   percorso   aperto   ad   ogni
interessato, senza necessita' di un precedente periodo di precariato. 
    16.12 In tali termini, la partecipazione al  concorso  veniva  ad
essere consentita anche ai semplici laureati,  i  quali  da  un  lato
dovevano ritenersi muniti del titolo di studio prescritto, ovvero del
diploma di laurea un tempo sufficiente per insegnare nel loro  ruolo,
e dall'altro non avevano avuto, salva prova  contraria  da  dare  nel
singolo caso la possibilita' di intraprendere un percorso  abilitante
«ordinario». 
    16.13 Considerando applicabile la  normativa  cosi'  ricostruita,
pertanto, nel caso  di  dichiarazione  di  incostituzionalita'  delle
limitazioni  all'accesso  previste  dall'art.  17  comma  3   decreto
legislativo n. 59/2017, il concorso straordinario previsto dal  comma
2 lettera  b)  dovrebbe  anch'esso  ritenersi  aperto,  in  linea  di
principio, ai semplici laureati. 
    16.14  Di  conseguenza,  la  domanda  cautelare  del   ricorrente
appellante dovrebbe essere in tal caso accolta,  poiche'  egli,  come
dottore di ricerca, possiede per definizione la laurea richiesta.  E'
noto poi che la rilevanza di  una  questione  non  e'  esclusa  dalla
natura   cautelare   del   giudizio   in   cui   la   questione    di
costituzionalita'  e'  sollevata,  laddove,  come  nella  specie,  la
concessione della misura cautelare, sia fondata, quanto al fumus boni
iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione stessa. 
    17. La possibilita' alternativa e' quella  di  colmare  il  vuoto
normativo con le norme d cui s'e' gia' detto, previste  dallo  stesso
decreto legislativo n. 59/2017 per le assunzioni  in  via  ordinaria,
ovvero con l'art. 5, il cui contenuto si e' riassunto sopra. 
    Anche in tal caso, la domanda cautelare del ricorrente appellante
dovrebbe essere accolta,  e  la  rilevanza  della  questione  sarebbe
confermata nei termini visti. 
    Infatti, il  ricorrente  appellante  e'  come  si  e'  detto  per
definizione munito di laurea, ovvero  del  requisito  di  accesso  al
concorso di cui all'art. 5 comma 1 lettera a) del decreto legislativo
n. 59/2017; l'amministrazione poi dovrebbe rideterminarsi  sulla  sua
domanda per verificare se egli possieda o no i 24  crediti  formativi
richiesti come requisito ulteriore. 
    18. Nel caso opposto  in  cui,  invece,  le  norme  in  questione
venissero, nella loro globalita', dichiarate conformi a Costituzione,
dovrebbe, ad avviso di questo Giudice, essere esaminata la  questione
di legittimita' ulteriore, sollevata in via di subordine, sulla quale
in dettaglio piu' avanti. 
    Per quanto  qui  immediatamente  interessa,  si  porrebbe  allora
l'alternativa che segue. 
    Nel caso in cui la questione di legittimita' subordinata,  quella
appunto relativa alla sola esclusione dei dottori di ricerca, venisse
dichiarata fondata,  il  ricorrente  appellante  avrebbe  titolo  per
partecipare alla procedura; quindi il suo ricorso, che deduce appunto
tale  profilo  di  incostituzionalita',  dovrebbe  senz'altro  essere
accolto, e con esso la domanda cautelare qui in esame. 
    Nel caso inverso, invece, in cui la questione relativa alla  sola
esclusione dei dottori di ricerca, venisse dichiarata non fondata, il
ricorrente  appellante  non  potrebbe  partecipare   alla   procedura
ulteriore, perche' legittimo sarebbe l'atto che lo esclude. 
    Il ricorso  andrebbe  quindi  respinto,  e  la  relativa  domanda
cautelare a sua volta respinta per  difetto  di  fumus,  ma  con  una
motivazione diversa rispetto a quella di cui sopra, ovvero perche' la
procedura  stessa  e'  in  se'  legittima,  in   particolare   quanto
all'esclusione che interessa. 
    La rilevanza  della  questione,  pertanto,  viene  in  ogni  caso
confermata. 
    19. La questione di legittimita' costituzionale di  che  trattasi
risulta altresi' non manifestamente infondata,  per  le  ragioni  che
seguono. 
