AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE

DELIBERA 13 febbraio 2019 

Linee guida n. 13 recanti «La  disciplina  delle  clausole  sociali».
(Delibera n. 114). (19A01304) 
(GU n.50 del 28-2-2019)
 
                     IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' 
                      NAZIONALE ANTICORRUZIONE 
 
Premessa. 
 
  Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 213, comma
2, del decreto legislativo n. 50 del  2016  (di  seguito  Codice  dei
contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile
2017, n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono  indicazioni
circa le modalita' di applicazione e di  funzionamento  dell'istituto
della clausola sociale, da considerare non vincolanti. 
 
1. Finalita' e contesto normativo. 
 
  1.1 Ai sensi dell'art. 50 del  Codice  dei  contratti  pubblici  le
stazioni  appaltanti  inseriscono,  nella  lex  specialis  di   gara,
comunque  denominata,  specifiche  clausole  volte  a  promuovere  la
stabilita' occupazionale del personale impiegato. 
  1.2 Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste
Linee guida, sono consentite in base all'art.  3,  comma  1,  lettera
qqq) del Codice dei contratti pubblici. 
 
2. Ambito di applicazione. 
 
  2.1 La disciplina recata dall'art.  50  del  Codice  dei  contratti
pubblici si applica agli affidamenti  di  appalti  e  concessioni  di
lavori e di servizi diversi da quelli di  natura  intellettuale,  con
particolare riguardo a quelli ad alta intensita' di  manodopera.  Per
servizi  di  natura  intellettuale,  si  intendono  i   servizi   che
richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via
eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio  assicurativo
e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in  cui,  anche
eventualmente in parallelo all'effettuazione di attivita'  materiali,
il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che  richiedono  una
specifica e  qualificata  competenza  professionale,  prevalente  nel
contesto della prestazione erogata rispetto alle attivita'  materiali
e all'organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio,  pertanto,  non
ha natura intellettuale per il  solo  fatto  di  essere  prestato  da
personale soggetto all'obbligo di iscrizione in albi professionali. 
  2.2 Le stazioni appaltanti possono prevedere  la  clausola  sociale
anche in appalti non ad alta intensita' di manodopera, con esclusione
(oltre ai servizi di natura intellettuale): 
    degli appalti di fornitura; 
    degli appalti di natura occasionale. 
  Laddove l'oggetto del contratto comprenda in  modo  scindibile  sia
prestazioni  afferenti  ad  attivita'  assoggettate  all'obbligo   di
previsione della clausola sociale, sia  prestazioni  non  soggette  a
tale obbligo, la  clausola  sociale  si  applica  limitatamente  alle
attivita'  ricadenti  nell'obbligo  di  previsione   della   clausola
sociale. 
  Resta ferma la facolta' per la  stazione  appaltante  di  estendere
l'applicazione della clausola sociale alle attivita' non assoggettate
all'obbligo, purche' non escluse ai sensi dell'art. 50 del Codice dei
contratti pubblici. 
  Nella determina a contrarre le stazioni  appaltanti  esplicitano  i
presupposti per l'applicazione della clausola sociale,  nei  casi  in
cui sussiste l'obbligo di previsione, ovvero motivano in ordine  alla
scelta effettuata negli altri casi. 
  2.3 Ai sensi dell'art. 36 del Codice  dei  contratti  pubblici,  le
clausole sociali possono  essere  previste  anche  negli  affidamenti
sotto soglia. 
  2.4 La disciplina delle clausole sociali e' inoltre applicabile  ai
settori speciali, in considerazione del  richiamo  operato  dall'art.
114, comma 1, del  Codice  dei  contratti  pubblici  alla  disciplina
contenuta negli articoli da 1 a 58. 
  2.5  La  clausola   sociale,   salvo   diversa   previsione   della
contrattazione collettiva, non si applica  al  personale  utilizzato,
nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici. 
 
