IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA'
NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Premessa.
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 213, comma
2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei
contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile
2017, n. 56 (di seguito decreto correttivo) e contengono indicazioni
circa le modalita' di applicazione e di funzionamento dell'istituto
delle consultazioni preliminari di mercato, di cui agli articoli 66 e
67 del Codice. Le presenti Linee guida sono da considerare non
vincolanti.
1. Finalita' e contesto dell'istituto:
1.1 prima dell'avvio di una procedura selettiva, le stazioni
appaltanti possono svolgere consultazioni del mercato finalizzate
alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della
relativa procedura, nonche' a fornire informazioni agli operatori
circa le procedure programmate e i requisiti relativi alle stesse.
Non e' consentito l'uso delle consultazioni per finalita' meramente
divulgative;
1.2 le consultazioni preliminari di mercato possono perseguire,
altresi', lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione
appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in
relazione all'assetto del mercato, servendosi dell'ausilio di
soggetti qualificati;
1.3 la stazione appaltante puo' effettuare una consultazione
parziale, limitatamente agli aspetti da chiarire di un determinato
contratto;
1.4 la consultazione si svolge dopo la programmazione e prima
dell'avvio del procedimento per la selezione del contraente;
1.5 in considerazione delle finalita' proprie dell'istituto, non
e' consentito lo svolgimento di consultazioni in merito a procedure
selettive gia' avviate, anche se sospese;
1.6 le consultazioni di mercato vanno preferite quando l'appalto
presenta carattere di novita'. E' da escludersi l'applicazione
dell'istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a
prestazioni standard.
2. Ambito di applicazione:
2.1 le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte
per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, ai
sensi dell'art. 66, del Codice, indipendentemente dal valore della
commessa, nonche' delle concessioni, in considerazione del richiamo
operato dall'art. 164 del Codice. La disciplina si applica anche agli
appalti da affidare nei settori speciali, in forza del rinvio
contenuto nell'art. 122 del Codice;
2.2 le stazioni appaltanti procedenti curano, altresi', che la
procedura di consultazione non si sovrapponga ai procedimenti di
progettazione e ai concorsi di progettazione;
2.3 la consultazione preliminare di mercato non costituisce una
procedura di affidamento di un contratto pubblico. Le stazioni
appaltanti esplicitano, negli atti di avvio della consultazione
preliminare, le precise e distinte finalita' della stessa;
2.4 alle stazioni appaltanti non e' consentito in alcun modo, in
corso di consultazione preliminare, mutare la natura del relativo
procedimento;
2.5 le stazioni appaltanti curano, in particolare, che le
consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dal
dialogo competitivo che consiste in una vera e propria procedura di
scelta del contraente, con cui la stazione appaltante instaura un
dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi
piu' idonei a soddisfare le proprie necessita';
2.6 le stazioni appaltanti curano altresi' che le consultazioni
preliminari di mercato siano tenute distinte dalle indagini di
mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle
procedure negoziate, nei casi previsti all'art. 63, comma 6, ovvero
all'art. 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a
selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di
gara. Diversamente dalle procedure menzionate, la consultazione
preliminare di mercato non puo' costituire condizione di accesso alla
successiva gara;
2.7 la stazione appaltante si riserva la facolta' di
interrompere, modificare, prorogare, sospendere la procedura,
consentendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la restituzione
della documentazione eventualmente depositata, senza che cio' possa
costituire, in alcun modo, diritto o pretesa a qualsivoglia
risarcimento o indennizzo.
3. Il procedimento di consultazione:
3.1 la procedura di consultazione preliminare di mercato si
svolge nel rispetto degli articoli 66 e 67, nonche' dei principi di
non discriminazione e trasparenza;
3.2 le stazioni appaltanti pubblicano un avviso, denominato atto
o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale
rendono manifesto al mercato l'avvio del procedimento di
consultazione;
3.3 l'avviso di consultazione e' pubblicato nel profilo di
committente, nella sezione amministrazione trasparente, ferma
restando la possibilita' di disporre ulteriori forme di pubblicita',
secondo un criterio di proporzionalita';
3.4 l'avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei
presupposti e delle finalita' che, in concreto, giustificano il
ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la
consultazione puo' riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile
alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la
necessita' di evitare che gli apporti informativi forniti
costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i
contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al
prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano
l'effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della
successiva fase di selezione;
3.5 la consultazione puo' altresi' essere introdotta, in aggiunta
o in alternativa all'avviso pubblico previsto ai §§ 3.2 e 3.3,
mediante lettera di consultazione, nella misura in cui sia
indirizzata ad autorita' indipendenti. In casi eccezionali,
dipendenti dalla particolarita' del prodotto/servizio/opera, la
stazione appaltante, in aggiunta all'avviso pubblico di cui ai §§ 3.2
e 3.3, puo' indirizzare la consultazione anche a soggetti
determinati, nel rispetto comunque dei principi richiamati al § 3.1.