    19.1 E' di tutta evidenza che le norme di legge appena  descritte
rientrano nella categoria delle cd  leggi  provvedimento,  ovvero  di
quelle leggi le quali incidono su un numero determinato e limitato di
destinatari, e presentano un contenuto particolare e concreto: per la
definizione, si veda per tutte Corte cost. 20 novembre 2013  n.  275.
E' infatti evidente che destinatari delle  norme  in  questione  sono
solamente  quei  soggetti,   i   quali   abbiano   i   requisiti   di
partecipazione previsti dal comma 3 di cui si e' detto, persone  che,
in teoria, potrebbero essere indicate anche nominativamente. 
    19.2 Cio' posto, per  costante  giurisprudenza  della  Corte,  le
leggi provvedimento non sono di per se' contrarie alla  Costituzione,
la quale non contiene alcuna riserva  agli  organi  amministrativi  o
esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto; devono pero'
sottostare «ad un rigoroso scrutinio di  legittimita'  costituzionale
per il pericolo di disparita' di trattamento insito in previsioni  di
tipo particolare e derogatorio»: cosi' ancora la citata  sentenza  n.
275/2013. 
    20. Applicando tali principi  al  caso  di  specie,  il  Collegio
dubita della conformita' delle  norme  in  esame  al  disposto  degli
articoli 3, 51 e 97 ultimo comma Cost. 
    In particolare, com'e'  noto,  l'art.  51  comma  1  prima  parte
dispone che «Tutti i cittadini dell'uno o  dell'altro  sesso  possono
accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive  in  condizioni
di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge». 
    Il  principio  di  uguaglianza  e'  poi  stabilito  in   generale
dall'art. 3. 
    Infine, l'art. 97  comma  4  prevede  che  «Agli  impieghi  nelle
pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo  i  casi
stabiliti dalla legge». 
    20.1 La giurisprudenza di codesta Corte interpreta  il  requisito
del «pubblico concorso» di cui all'art. 97 comma 4 nel senso che esso
sia rispettato ove l'accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di
una procedura con tre requisiti di massima, sui quali, fra le  molte,
Corte costituzionale 24 giugno 2010 n. 225 e 13 novembre 2009 n. 293. 
    20.2 In primo luogo, essa deve essere aperta, nel  senso  che  vi
possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini. 
    In secondo  luogo,  deve  trattarsi  di  una  procedura  di  tipo
comparativo, volta cioe' a selezionare i migliori fra gli  aspiranti.
Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso  che  essa
deve  consentire  di  verificare  che  i  candidati   posseggano   la
professionalita' necessaria a svolgere le  mansioni  caratteristiche,
per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire. 
    Con  specifico  riguardo  alla  scuola,  codesta  Corte  ha   poi
affermato nella sentenza 9 febbraio 2011  n.41  che  il  merito  deve
costituire il criterio ispiratore della disciplina  del  reclutamento
del personale docente e nella sentenza 6 dicembre 2017 n. 251 che una
disposizione  la  quale  impedisca  di  realizzare  la   piu'   ampia
partecipazione possibile al  concorso,  in  condizioni  di  effettiva
parita', contraddice tale criterio. 
    Ne consegue, pertanto, che e' costituzionalmente illegittima,  in
particolare per quanto riguarda il personale docente,  la  previsione
di una procedura di reclutamento ristretta la quale  limiti  in  modo
irragionevole la possibilita' di accesso dall'esterno. 
    20.3 Sempre la giurisprudenza di codesta Corte ha  affermato  che
la  regola  del  pubblico  concorso  ammette  eccezioni  «rigorose  e
limitate» - cosi' per tutte la citata sentenza 293/2009,  subordinate
a due requisiti. 
    In  primo  luogo,  esse  devono  rispondere  ad  una   «specifica
necessita' funzionale» dell'amministrazione, ovvero  a  «peculiari  e
straordinarie ragioni di interesse pubblico», come detto sempre nella
sentenza 293/2009. In proposito, e' stato chiarito che non  integrano
valide ragioni di interesse pubblico ne' l'esigenza di consolidare il
precariato ne' quella di  venire  incontro  a  personali  aspettative
degli aspiranti - cosi' C. cost. 3 marzo  2006  n.81-  ne'  tantomeno
esigenze   strumentali   di   gestione   del   personale   da   parte
dell'amministrazione - come ritenuto da C. cost. 4 giugno 2010 n.195.
