N. 51 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2018
Ordinanza del 6 dicembre 2018 del Collegio arbitrale di Catania nell'arbitrato in corso tra Arcalema s.r.l. contro Katia Domenica Mangano e Agata Rita Domenica Mangano. Farmacia - Norme di riordino del settore farmaceutico - Gestione societaria - Incompatibilita' della partecipazione alle societa' di capitali, di cui all'art. 7, comma 1, della legge n. 362 del 1991, con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. - Legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), art. 8, comma 1, lett. c).(GU n.15 del 10-4-2019 )
IL COLLEGIO ARBITRALE
composto dai signori:
prof. avv. Agatino Cariola, Presidente;
avv. Giovanna Fondacaro, componente;
avv. Enrico La Pergola, componente;
avv. Marco Cuttone, segretario,
nella procedura tra Arcalema s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Renato Sgroi Santagati e Giuliana Sgroi;
e le professoresse Katia Domenica Mangano e Agata Rita Mangano,
rappresentate e difese dall'avv. Pietro Paterniti;
Visti gli atti di causa;
Viste le disposizioni che regolano il procedimento arbitrale
adotta l'ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale
- articoli 134 della Costituzione e 23, della legge 11 marzo 1953, n.
87.
Premesso in fatto
L'Assessorato alla salute della Regione Siciliana, con D.D.G. 24
novembre 2012, ha approvato, ai sensi dell'art. 11, del decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27, il
bando di concorso pubblico straordinario per titoli, per il
conferimento di 222 sedi farmaceutiche di nuova istituzione e/o
vacanti nella Regione Siciliana.
Con successivo, D.D.G. 4 luglio 2016, n. 1229 dell'Assessorato
alla salute della Regione Siciliana e' stata approvata la graduatoria
del concorso straordinario, ed il dott. Ugo Leanza e' stato collocato
in posizione utile in graduatoria quale candidato vincitore.
Poi, l'Assessorato alla salute della Regione Siciliana con D.D.G.
18 gennaio 2018, n. 99 ha assegnato ai candidati vincitori le sedi
delle farmacie e preso atto delle accettazioni.
Conseguentemente, i dottori Ugo Leanza, Marina Arcidiacono, Maria
Novella Cardillo, Agata Rita Domenica Mangano hanno costituito, con
atto notarile del 22 marzo 2018, la societa' Arcalema s.r.l. avente
ad oggetto esclusivo l'attivita' di gestione di una o piu' farmacie.
Il capitale sociale di Arcalema s.r.l. e' stato fissato in euro
10.000,00 ed e' stato sottoscritto dal dott. Ugo Leanza per euro
2.500,00 pari al 25% del capitale sociale, dalla dott.ssa Marina
Arcidiacono per euro 2.500,00 pari al 25% del capitale sociale, dalla
dott.ssa Marina Arcidiacono per euro 2.500,00 pari al 25% del
capitale sociale, dalla dott.ssa Agata Rita Domenica Mangano per euro
2.500,00 pari al 25% del capitale sociale.
Successivamente, con atto dell'11 maggio 2018, le dottoresse
Katia Domenica Mangano e Agata Rita Domenica Mangano hanno concordato
e disposto la cessione, da parte della prima in favore della seconda,
della quota di partecipazione del capitale sociale di Arcalema s.r.l.
Senonche', Arcalema s.r.l. ha contestato alla dott.ssa Katia
Domenica Mangano la possibilita' di far parte della compagine sociale
in quanto docente universitaria dell'Universita' degli studi di
Catania.
In particolare, Arcalema s.r.l. ha evidenziato che la dott.ssa
Katia Domenica Mangano, poiche' legata ad un rapporto di lavoro
subordinato di docente universitario presso la detta Universita',
ricadrebbe nell'ipotesi di incompatibilita' prevista dall'art. 8,
comma 1, lettera c), della legge n. 362/1991 richiamata dalla legge
n. 124/2017.
Al contrario, la dott.ssa Mangano ha contestato quanto dedotto
dalla societa' ed ha ritenuto che non sussistesse alcuna condizione
di incompatibilita' atteso che il proprio rapporto di lavoro
esulerebbe dall'ambito di applicazione dell'art. 7 della legge n.
362/1991.
Successivamente, il 26 giugno 2018, Arcalema s.r.l. a fronte
delle contestazioni formulate dalla dott.ssa Katia Mangano, ed in
virtu' di quanto previsto dall'art. 27 dello statuto, ha presentato
istanza al presidente dell'Ordine degli avvocati di Catania per la
nomina di un Collegio arbitrale al fine di accertare e dichiarare
l'incompatibilita' della dott.ssa Katia Mangano chiedendone le
retrocessione della quota.
Ed infatti, l'art. 27 dello statuto sociale di Arcalema s.r.l.
prevede per tutte le controversie «che dovessero insorgere tra la
societa' ed i singoli soci, ovvero tra i soci medesimi, nonche' tra i
soci e gli organi sociali o tra i componenti degli stessi, in
dipendenza di affari sociali o della interpretazione ed esecuzione
del presente statuto [...] saranno deferite al giudizio di un arbitro
unico o di un Collegio arbitrale - composto da tre membri, tanto
l'uno quanto l'altro nominati, su istanza della parte piu' diligente,
dal Presidente del Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Catania».
Il Presidente dell'Ordine degli avvocati, con provvedimento 28
giugno 2018, ha nominato il Collegio arbitrale composto dagli arbitri
prof. avv. Agatino Cariola (Presidente), avv. Giovanna Fondacaro,
avv. Enrico La Pergola, che ha fissato per il 16 luglio 2018 la
comparizione delle parti innanzi al Collegio arbitrale.