3. L'applicazione delle clausole sociali. 
 
  3.1 La stazione appaltante, sussistendo le condizioni  oggettive  e
soggettive di applicazione dell'art.  50  del  Codice  dei  contratti
pubblici,  inserisce  la  clausola  sociale  all'interno  della   lex
specialis di gara. L'operatore  economico  accetta  espressamente  la
clausola sociale e l'obbligo e' riportato nel contratto. 
  3.2 L'obbligo richiede, in  ogni  caso,  che  siano  rispettate  le
seguenti condizioni: 
    il contratto di cui si tratta e'  oggettivamente  assimilabile  a
quello in essere. L'inserimento di clausole  volte  alla  tutela  dei
livelli occupazionali non e' legittimo qualora non sussista,  per  la
stazione  appaltante,  alcun  contratto  in  essere  nel  settore  di
riferimento, ovvero il contratto in essere  presenti  un'oggettiva  e
rilevante   incompatibilita'   rispetto   a   quello   da   attivare.
L'incompatibilita' e'  oggettiva  quando  pertiene  alle  prestazioni
dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente
soggettivi attinenti agli operatori economici. Non sussiste di regola
incompatibilita' laddove  il  contratto  di  cui  si  tratta  preveda
prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo il caso in
cui, per l'entita' delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle
prestazioni  dedotte,  risulti  complessivamente   mutato   l'oggetto
dell'affidamento; 
    l'applicazione   della   clausola   sociale   non   comporta   un
indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento  del  personale
utilizzato  dall'impresa  uscente,  dovendo   tale   obbligo   essere
armonizzato  con  l'organizzazione  aziendale  prescelta  dal   nuovo
affidatario. Il riassorbimento  del  personale  e'  imponibile  nella
misura e  nei  limiti  in  cui  sia  compatibile  con  il  fabbisogno
richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione
e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.  Tale  principio  e'
applicabile  a  prescindere  dalla  fonte  che  regola  l'obbligo  di
inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice  dei
contratti pubblici). 
  3.3 Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, si  considera
di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media  del
personale impiegato nei sei mesi  precedenti  la  data  di  indizione
della nuova procedura di affidamento. 
  3.4 Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del
personale da assorbire, la stazione appaltante  indica  gli  elementi
rilevanti  per  la  formulazione  dell'offerta  nel  rispetto   della
clausola  sociale,  in  particolare  i  dati  relativi  al  personale
utilizzato nel contratto in corso di  esecuzione,  quali:  numero  di
unita',  monte  ore,   CCNL   applicato   dall'attuale   appaltatore,
qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianita', sede di lavoro,
eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge  12
marzo  1999,  n.  68,  ovvero  mediante  fruizione  di   agevolazioni
contributive previste dalla legislazione vigente. E' fatto  salvo  il
diritto dei  concorrenti  di  richiedere,  in  modo  analitico,  alla
stazione appaltante  i  dati  ulteriori  ritenuti  necessari  per  la
formulazione  dell'offerta  nel  rispetto  della  clausola   sociale.
Qualora la  stazione  appaltante  non  fosse  in  possesso  dei  dati
richiesti, la stessa provvede a  richiederli  all'operatore  uscente,
prestando  particolare  attenzione  all'anonimato   delle   richieste
pervenute, e a renderli noti a tutti  i  potenziali  concorrenti.  Le
stazioni appaltanti valutano inoltre  la  possibilita'  di  inserire,
negli schemi contrattuali,  specifiche  clausole  che  obbligano  gli
appaltatori a fornire le informazioni sul  personale  utilizzato  nel
corso dell'esecuzione contrattuale. 
  3.5 La stazione appaltante prevede, nella documentazione  di  gara,
che il concorrente alleghi all'offerta un progetto  di  assorbimento,
comunque denominato, atto ad  illustrare  le  concrete  modalita'  di
applicazione della clausola sociale, con particolare  riferimento  al
numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla  relativa
proposta contrattuale (inquadramento  e  trattamento  economico).  La
mancata presentazione del progetto, anche a seguito  dell'attivazione
del soccorso  istruttorio,  equivale  a  mancata  accettazione  della
clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo  punto  5.1.
Il rispetto delle  previsioni  del  progetto  di  assorbimento  sara'
oggetto di monitoraggio da parte della  stazione  appaltante  durante
l'esecuzione del contratto. 
 
4. Il rapporto con i contratti collettivi. 
 
  4.1 Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il
contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto
all'oggetto prevalente dell'affidamento, tenuto  conto  del  richiamo
espresso, disposto dall'art. 50 del Codice  dei  contratti  pubblici,
all'art. 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonche' di
quanto stabilito dall'art. 30, comma  4,  del  Codice  dei  contratti
pubblici. L'operatore economico subentrante applica  le  disposizioni
sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla
stazione appaltante. E' comunque fatta salva l'applicazione, ove piu'
favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto  collettivo
nazionale prescelto dall'operatore economico. 
 
5. Conseguenze del mancato adempimento. 
 
  5.1 La mancata  accettazione  della  clausola  sociale  costituisce
manifestazione della volonta' di  proporre  un'offerta  condizionata,
come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si  impone
l'esclusione dalla gara. 
  5.2 L'esclusione, viceversa, non e'  fondata  nell'ipotesi  in  cui
l'operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti
di compatibilita' con la propria organizzazione d'impresa, secondo  i
termini evidenziati al paragrafo 3. 
  5.3 L'inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale
comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla  legge  ovvero  dal
contratto.  Nello  schema  di  contratto   le   stazioni   appaltanti
inseriscono clausole risolutive espresse  ovvero  penali  commisurate
alla gravita' della  violazione.  Ove  ne  ricorrano  i  presupposti,
applicano l'art. 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici. 
 
6. Entrata in vigore. 
 
  6.1 Le presenti Linee guida entrano in vigore quindici giorni  dopo
la loro  pubblicazione  nella  Gazzetta  Ufficiale  della  Repubblica
italiana. 
 
    Roma, 13 febbraio 2019 
 
                                               Il Presidente: Cantone 

                              --------- 
 
  Approvate  dal  Consiglio  dell'Autorita'  nell'adunanza   del   13
febbraio 2019. 
  Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data  19  febbraio
2019. 
    Il segretario: Esposito