Ancora con  specifico  riferimento  alla  scuola,  codesta  Corte  ha
ritenuto, con la citata sentenza n. 251/2017, che si  e'  pronunciata
proprio su un diverso profilo di legittimita'  dell'art.  17  decreto
legislativo  n.  59/2017,  relativo  ad  una  ulteriore   limitazione
all'accesso al concorso riservato, che la finalita'  di  assorbimento
del precariato, in quanto legata ad esigenze di natura straordinaria,
non e'  ...  replicabile  in  riferimento  al  sistema  ordinario  di
reclutamento, il quale presuppone il  superamento  della  prospettiva
dell'emergenza,  attraverso   il   raggiungimento   degli   obiettivi
programmati», argomentazione estensibile, secondo logica, a tutte  le
limitazioni di accesso alla procedura. 
    Al contrario, un concorso riservato puo' essere giustificato solo
quando  si  tratti  di  esigenze  desumibili   da   funzioni   svolte
dall'amministrazione,  cosi'  sempre  la  sentenza  195/2010,  e   in
particolare   quando   si   tratti    di    consolidare    specifiche
professionalita'  che  non  si   potrebbero   acquisire   all'esterno
dell'amministrazione, e quindi giustificano che ci si rivolga solo  a
chi gia' ne e' dipendente in una data posizione, come affermato dalla
sentenza n. 293/2009. 
    In secondo luogo, le eccezioni alla regola del pubblico  concorso
devono prevedere comunque adeguati accorgimenti idonei a garantire la
professionalita' del personale assunto, come ritenuto, sempre fra  le
molte, da Corte costituzionale del 29 aprile 2010 n. 149. 
    21. Nel caso di specie, i parametri appena delineati appaiono non
rispettati. 
    La procedura di cui alle norme in esame rappresenta  all'evidenza
un'eccezione alla regola del pubblico concorso -perche'  come  si  e'
detto e' aperta soltanto a  soggetti  ben  determinati,  e  non  alla
generalita' degli aspiranti che sarebbero in possesso  dei  requisiti
di professionalita' richiesti per il ruolo  da  ricoprire,  tanto  in
base alla disciplina previgente, quanto  in  base  a  quella  che  lo
stesso decreto legislativo n. 59/2017 vorrebbe introdurre a regime- e
non e' sorretta dai presupposti necessari per legittimarla. 
    La procedura in esame appare in primo luogo istituita in  assenza
delle  peculiari  ragioni  di  interesse   pubblico   richieste   per
giustificarla. 
    In proposito, e' sufficiente richiamare quanto detto in  tema  di
rilevanza circa il modo in cui e' determinata la platea dei possibili
partecipanti. 
    Nel sistema attuale, infatti,  il  possesso,  ovvero  il  mancato
possesso, di un'abilitazione all'insegnamento dipende da  circostanze
non legate al merito, ma soltanto casuali, ovvero in sintesi  estrema
dall'essersi o no trovati, per ragioni anagrafiche, o  di  residenza,
nella posizione di poter partecipare ad uno dei  percorsi  abilitanti
ordinari  di  cui  si  e'  detto,  ovvero  dall'avere  o  no   potuto
frequentare una SSIS ovvero un TFA, ovvero ancora  dall'avere  potuto
usufruire di un PAS, legato quest'ultimo, come pure si e'  detto,  ad
una circostanza ulteriore a sua volta casuale, ovvero all'avere o  no
prestato servizio come docente precario. 
    Per le stesse ragioni, ovvero la selezione degli aventi titolo in
base a criterio sostanzialmente casuale, non e' garantito il rispetto
del criterio del merito. 
    Non si potrebbe infine ritenere che tale tipo  di  procedura  sia
legittimata dall'intento di stabilizzare il precariato,  argomentando
dalla parte finale del  comma  3  dell'art.  17,  che  nel  prevedere
l'ulteriore   restrizione   all'accesso   al   concorso,   dichiarata
illegittima dalla Corte con la sentenza n.  251/2017,  la  giustifica
con il «fine di superare  il  precariato  e  ridurre  il  ricorso  ai
contratti a termine». 