All'udienza del 16 luglio 2018 hanno partecipato le parti
assistite dai rispettivi avvocati. Il Collegio arbitrale ha
dichiarato di accettare la nomina conferita, ha nominato come
segretario l'avv. Marco Cuttone, ed ha stabilito la sede
dell'arbitrato presso lo studio legale del Presidente, prof. avv.
Agatino Cariola in Catania, via Gabriello Carnazza n. 51, conferendo
a quest'ultimo l'incarico di estensore del lodo.
Il Collegio arbitrale, sempre all'udienza del 16 luglio 2018 ha
assegnato alle parti termine fino al 31 luglio 2018 per costituirsi
nel giudizio arbitrale, per la formulazione dei quesiti, per la
produzione dei documenti e per la formulazione di eventuali istanze
istruttorie. Il Collegio arbitrale, altresi', ha fissato il termine
del 15 settembre 2018 per la presentazione di eventuali memorie
replica, per la produzione di ulteriori documenti, per formulare
istanze istruttorie in replica e per precisare le domande in
conseguenza delle conclusioni della controparte.
Le parti si sono ritualmente costituite in giudizio nei termini
fissati.
Arcalema s.r.l. ha richiesto al Collegio arbitrale di accertare e
dichiarare l'incompatibilita' della dott.ssa Katia Mangano ai sensi
del combinato disposto tra gli articoli 7 e 8 della legge n. 362/1991
e per l'effetto di disporre, con qualsiasi formula che la dott.ssa
Katia Mangano retroceda alla cedente dott.ssa Agata Mangano la quota
di partecipazione acquisita con l'atto di cessione dell'11 maggio
2018 ed affinche' la cedente dott.ssa Agata Mangano accetti la detta
retrocessione; inoltre ha chiesto che la stessa dott.ssa Katia
Mangano, in qualsiasi modo, rimuova l'incompatibilita' che impedisce
ad Arcalema s.r.l. di ottenere le autorizzazioni necessarie per
l'apertura e la gestione della farmacia.
Le dottoresse Katia Mangano e Agata Mangano, invece, hanno
richiesto il rigetto delle domande presentate da Arcalema s.r.l.
poiche' infondate in fatto ed in diritto.
Le stesse hanno richiesto al Collegio arbitrale di ritenere e
dichiarare rilevante e non manifestamente infondata l'eccezione di
incostituzionalita' del combinato disposto degli articoli 7 e 8,
comma 1, della legge n. 362/1991, nella parte in cui si prevede che
la partecipazione alle societa' di capitali di cui all'art. 7, della
legge n. 362/1991 e' incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro
pubblico e privato per contrasto con gli articoli 1, 2, 3, 35, 41, 47
e 117 della Costituzione e rimettere, quindi, previa sospensione del
giudizio, gli atti alla Corte costituzionale.
Arcalema s.r.l. ha ritenuto di non intervenire sulla questione di
legittimita' costituzionale sollevata, limitandosi a prenderne atto e
rimettendosi, senza riserve, alla decisione del Collegio arbitrale.
All'udienza del 21 settembre 2018, il Collegio arbitrale, dato
atto dell'avvenuta costituzione delle parti, della formulazione dei
quesiti e dell'avvenuto deposito dei documenti offerti in
comunicazione, ha promosso la discussione nel contraddittorio tra le
parti. Ad esito della stessa udienza, il Collegio arbitrale si e'
riservato di assumere le proprie determinazioni.
Tutto cio' premesso in fatto, nella seduta del 6 dicembre 2018, a
scioglimento della riserva assunta all'udienza del 21 settembre 2018
il Collegio arbitrale ha adottato la decisione di rimettere alla
Corte costituzionale la questione di legittimita' della disciplina
risultante dagli articoli 7 e seguenti, della legge n. 352/1991 per i
seguenti
Motivi in diritto
1. Ai fini della definizione del presente giudizio arbitrale il
Collegio ritiene di dover sollevare - ai sensi dell'art. 23, della
legge 11 marzo 1953, n. 87 - questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 8, comma 1, lettera c), della legge n. 362 del 1991, nella
parte in cui prevede che la partecipazione alle societa' di capitali
di cui all'art. 7, comma 1, della medesima legge, sia incompatibile
con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, per le ragioni
che seguono.
2. In via preliminare, va precisato che questo Collegio arbitrale
rituale, costituito ai sensi dell'art. 27 dello statuto sociale di
Arcalema s.r.l., e' legittimato a sollevare questione di legittimita'
costituzionale, in virtu' di quanto affermato nella sentenza n.
376/2001 della Corte costituzionale e della successiva modifica
dell'art. 819-bis del codice di procedura civile, a norma del quale
«Ferma l'applicazione dell'art. 816-sexies, gli arbitri sospendono il
procedimento arbitrale con ordinanza motivata nei seguenti casi:
[...] 3) quando rimettono alla Corte costituzionale una questione di
legittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87».
Invero, secondo l'insegnamento della giurisprudenza
costituzionale, «in un assetto costituzionale nel quale e' precluso
ad ogni organo giudicante tanto il potere di disapplicare le leggi,
quanto quello di definire il giudizio applicando leggi di dubbia
costituzionalita', anche gli arbitri - il cui giudizio e'
potenzialmente fungibile con quello degli organi giurisdizionali -
debbono utilizzare il sistema di sindacato incidentale sulle leggi
[...]. Gli arbitri rituali possono e debbono sollevare
incidentalmente questione di legittimita' costituzionale delle norme
di legge che sono chiamati ad applicare, quando risulti impossibile
superare il dubbio attraverso l'opera interpretativa» (Corte
costituzionale 28 novembre 2001, n. 376; Corte costituzionale 9
maggio 2014, n. 123).
Tali condizioni sussistono senz'altro nel caso di specie.
