IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA'
NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Premessa.
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 213, comma
2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei
contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile
2017, n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono indicazioni
circa le modalita' di applicazione e di funzionamento dell'istituto
della clausola sociale, da considerare non vincolanti.
1. Finalita' e contesto normativo.
1.1 Ai sensi dell'art. 50 del Codice dei contratti pubblici le
stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara,
comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la
stabilita' occupazionale del personale impiegato.
1.2 Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste
Linee guida, sono consentite in base all'art. 3, comma 1, lettera
qqq) del Codice dei contratti pubblici.
2. Ambito di applicazione.
2.1 La disciplina recata dall'art. 50 del Codice dei contratti
pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di
lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con
particolare riguardo a quelli ad alta intensita' di manodopera. Per
servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che
richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via
eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo
e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche
eventualmente in parallelo all'effettuazione di attivita' materiali,
il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una
specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel
contesto della prestazione erogata rispetto alle attivita' materiali
e all'organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non
ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da
personale soggetto all'obbligo di iscrizione in albi professionali.
2.2 Le stazioni appaltanti possono prevedere la clausola sociale
anche in appalti non ad alta intensita' di manodopera, con esclusione
(oltre ai servizi di natura intellettuale):
degli appalti di fornitura;
degli appalti di natura occasionale.
Laddove l'oggetto del contratto comprenda in modo scindibile sia
prestazioni afferenti ad attivita' assoggettate all'obbligo di
previsione della clausola sociale, sia prestazioni non soggette a
tale obbligo, la clausola sociale si applica limitatamente alle
attivita' ricadenti nell'obbligo di previsione della clausola
sociale.
Resta ferma la facolta' per la stazione appaltante di estendere
l'applicazione della clausola sociale alle attivita' non assoggettate
all'obbligo, purche' non escluse ai sensi dell'art. 50 del Codice dei
contratti pubblici.
Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti esplicitano i
presupposti per l'applicazione della clausola sociale, nei casi in
cui sussiste l'obbligo di previsione, ovvero motivano in ordine alla
scelta effettuata negli altri casi.
2.3 Ai sensi dell'art. 36 del Codice dei contratti pubblici, le
clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti
sotto soglia.
2.4 La disciplina delle clausole sociali e' inoltre applicabile ai
settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall'art.
114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici alla disciplina
contenuta negli articoli da 1 a 58.
2.5 La clausola sociale, salvo diversa previsione della
contrattazione collettiva, non si applica al personale utilizzato,
nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.
3. L'applicazione delle clausole sociali.
3.1 La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e
soggettive di applicazione dell'art. 50 del Codice dei contratti
pubblici, inserisce la clausola sociale all'interno della lex
specialis di gara. L'operatore economico accetta espressamente la
clausola sociale e l'obbligo e' riportato nel contratto.
3.2 L'obbligo richiede, in ogni caso, che siano rispettate le
seguenti condizioni:
il contratto di cui si tratta e' oggettivamente assimilabile a
quello in essere. L'inserimento di clausole volte alla tutela dei
livelli occupazionali non e' legittimo qualora non sussista, per la
stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di
riferimento, ovvero il contratto in essere presenti un'oggettiva e
rilevante incompatibilita' rispetto a quello da attivare.
L'incompatibilita' e' oggettiva quando pertiene alle prestazioni
dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente
soggettivi attinenti agli operatori economici. Non sussiste di regola
incompatibilita' laddove il contratto di cui si tratta preveda
prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo il caso in
cui, per l'entita' delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle
prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l'oggetto
dell'affidamento;
l'applicazione della clausola sociale non comporta un
indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale
utilizzato dall'impresa uscente, dovendo tale obbligo essere
armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo
affidatario. Il riassorbimento del personale e' imponibile nella
misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno
richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione
e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio e'
applicabile a prescindere dalla fonte che regola l'obbligo di
inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei
contratti pubblici).
3.3 Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, si considera
di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media del
personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione
della nuova procedura di affidamento.
3.4 Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del
personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi
rilevanti per la formulazione dell'offerta nel rispetto della
clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale
utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di
unita', monte ore, CCNL applicato dall'attuale appaltatore,
qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianita', sede di lavoro,
eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12
marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni
contributive previste dalla legislazione vigente. E' fatto salvo il
diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla
stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la
formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale.
Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati
richiesti, la stessa provvede a richiederli all'operatore uscente,
prestando particolare attenzione all'anonimato delle richieste
pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le
stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilita' di inserire,
negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli
appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel
corso dell'esecuzione contrattuale.
3.5 La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara,
che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di assorbimento,
comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalita' di
applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al
numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa
proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La
mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione
del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della
clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1.
Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sara'
oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante
l'esecuzione del contratto.
4. Il rapporto con i contratti collettivi.
4.1 Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il
contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto
all'oggetto prevalente dell'affidamento, tenuto conto del richiamo
espresso, disposto dall'art. 50 del Codice dei contratti pubblici,
all'art. 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonche' di
quanto stabilito dall'art. 30, comma 4, del Codice dei contratti
pubblici. L'operatore economico subentrante applica le disposizioni
sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla
stazione appaltante. E' comunque fatta salva l'applicazione, ove piu'
favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo
nazionale prescelto dall'operatore economico.
5. Conseguenze del mancato adempimento.
5.1 La mancata accettazione della clausola sociale costituisce
manifestazione della volonta' di proporre un'offerta condizionata,
come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone
l'esclusione dalla gara.
5.2 L'esclusione, viceversa, non e' fondata nell'ipotesi in cui
l'operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti
di compatibilita' con la propria organizzazione d'impresa, secondo i
termini evidenziati al paragrafo 3.
5.3 L'inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale
comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal
contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti
inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate
alla gravita' della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti,
applicano l'art. 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.
6. Entrata in vigore.
6.1 Le presenti Linee guida entrano in vigore quindici giorni dopo
la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
Roma, 13 febbraio 2019
Il Presidente: Cantone
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Approvate dal Consiglio dell'Autorita' nell'adunanza del 13
febbraio 2019.
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 19 febbraio
2019.
Il segretario: Esposito