    Essa e' infatti prevista all'interno  del  sistema  ordinario  di
reclutamento  e,  come  ritenuto  dalla  citata  sentenza   251/2017,
presuppone che l'emergenza relativa sia superata, o per lo  meno  sia
stata affrontata con gli interventi  legislativi  precedenti,  ovvero
con il piano straordinario di assunzioni di cui all'art. 1, commi 108
e seguenti, della legge 13 luglio 2015, n. 107 
    22. Alla luce delle considerazioni che precedono appare  pertanto
in  via  principale  rilevante  e  non  manifestamente  infondata  la
questione di legittimita' costituzionale del comma 2 lettera b) e del
comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n. 59
sotto il profilo del rispetto degli artt. 3, 51 comma 1 prima  parte,
97 comma 4 Cost. 
    23. Si esamina in secondo  luogo  la  questione  di  legittimita'
costituzionale dei medesimi commi 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17
del decreto legislativo n. 59/2017 nella sola parte in cui  escludono
dal concorso i dottori di ricerca, questione che come si e' detto  ad
avviso del Collegio si pone in via subordinata, ovvero per il caso in
cui l'intervento legislativo di che trattasi venga  ritenuto  in  se'
legittimo. 
    24. In punto rilevanza, si  richiama  quanto  detto  a  proposito
della questione principale. La  norma  in  questione  e'  sicuramente
applicabile alla fattispecie in esame. 
    Come si e' detto, infatti, la legittimita' dell'atto impugnato, e
quindi la legittimita' dell'esclusione del  ricorrente  dal  concorso
straordinario di cui si tratta, stanno e cadono con  la  legittimita'
costituzionale  della  norma  del  comma  3,  che  non   prevede   la
possibilita' di una sua partecipazione. 
    In  dipendenza  dall'accoglimento  o   non   accoglimento   della
questione, pertanto, il ricorso va accolto ovvero respinto. 
    25. Anche la questione di legittimita'  costituzionale  ulteriore
di che  trattasi,  nell'ipotesi  di  legittimita'  della  complessiva
procedura straordinaria, risulta non manifestamente infondata. 
    Il Collegio dubita infatti che sia conforme a  ragionevolezza,  e
quindi all'art. 3 Cost, la disparita' di trattamento fra  i  soggetti
di cui al comma 3 dell'art. 17 decreto legislativo  n.  59/2017  e  i
dottori di ricerca. 
    Il dottorato di ricerca infatti, come ritenuto  anche  da  questo
Giudice, fra le molte, nella  sentenza  Sezione  VI  28  luglio  2017
n.3797, rappresenta il piu' alto titolo di studio previsto dal nostro
ordinamento, poiche' -come previsto dall'art. 4 comma 1  della  legge
del 3 luglio 1998 n. 210, che gli  ha  conferito  l'assetto  attuale-
fornisce «le competenze necessarie per esercitare  ...  attivita'  di
ricerca di alta qualificazione». Al di la' poi di tale  dichiarazione
di principio, il dottorato, ovvero la semplice frequenza al  relativo
corso, abilita all'insegnamento presso le universita', ovvero  presso
il  corso  di  istruzione  immediatamente   superiore   alla   scuola
secondaria, ai sensi dell'art. 4 comma 8 della  legge  del  3  luglio
1998 n.210, per cui «Le universita'  possono,  in  base  ad  apposito
regolamento, affidare ai dottorandi di ricerca una limitata attivita'
didattica sussidiaria  o  integrativa  che  non  deve  in  ogni  caso
compromettere l'attivita' di formazione alla ricerca». 
    E' del tutto evidente che le limitazioni previste da  tale  norma
sono dettate unicamente dalla necessita' che il tempo  dedicato  alla
docenza non vada a discapito della ricerca, cui  il  dottorando  deve
per definizione dedicarsi, e non denotano in alcun  modo  un  livello
inferiore della docenza impartita dal dottorando stesso. 
    Appare pertanto illogico  che  nel  piu',  ovvero  l'abilitazione
all'insegnamento nell'universita', istituzione  di  grado  superiore,
non sia compreso  il  meno,  ovvero  l'abilitazione  all'insegnamento
della stessa materia nell'istituzione di grado inferiore,  ovvero  la
scuola superiore. 
    26. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dei commi 2 lettera b) e  comma  3  dell'art.  17  del
decreto legislativo n. 59/2017, nella sola parte in cui escludono dal
concorso  i  dottori  di  ricerca,  sotto  il  profilo  del  rispetto
dell'art. 3 Cost,  il  che  come  detto  presuppone  la  legittimita'
complessiva della procedura straordinaria cui il comma si riferisce. 
    27. Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della  legge  11  marzo
1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio  di  Stato  e'
sospeso fino alla definizione dell'incidente di costituzionalita'. 