3. Va subito evidenziato che la decisione in merito all'eccezione
di illegittimita' costituzionale dell'art. 8, comma 1, lettera c),
della legge n. 362 del 1991, nel testo vigente a seguito delle
modifiche introdotte dall'art. 1, comma 157, lettera b), della legge
n. 124 del 2017, sia certamente rilevante ai fini del presente
giudizio. Non v'e' dubbio, infatti, che dall'eventuale declaratoria
di illegittimita' costituzionale della disposizione impugnata derivi
un cambiamento del quadro normativo, cui questo Collegio deve far
riferimento per risolvere la controversia dinnanzi ad esso
instaurata.
Come noto, il requisito della rilevanza, di cui all'art. 23,
comma 2, della legge n. 87 del 1953, esprime «un legame di carattere
obiettivo tra il giudizio di costituzionalita' e quello principale,
commisurato all'interesse dell'ordinamento di prevenire ogni
possibilita' che il giudice applichi nel processo principale una
norma anticostituzionale» (Corte costituzionale, sentenza n.
1012/1988).
Siffatto legame e' sussistente nel caso in esame.
Questo giudicante, infatti, e' chiamato a dirimere la
controversia insorta tra la societa' Arcalema s.r.l. e le odierne
convenute, rispettivamente cedente e cessionaria di quote della
predetta societa'. Nella specie Arcalema s.r.l. contesta tale atto di
cessione per «evidente e insanabile incompatibilita' di cui all'art.
8, comma primo, lettera c), della legge n. 362 del 1991, cosi' come
e' richiamato dalla legge n. 124/2017» della cessionaria, Agata Rita
Domenica Mangano, docente universitaria dell'Universita' di Catania.
Conseguentemente, da parte attrice e' richiesto a questo arbitro di
«accertare e dichiarare l'incompatibilita' della socia prof.ssa Agata
Mangano, ai sensi del combinato disposto dell'art. 7 e dell'art. 8,
primo comma, lettera c), della legge n. 362 del 1991, cosi' come
espressamente richiamati e modificati dalla legge n. 124/2017» e,
«per l'effetto, disporre, con qualsiasi formula, affinche' la
prof.ssa Agata Mangano retroceda alla cedente dott.ssa Katia Mangano
la quota di partecipazione acquisita con l'atto di cessione dell'11
maggio 2018 ed affinche' la cedente dott.ssa Katia Mangano accetti la
detta retrocessione; o affinche' la stessa prof.ssa Agata Mangano, in
qualsiasi modo, rimuova l'incompatibilita' che impedisce alla
Arcalema s.r.l. di ottenere l'autorizzazione all'apertura ed alla
gestione della farmacia vinta all'esito del concorso straordinario
per nuove sedi farmaceutiche in Sicilia».
L'interesse della societa' attrice, dunque, si radica
nell'esigenza di rimozione della causa di incompatibilita' che si
ritiene sussistere in capo alla prof.ssa Agata Mangano;
incompatibilita' che quest'ultima, alla luce della novella
legislativa del 2017, ritiene nella specie non sussistere. Da qui, la
persistente opposizione alla retrocessione della quota e, al
contempo, alla rimozione della rilevata causa di incompatibilita'.
Per la risoluzione della controversia l'adita Autorita'
giudicante, compreso questo Collegio arbitrale, dovra'
preliminarmente valutare se sussista o no la lamentata
incompatibilita' della prof.ssa Mangano a far parte della compagine
sociale di una s.r.l., il cui scopo sociale e' quello di acquisire la
titolarita' di una sede di farmacia, soprattutto laddove si consideri
che gli attuali soci della societa' attrice risultano avere diritto
all'assegnazione della titolarita' di una nuova sede farmaceutica, in
forza del D.D.G. n. 99 del 18 gennaio 2018.
Nel valutare la rilevanza, invero, il Collegio «non deve
percorrere l'itinerario dell'esame del merito della causa principale,
essendo necessario e sufficiente che ricorra una situazione tale,
valutata a priori in limine litis, per cui la disposizione contestata
sia applicabile ai fini della decisione del giudizio a quo» (Corte
costituzionale, sentenza n. 1012 del 1988).
Segnatamente questo giudicante e' chiamato a dare applicazione
all'art. 8, comma 1, lettera c), della legge n. 362 del 1991, come
modificato dall'art. 1, comma 157, lettera b), della legge n. 124 del
2017 (d'ora in poi, legge concorrenza 2017).
Per quanto di interesse, giova ricordare l'attuale formulazione
dell'art. 7, commi 1 e 2, della legge n. 362 del 1991, a tenore del
quale: «a) Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le
persone fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le
societa' di persone, le societa' di capitali e le societa'
cooperative a responsabilita' limitata (art. 7, comma 1); b) Le
societa' di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione
di una farmacia. La partecipazione alle societa' di cui al comma 1 e'
incompatibile con qualsiasi altra attivita' svolta nel settore della
produzione e informazione scientifica del farmaco, nonche' con
l'esercizio della professione medica. Alle societa' di cui al comma 1
si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 8
(art. 7, comma 2)».
Il successivo art. 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991 - non
coinvolto dalle modifiche della legge sulla concorrenza 2017 -
stabilisce che: «La partecipazione alle societa' di cui all'art. 7,
salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, e'
incompatibile: a) nei casi di cui all'art. 7, comma 2, secondo
periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio,
direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi
rapporto di lavoro pubblico e privato».
La possibilita' di acquisire la titolarita' di farmacie private,
dunque, e' oggi riconosciuta oltre che alle persone fisiche e alle
societa' di persone, anche alle societa' di capitali. Al contempo,
l'art. 7, comma 2, terzo periodo, continua ad estendere - «per quanto
compatibili» - anche ai soci delle societa' di capitali le cause di
incompatibilita', gia' previste dall'art. 8, comma 1, della legge n.