In ogni caso, la stazione appaltante conserva sempre la facolta', al
di fuori del procedimento di consultazione preliminare di cui agli
articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici, di interpellare
soggetti pubblici, ad esempio per richiedere pareri normativi o
tecnici;
3.6 gli avvisi o le lettere di consultazione, comunque
denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive della
stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti,
la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la
presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la
pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del
contratto, nonche' gli effetti di incompatibilita' determinati dalla
partecipazione alla consultazione e le modalita' di svolgimento della
procedura;
3.7 gli atti di consultazione, comunque denominati, chiariscono,
in ogni caso, che il contributo e' prestato gratuitamente, senza
diritto a rimborsi spese;
3.8 possono prendere parte alla consultazione preliminare, ai
sensi dell'art. 66, comma 2, del Codice, tutti i soggetti in grado di
fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi
collettivi e diffusi;
3.9 per la partecipazione alla consultazione, la stazione
appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli
articoli 80 e 83 del Codice, ne' procede alla relativa verifica;
3.10 i soggetti che partecipano alla consultazione forniscono
consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici
idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla
stazione appaltante procedente, relativamente all'individuazione del
fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a
soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti;
3.11 i contributi si conformano ai canoni di correttezza,
chiarezza e trasparenza. La stazione puo' indirizzare la
consultazione formulando domande o indicando questioni specifiche,
anche attraverso la predisposizione di un questionario;
3.12 i soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i
contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti
da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali,
commerciali o industriali, nonche' ogni altra informazione utile a
ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del
soggetto nel campo di attivita' di cui alla consultazione. I
partecipanti precisano altresi' se la divulgazione dei contributi
forniti dovra' avvenire in forma anonima.
4. Il procedimento selettivo a valle della consultazione:
4.1 le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi
ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto
alle effettive esigenze dell'amministrazione, e li utilizzano ai fini
dell'eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di
proporzionalita', trasparenza, concorrenza e non discriminazione;
4.2 le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a
garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del
candidato o dell'offerente o di un'impresa ad essi collegata alla
consultazione preliminare;
4.3 le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a
evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma
fornite in consultazione, comportino una lesione dei principi di
concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione;
4.4 costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell'art. 67,
comma 1, del Codice:
la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o
offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della
partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della
procedura;
la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle
offerte;
4.5 costituiscono misure adeguate ulteriori:
la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento
pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta;
4.6 in attuazione di quanto previsto ai precedenti paragrafi, la
stazione appaltante:
a) rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al
procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le
informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da
operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da
soggetti terzi che le abbiano fornite nell'interesse di specifici
operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante, nel
rispetto di quanto previsto al § 3.12, secondo periodo, puo'
limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che
non contengano informazioni coperte da diritti di privativa,
rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non
diffondibili in applicazione della pertinente normativa di
riferimento;
b) fissa congrui termini di ricezione delle offerte, che
consentano agli operatori economici di esaminare il materiale
acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche
della documentazione di gara e di partecipare al procedimento
selettivo.
5. L'esclusione dal procedimento selettivo:
5.1 ai fini della procedura selettiva, la stazione appaltante
elabora, in conformita' alle disposizioni dell'art. 68 del Codice, il
contenuto di dati, documenti e informazioni ricevuti attraverso la
consultazione preliminare;
5.2 la stazione appaltante procede a escludere dalla gara il
concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo
nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto
del principio della parita' di trattamento;
5.3 l'esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell'art.
80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate
dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il
vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente
alla consultazione preliminare;
5.4 l'esclusione dell'operatore economico ai sensi dell'art. 80,
comma 5, lettera e) puo' essere disposta ove sia dimostrato che
questi abbia intenzionalmente influenzato l'esito dell'indagine di
mercato. Non e' imputabile all'operatore economico l'eventuale
effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della
stazione appaltante;
5.5 il provvedimento di esclusione fornisce le ragioni sottese,
motivando espressamente sulle ragioni che non hanno consentito di
garantire in altro modo il rispetto del principio di parita' di
trattamento.
Roma, 6 marzo 2019
Il Presidente: Cantone
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Approvate dal Consiglio dell'Autorita' nell'adunanza del 6 marzo
2019.
Depositate presso la segreteria del Consiglio in data 14 marzo
2019.
Il segretario: Esposito