    28. Ai sensi dell'art. 23, quarto comma,  della  legge  11  marzo
1953, n. 87,  la  presente  ordinanza  sara'  comunicata  alle  parti
costituite e notificata al Presidente  del  Consiglio  dei  Ministri,
nonche' comunicata ai Presidenti della  Camera  dei  Deputati  e  del
Senato della Repubblica. 
    29. Per completezza si osserva  che  l'accoglimento  nei  termini
suddetti della eccezione di legittimita' costituzionale  delle  norme
in esame preclude  l'esame  dell'eccezione  di  loro  conformita'  al
diritto europeo sollevata  in  subordine  dal  ricorrente  appellante
nella citata memoria 28 agosto 2018. 
    Come e' noto infatti, la Corte costituzionale si  configura  essa
stessa  come  giudice  a  quo  ai  fini  di   un   eventuale   rinvio
pregiudiziale, che essa stessa, ove lo ritenga,  puo'  disporre  dopo
esaminati i profili della questione di propria esclusiva competenza. 
    30. Quanto sin qui esposto comporta  che  si  debba  ritenere  il
fumus del ricorso;  di  conseguenza,  per  tutelare  le  ragioni  del
ricorrente appellante,  che  sarebbero  irreparabilmente  compromesse
dalla sua mancata partecipazione al concorso in questione, si dispone
in via cautelare la sua ammissione con riserva allo stesso. 
    31. Spese di fase al definitivo. 
 
                               P.Q.M. 
 
    Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Sesta),
pronunciando sul ricorso n. 5233/2018 R.G, cosi' provvede: 
      a) dichiara in principalita'  rilevante  e  non  manifestamente
infondata ai sensi e  sotto  i  profili  di  cui  in  motivazione  la
questione di legittimita' costituzionale del comma 2 lettera b) e del
comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13  aprile  2017,  n.
59, nella parte in cui prevedono un concorso per l'accesso  ai  ruoli
dei docenti della scuola secondaria riservato, ai sensi del  comma  3
citato, alle sole categorie dei docenti in  possesso,  alla  data  di
entrata in vigore del  decreto  legislativo  n.  citato,  del  titolo
abilitante   all'insegnamento   nella   scuola   secondaria   o    di
specializzazione di sostegno per  i  medesimi  gradi  di  istruzione,
degli  insegnanti  tecnico-pratici  iscritti  nelle  graduatorie   ad
esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto  sempre
alla data di entrata in vigore del  decreto  legislativo  n.  citato,
nonche' dei docenti che conseguono il titolo di specializzazione  per
il sostegno entro il 30 giugno 2018, nell'ambito di procedure avviate
entro la data di entrata in vigore del decreto legislativo n. stesso; 
      b)  dichiara,  per  il  caso  di  ritenuta  infondatezza  della
questione di cui sopra, rilevante e non manifestamente  infondata  ai
sensi e sotto i  profili  di  cui  in  motivazione  la  questione  di
legittimita' costituzionale del comma 2 lettera  b)  e  del  comma  3
dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n. 59,  nella
parte in cui non consente la partecipazione per  l'accesso  ai  ruoli
dei docenti della scuola secondaria riservato  ai  soggetti  previsti
dalle norme in questione anche a coloro i quali abbiano conseguito il
dottorato di ricerca di cui all'art. 4 comma  1  della  legge  del  3
luglio 1998 n. 210 in materia coerente con la classe di concorso  per
la quale concorrono; 
      c) dispone la sospensione  del  presente  giudizio  davanti  al
Consiglio di Stato e ordina alla Segreteria l'immediata  trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale; 
      d) ordina che, a cura della Segreteria, la  presente  ordinanza
sia comunicata alle parti costituite e notificata al  Presidente  del
Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica; 
      e) nelle more, dispone l'ammissione con riserva del  ricorrente
appellante al concorso di cui in epigrafe; 
      f) spese di fase al definitivo. 
    Cosi' deciso in Roma nella camera  di  consiglio  del  giorno  30
agosto 2018 con l'intervento dei magistrati: 
    Sergio Santoro, Presidente 
    Diego Sabatino, consigliere 
    Bernhard Lageder, consigliere 
    Francesco Gambato Spisani, consigliere, estensore 
    Davide Ponte, consigliere 
 
                       Il Presidente: Santoro 
 
 
                                         L'estensore: Gambato Spisani