362 del 1991. In particolare, tale ultima disposizione, alla lettera
c), stabilisce che la partecipazione alle societa' di cui all'art. 7
della medesima legge - e, quindi, dopo la novella del 2017, anche
alle societa' di capitali - e' incompatibile «con qualsiasi rapporto
di lavoro pubblico e privato».
Nel caso in esame, la cessionaria e' ad oggi docente
nell'Universita' di Catania, col quale ente, dunque, intrattiene un
regolare rapporto di lavoro (di diritto pubblico).
Ne consegue che, per la soluzione della controversia, questo
Collegio non puo' prescindere dall'applicazione del disposto
normativo surriferito.
Peraltro, pur non potendo rinvenire, ad oggi, la formazione di
indirizzi giurisprudenziali consolidati e tali da configurare ipotesi
di diritto vivente con l'indicazione riportata infra sub 5, si
segnala sul punto l'intervento, in sede consultiva, del Consiglio di
Stato, che con parere del 3 gennaio 2018, al fine di superare taluni
aspetti di criticita' evidenziati in sede applicativa, ha ritenuto di
adottare una lettura estensiva del perimetro di applicabilita' del
richiamato art. 8, comma 1, lettera c), della legge n. 362 del 1991:
per un verso, facendo rientrare nella locuzione «rapporto di lavoro»
anche forme di lavoro autonomo e non solo subordinato; per altro
verso, ritenendo «di non poter escludere dall'applicazione della
disposizione le ipotesi in cui la partecipazione si sostanzi in un
mero conferimento di capitali» (punto 42.5 del parere).
A parere di questo Collegio, tuttavia, l'applicazione dell'art.
7, comma 2, terzo periodo, nel vigente testo, in combinato disposto
con l'art. 8, comma 1, lettera c), determinerebbe - come si avra'
modo di meglio argomentare in punto di non manifesta infondatezza
della prospettata questione - la lesione di numerosi precetti
costituzionali.
Da quanto osservato, dunque, consegue che la questione di
legittimita' costituzionale promossa da questo Collegio e' rilevante
ai fini della risoluzione della presente controversia, assumendo
carattere pregiudiziale rispetto alla definizione nel merito della
lite insorta tra le parti.
4. Questo giudicante, nella consapevolezza che «le leggi non si
dichiarano costituzionalmente illegittime perche' e' possibile darne
interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di
darne)» (Corte costituzionale, sentenza n. 356 del 1996), ritiene al
contempo che, in sede applicativa, non possa darsi un'interpretazione
costituzionalmente orientata alla normativa derivante dal combinato
disposto degli articoli 7, commi 1 e 2, e dell'art. 8, comma 1,
lettera c), della legge n. 362 del 1991, come risultanti in seguito
alle modifiche apportate dall'art. 1, comma 157, lettera b), della
legge n. 124 del 2017, nella parte in cui si esclude che possa
partecipare ad una societa' di capitali per l'apertura e la gestione
di una farmacia, in qualita' di socio capitalista, chiunque abbia in
essere qualsiasi rapporto di lavoro, pubblico o privato.
Tali tentativi di interpretazione costituzionalmente conforme
finirebbero per tradursi, di fatto, in una sostanziale
disapplicazione della normativa de qua; disapplicazione che non puo'
essere ammessa, in un sistema di giustizia costituzionale accentrato,
ove spetta alla sola Corte costituzionale l'eventuale caducazione di
disposizioni e norme ritenute dal giudice a quo costituzionalmente
illegittime.
Sotto questo profilo non appare persuasivo la pur pregevole e
raffinata tesi di parte convenuta di ricondurre entro il quadro
costituzionale il disposto normativo, della cui legittimita'
costituzionale questo giudicante, invece, dubita.
Secondo la difesa della convenuta, infatti, per la retta
interpretazione del vigente art. 7, comma 1, in combinato disposto
con l'art. 8, lettera c), della legge n. 362 del 1991, non puo'
prescindersi dall'inciso «per quanto compatibili», contenuto
nell'ultimo alinea del precitato art. 7, comma 2, nel testo
modificato dalla legge concorrenza 2017. Piu' precisamente, a parere
della convenuta, con tale specificazione il legislatore avrebbe
demandato all'interprete in sede applicativa la valutazione di
compatibilita' delle clausole di esclusione alla partecipazione
societaria; ne conseguirebbe che l'incompatibilita' con qualsiasi
rapporto di lavoro pubblico e privato sarebbe coerente, e quindi
compatibile, solo con il precedente modello organizzativo che, al
fine di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita da un
farmacista, consentiva la titolarita' dell'esercizio di una farmacia
a societa' esclusivamente di persone al fine di garantire la assoluta
prevalenza dell'elemento professionale su quello imprenditoriale e
commerciale. Sicche' un'interpretazione coerente e sistematica dello
stratificato complesso normativo in essere escluderebbe per le
societa' di capitali, in quanto non compatibile ai sensi del secondo
comma dell'art. 7 della legge n. 362 del 1991, l'incompatibilita' dei
soci con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. In
particolare, la causa di esclusione di cui all'art. 8, lettera c), al
piu', potrebbe ritenersi compatibile, anche nel nuovo regime
introdotto dalla legge sulla concorrenza del 2017, per i soci delle
sole societa' di persone. A parere della convenuta, in particolare,
data l'eterogeneita' delle nuove possibilita' di gestione di una
farmacia introdotte dalla legge concorrenza del 2017, e' lo stesso
legislatore che con l'inciso «per quanto compatibili» riconosce la
non tassativita' e, comunque, la non applicabilita' a tutte le
molteplici forme di gestione di una farmacia ora consentite
dall'ordinamento delle cause di incompatibilita' previste dall'art. 8
della legge n. 362 del 1991 e, segnatamente, di quella relativa a
qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, logicamente
inconciliabile col regime e le peculiarita' di una societa' di
capitali, nella quale il socio capitalista non e' tenuto a svolgere
alcuna prestazione lavorativa a favore della societa', ne' a compiti
di amministrazione della stessa; le societa' di capitali nel nuovo
assetto normativo puo' ben essere titolare dell'esercizio di una
farmacia privata a condizione che la direzione venga affidata ad un
farmacista abilitato, anche non socio.
Nella prospettata interpretazione parte convenuta fa leva
sull'inciso «in quanto compatibili», contenuto nell'art. 7, comma 2,
terzo periodo. Al contempo, pero', siffatta lettura trascura di
rilevare la chiara ed invalicabile formulazione dell'art. 8, comma 1,
della legge n. 362 del 1991, a tenore del quale «la partecipazione
alle societa' di cui all'art. 7» e' incompatibile, tra l'altro, con
qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato. Tra le societa' di
cui all'art. 7 sono annoverate anche le societa' di capitali, senza
distinzione alcuna con le societa' di persone. Ne consegue che le
incompatibilita' previste dall'art. 8 della citata legge n. 362 del
1991 non solo si riferiscono alla partecipazione a tutti i tipi
sociali previsti dal vigente art. 7, comma 1, della medesima legge,
ma anche a tutti i soci di tali societa'.
A suffragare, del resto, la difficolta' di leggere secundum
Constitutionem la normativa oggetto della presente questione soccorre
il gia' richiamato parere del Consiglio di Stato. Al punto 37 del
pronunciamento del massimo organo della giustizia amministrativa si
precisa, infatti, che la formulazione dell'art. 7, comma 2, ultimo
periodo «da' adito a dubbi interpretativi in ordine al reale ambito
operativo della stessa. Secondo una rigida interpretazione letterale,
invero, le ipotesi di incompatibilita' di cui all'art. 8, comma 1,
verrebbero sottoposte ad una condizione di compatibilita' ex art. 7,
comma 2, terzo periodo, unicamente nell'ipotesi in cui a partecipare
ad una societa' di farmacia sia un'altra societa' di farmacia di cui
all'art. 7, comma 1. Diversamente, ritenendo che il filtro della
compatibilita' debba essere applicato in generale con riferimento
alla partecipazione alle societa' di cui all'art. 7, comma 1, si
finirebbe per considerare modulabili in via interpretativa i divieti
di cui all'art. 8, comma 1. Questi ultimi, del resto, risultano
chiaramente concepiti per soci che, al momento della scrittura della
norma, dovevano, necessariamente, essere farmacisti. In tal modo,
portando alle estreme conseguenze questa tesi, si potrebbe affermare
che il sistema sanzionatorio ivi previsto riguarderebbe
esclusivamente coloro che, soci o direttori responsabili, siano
farmacisti iscritti all'albo. A conferma di cio' si fa notare che la
sospensione nella direzione della farmacia prevista dal comma 3
dell'art. 8 per il caso di violazione si riferisce a soggetti con
tale qualifica.
Per converso, il regime di incompatibilita' di cui all'art. 7,
comma 2, secondo periodo, riguarderebbe qualsiasi socio».
In altri termini, nella prospettiva adottata dalla convenuta,
l'inciso «in quanto compatibili» consentirebbe a questo Decidente di
porsi ultra litteram legis, ma di ricondurre entro l'alveo
costituzionale quel che costituzionale non e'. Ed infatti, se si
seguisse la proposta di interpretazione costituzionalmente conforme
avanzata da parte convenuta, questo giudicante si troverebbe a dover
modulare in via interpretativa i divieti di cui all'art. 8, comma 1,
della legge n. 362 del 1991.
Siffatta modulazione - del resto, stigmatizzata dallo stesso
Consiglio di Stato nel citato parere - e' preclusa a questo Collegio
per almeno due ordini di ragioni.
In primo luogo, la formulazione dell'art. 8, comma 1, non
distingue tra societa' di capitali e societa' di persone, ma uniforma
lo status dei soci dell'una e dell'altra. Ragionando nei termini
prospettati da parte convenuta, si giungerebbe, quindi, ad una
sostanziale disapplicazione del disposto legislativo, piu' che ad
un'applicazione in senso costituzionalmente orientato. In secondo
luogo, si verte in materia di incompatibilita': in considerazione del
carattere tassativo e di stretto rigore di tali norme, destinate ad
incidere in senso limitativo sulla posizione giuridica del
destinatario della prescrizione, come e' preclusa l'estensione in via
ermeneutica delle cause stabilite da espresse previsioni legislative,
cosi' pure risulterebbe oltremodo discutibile (e non
costituzionalmente ammesso) stabilire in via interpretativa il
perimetro di operativita' delle relative previsioni legislative,
allargandone o restringendone i confini a seconda del tipo
societario. Non v'e' dubbio, infatti, che la valutazione di
compatibilita', rimessa in sede applicativa ad operazioni
ermeneutiche del tutto discrezionali in punto di modulazione
interpretativa delle regole di incompatibilita', violerebbe
imprescindibili esigenze di oggettivita' e di preventiva
conoscibilita' di regole di tal fatta.
Per tale ultimo motivo, ad esempio, questo Decidente non
condivide l'esito interpretativo del Consiglio di Stato, che nel
citato parere ha esteso la causa di incompatibilita' di cui all'art.
8, comma 1, lettera c), a qualunque forma di lavoro intessuta dal
socio con altro datore di lavoro e persino con i committenti,
comprendendovi, dunque, anche ipotesi di lavoro autonomo, laddove
invece la lettera della legge rimanda al solo rapporto di lavoro
subordinato.
La determinazione delle cause di incompatibilita' e', dunque, una
scelta rimessa al solo legislatore, le cui statuizioni semmai,
laddove ritenute in contrasto con la Costituzione, possono essere
sindacate solo dal giudice delle leggi.
Le suesposte ragioni inducono il Collegio arbitrale a ritenere
«improbabile» o, comunque, «difficile» (Corte costituzionale,
sentenza n. 42 del 2017) la prospettazione nel caso di specie di una
soluzione interpretativa conforme a Costituzione; interpretazione che
indurrebbe, piuttosto, ad una inammissibile disapplicazione del
dettato legislativo.
5. L'impossibilita' di pervenire ad un'interpretazione
costituzionalmente conforme e' confermata dall'unica decisione che a
conoscenza di questo Collegio e' intervenuta sulla vicenda. Infatti
in una vicenda che appare simile TAR Lazio, II, 17 settembre 2018, n.
5488, ord., ha ritenuto inconferente l'argomento secondo il quale un
professore universitario associato a tempo pieno potesse mantenere il
rapporto di lavoro in quanto non coinvolto nella gestione della
farmacia, «atteso che la previsione normativa richiamata appare
stabilire una correlazione necessaria tra contitolarita' e cogestione
della farmacia, quale conseguenza della partecipazione congiunta alla
procedura per l'assegnazione della sede». E' vero che Consiglio
di Stato, III, 19 ottobre 2018, n. 5105, ha sospeso il provvedimento
amministrativo impugnato in quella vicenda, ma senza entrare nel
merito della questione.
Cio' costituisce un indubbio segno che la novella del 2017 e'
ritenuta non modificare la precedente disciplina del 1991.
6. La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 8, comma
1, lettera c), nella parte in cui stabilisce che la partecipazione
alle societa' di capitali, di cui all'art. 7, comma 1, della legge n.
362 del 1991, sia incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro
pubblico o privato e' non manifestamente infondata con riferimento
agli articoli 2, 3, 4, 11, 35, 41, 47 e 117, comma 1, della
Costituzione.
6.1 A parere del Collegio, innanzitutto, la parificazione tra
soci di societa' di persone e soci di societa' di capitali, titolari
di farmacie, quanto al regime di incompatibilita', non trova
giustificazione alcuna nell'ordinamento, con l'effetto che, nella
specie, l'art. 8, comma 1, lettera c), della legge n. 362 del 1991,
si pone in primo luogo in contrasto con l'art. 3 della Costituzione,
sotto il profilo dell'assoluta arbitrarieta' e irragionevolezza delle
scelte operate dal legislatore nell'equiparare situazioni
oggettivamente diverse.
6.2 Come noto, il legislatore - gia' nella disciplina contenuta
nel codice civile - attribuisce alle societa' di capitali
caratteristiche affatto diverse rispetto alle societa' di persone.
Le societa' di capitali, infatti, si caratterizzano per la
prevalenza del capitale rispetto all'elemento soggettivo; il che
significa che i soci rispondono per le obbligazioni assunte dalla
societa' nei limiti del capitale in esse conferito, rappresentato a
seconda del tipo societario da azioni o quote, e che il loro
patrimonio personale non potra' mai (salvo nel caso di fideiussione
personale del socio e in quello dei soci accomandatari delle societa'
in accomandita per azioni) essere aggredito dai creditori sociali. In
buona sostanza, rispetto alle societa' di persone, alle societa' di
capitali l'ordinamento riconosce la personalita' giuridica e, quindi,
un'autonomia patrimoniale perfetta. Nelle societa' di capitali,
inoltre, il potere di amministrazione e' svincolato dalla qualita' di
socio con la conseguenza che da quest'ultima deriva solo l'esercizio
delle funzioni di controllo e la partecipazione agli utili e alle
perdite, mentre l'amministrazione puo' spettare anche a soggetti
diversi dai soci.
6.3 Cio' rilevato, ai fini di meglio spiegare le ragioni della
paventata incostituzionalita' per irragionevole parificazione di
trattamento, occorre procedere preliminarmente all'individuazione
della ratio della sopra citata causa di incompatibilita', per
verificarne la tenuta in relazione al livellamento che, per effetto
della norma qui impugnata, viene operato dal legislatore.
6.3.1 Giova premettere che la disciplina delle incompatibilita'
di cui all'art. 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991 e' stata
calibrata su un modello societario affatto diverso rispetto a quello
introdotto dalla novella del 2017.
Ai sensi della legge n. 362 del 1991, potevano aversi soltanto
societa' di persone costituite da farmacisti in possesso dei
requisiti di idoneita' ed in tali societa' la direzione della
farmacia (e la conseguente responsabilita') doveva essere affidata
sempre ad uno dei soci, con conseguente fungibilita' dei soci stessi
nella direzione della farmacia. E' in questo quadro che venivano
dettate le cause di incompatibilita' di cui all'art. 8 e, in
particolare, quella prevista dalla lettera c) oggetto della presente
questione.
In altri termini, le incompatibilita' previste dall'art. 8
rappresentavano il riflesso del regime di incompatibilita' stabilito
per i farmacisti da altre (e ormai anacronistiche) disposizioni
dell'ordinamento.
Sul punto va ricordato il testo unico delle leggi sanitarie
(approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265), tutt'ora in
parte (ritenuto) vigente e che traspose, in larga parte, il contenuto
della legge 22 maggio 1913, n. 468 (c.d. legge Giolitti). In tale
ultimo intervento legislativo si affermo' il principio secondo cui
l'esercizio della farmacia rispondesse ad esigenze pubblicistiche di
assistenza farmaceutica alla popolazione, con conseguente attrazione
in capo allo Stato della relativa funzione. Ne discendeva che lo
Stato poteva esercitare tale funzione o in modo diretto attraverso i
comuni, o in via mediata attraverso concessione ad personam,
attribuita tramite concorso a soggetti privati in possesso della
laurea in farmacia. Il regime della titolarita' era, dunque, ispirato
al principio della personalita' dell'autorizzazione all'apertura di
farmacie: la concessione durava, infatti, quanto la vita del
titolare.
Tale disciplina era chiaramente ispirata a principi difficilmente
coniugabili con l'attuale assetto costituzionale dei rapporti tra
pubblici poteri e diritti nonche' alle trasformazioni del settore.
Cosi', ad esempio, nella parte dedicata all'esercizio del
servizio farmaceutico, il testo unico era del tutto coerente con il
trattamento legislativo all'epoca riservato all'esercizio della
professione intellettuale che era «protetta» e riservata
esclusivamente ad una persona fisica in possesso di specifici
requisiti: un singolo professionista con l'obbligo di eseguire
personalmente l'incarico assunto, salva una limitata possibilita' di
avvalersi, sotto la propria responsabilita', di sostituti e
ausiliari.
Il Capo II del Titolo II del testo unico, intitolato «Del
servizio farmaceutico» (articoli 104 e seguenti) sanciva, infatti,
quale principio base, la regola inderogabile della personalita'
dell'autorizzazione amministrativa all'apertura e all'esercizio della
farmacia, stabilendone, conseguentemente, l'incedibilita'. L'art. 112
prevedeva che «l'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia
e' strettamente personale e non puo' essere ceduta o trasferita ad
altri. E' vietato il cumulo di due o piu' autorizzazioni in una sola
persona» e, pertanto, ai sensi dell'art. 122 «la vendita al pubblico
di medicinali ... non e' permessa che ai farmacisti e deve essere
effettuata nella farmacia sotto la responsabilita' del titolare della
medesima».
Coerentemente, l'art. 119 disponeva che «il titolare autorizzato
di ciascuna farmacia e' personalmente responsabile del regolare
esercizio della farmacia stessa».
Ben si comprende, dunque, che il quadro legislativo
sinteticamente richiamato non consentiva forme «non personali»
dell'attivita' farmaceutica, che veniva annoverata tra le professioni
intellettuali protette.
Con la riforma Mariotti del 1968 (leggi numeri 221 e 475) fu, per
un verso, attenuato il rigore della legge Giolitti, soprattutto
attraverso la reintroduzione della facolta' di trasferire le
farmacie, condizionandola ad un insieme di vincoli e limitazioni,
successivamente modificati dalla legge n. 362/1991. Per altro verso,
invece, la struttura esclusivamente personalistica dell'attivita' di
gestione della farmacia fu ulteriormente potenziata: la normativa di
riforma impose, infatti, l'eliminazione delle societa' sopravvissute
alle varie vicende legislative, stabilendo all'art. 20 che entro un
anno dalla sua entrata in vigore le farmacie ancora intestate a
societa' di qualunque natura dovessero essere trasferite a un
farmacista.
La disciplina del 1968 fu, ancora una volta, integralmente
ispirata alla simmetria tra status di farmacista, titolarita' e
gestione di farmacie private.
Invero, la gestione della farmacia doveva essere diretta e
personale da parte del titolare, con conseguente, necessaria
corrispondenza tra conduzione economica e gestione professionale da
parte del farmacista.
Del tutto coerente alle premesse di fondo della riforma Mariotti
era, dunque, la previsione contenuta nell'art. 13 della legge n. 475
del 1968, a tenore del quale «il titolare di una farmacia ed il
direttore responsabile non possono ricoprire posti di ruolo
nell'amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e
titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque
pubblici, ne' esercitare la professione di propagandista di prodotti
medicinali. Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora
a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli,
dovra' dimettersi dal precedente impiego e l'autorizzazione alla
farmacia sara' rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento
di accettazione delle dimissioni».
Cio' trovava la propria ragion d'essere nella sopra rilevata
simmetria tra status di farmacista e titolarita'/gestione della
farmacia stessa, nonche' sulla segnalata prevalenza dell'elemento
professionale su quello imprenditoriale dell'attivita' di
dispensazione del farmaco.
La segnalata simmetria tra status di farmacista professionista,
titolarita' e gestione di farmacie private e' rimasta
nell'ordinamento giuridico italiano pur dopo l'intervento di riordino
del settore farmaceutico, realizzato con legge n. 362 del 1991, che
introdusse rilevanti novita' rispetto al passato.
L'art. 7, comma 1, della legge n. 362/1991 riservava, infatti, la
titolarita' dell'esercizio della farmacia privata oltre che alle
persone fisiche, a societa' di persone ed a societa' cooperative a
responsabilita' limitata.
Nelle ipotesi di farmacie sociali, la citata disposizione
stabiliva, per un verso, che tali societa' dovessero avere come
oggetto esclusivo la gestione di una farmacia e, per altro verso, che
tutti i soci dovessero essere farmacisti in possesso dei requisiti di
idoneita' previsti dalla normativa di settore e iscritti all'albo
della provincia, in cui la farmacia aveva sede. La direzione della
farmacia gestita dalla societa' doveva essere affidata ad uno dei
soci, che ne assumeva la relativa responsabilita'. Ne conseguiva che,
pur all'interno di gestioni societarie, direzione tecnica e
responsabilita' della gestione patrimoniale della farmacia dovessero
comunque far capo ad uno dei soci-farmacisti. Conformemente, al
quarto comma della citata disposizione, si stabiliva che il
direttore, qualora si verificassero a suo carico le condizioni di
incapacita' previste dal comma 2 dell'art. 11 della legge 2 aprile
1968, n. 475, fosse sostituito temporaneamente da un altro socio. Si
prevedeva, inoltre, un peculiare regime della successione nelle quote
sociali di societa' di persone titolari di farmacie (commi 9 e 10).
Il citato parallelismo si rifletteva, altresi', sulla disciplina
delle incompatibilita' nella gestione societaria, dettata dall'art. 8
della legge n. 362 del 1991 con riguardo al peculiare schema delle
societa' di persone delineato dall'art. 7 della medesima legge.
Con il piu' volte ricordato intervento riformatore contenuto
nella legge concorrenza del 2017, si e' inteso superare la pregressa
simmetria tra status professionale di farmacista da una parte e
titolarita'/gestione della farmacia dall'altro.
6.3.2 Con particolare riguardo all'incompatibilita' di cui alla
lettera c), non v'e' dubbio che essa trovava la propria ratio
nell'esigenza di garantire che i soci (tutti farmacisti) di farmacie
gestite attraverso le peculiari forme delle societa' di persone
facessero confluire le loro energie lavorative all'interno della
societa'. Invero, il genus delle societa' di persone, prescelto dal
legislatore del 1991 come possibile alternativa alla titolarita'
uninominale della farmacia privata, e' caratterizzato, di regola, non
solo dalla responsabilita' illimitata e solidale dei soci per le
obbligazioni sociali, ma anche dall'attribuzione congiunta (ex
articoli 2257 e 2258 del codice civile) del potere di
amministrazione. Ciascun socio risulta, in ragione dell'assenza di
personalita' giuridica delle societa' de quibus, compartecipe della
titolarita' dell'esercizio farmaceutico.
A sostegno di tale lettura, si e' soliti richiamare l'art. 119
del T.U.LL.SS., di cui al regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, a
tenore del quale «il farmacista, responsabile del regolare esercizio
della farmacia di cui e' titolare deve assicurare l'espletamento
corretto degli obblighi connessi all'esercizio della farmacia»; ed
infatti, da tale disposto si sono ricavate le incompatibilita' oggi
previste dall'art. 8, comma 1, della legge n. 352 del 1991,
sull'assunto che lo svolgimento di ogni altra attivita' lavorativa
potesse, in qualche modo, interferire sul corretto espletamento degli
obblighi connessi all'esercizio della farmacia.
Non puo' trascurarsi, tuttavia, che il regio decreto 27 luglio
1934, n. 1265 fu parametrato su un modello di farmacia interamente
calibrato sulla persona fisica del farmacista titolare di farmacia,
cui incombe l'obbligo di assicurare l'espletamento corretto del
servizio. Cosi' pure, dunque, l'art. 8, comma 1, della legge n. 352
del 1991 e' stato in origine parametrato su un modello societario
diverso da quello delle societa' di capitali.
Risulta coerente con quella impostazione l'art. 13 della legge n.
475 del 1968, a tenore del quale «il titolare di una farmacia ed il
direttore responsabile non possono ricoprire posti di ruolo
nell'amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e
titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque
pubblici, ne' esercitare la professione di propagandista di prodotti
medicinali. Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora
a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli,
dovra' dimettersi dal precedente impiego e l'autorizzazione alla
farmacia sara' rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento
di accettazione delle dimissioni». Si tratta, infatti, di una
incompatibilita' dettata con riguardo alla persona fisica del
farmacista e applicabile, semmai, nel ben diverso regime stabilito
per (talune tipologie) di soci di societa' di persone.
Tanto basterebbe per affermare che la ratio sottesa alla causa di
incompatibilita' di cui all'art. 8, comma 1, lettera c), ne
giustifica l'applicazione alle sole societa' di persone o, comunque,
ad assetti societari a queste in qualche modo riconducibili.
Ed infatti, a seguito dell'entrata in vigore della legge
concorrenza 2017 e, nella specie, dell'estensione alle societa' di
capitali della titolarita' di farmacie, ai sensi dell'art. 7, comma
1, della legge n. 352 del 1991, la scelta legislativa di ricondurre
entro il perimetro di applicazione della causa di incompatibilita' di
cui all'art. 8, comma 1, lettera c), della legge n. 352 del 1991,
anche la partecipazione a societa' di capitali si traduce, gia' sotto
questo limitato profilo, in una manifesta irragionevolezza della
normativa de qua. Invero, se si considera il possibile ricorso alla
costituzione di societa' di capitali, dove il socio capitalista di
regola non svolge alcuna prestazione a favore della societa', ne'
tanto meno e' tenuto ex lege allo svolgimento di attivita' lavorativa
a favore della stessa, si giunge a concludere che il socio che
conferisce solo capitale, ma non presta alcun servizio lavorativo a
favore della societa', puo' svolgere qualsiasi attivita' lavorativa
e, certamente, non puo' essere costretto ad una involontaria (o, se
si vuole, legislativamente imposta) disoccupazione.
In altri termini, l'espletamento corretto degli obblighi connessi
all'esercizio della farmacia non risulta vulnerato sic et simpliciter
nelle ipotesi di proprieta' della farmacia in capo ad una societa',
in cui il socio, che non abbia assunto alcun obbligo di prestazione
lavorativa a favore della stessa societa', si limiti al solo
conferimento di capitale.
Peraltro, il modello dell'art. 119 T.U.LL.SS. si riferisce (in
una dizione risalente all'epoca pre-repubblicana) al farmacista
responsabile della farmacia di cui egli stesso e' titolare. Ai sensi
dell'art. 7, comma 3, della legge n. 362 del 1991, cosi' come
riformulato dalla legge del 2017, e' previsto, invece, il ricorso ad
un direttore tecnico farmacista non socio, che assume al contempo la
responsabilita' della farmacia. Ne consegue che in siffatta ultima
ipotesi, sarebbe oltremodo irragionevole ritenere che il socio
capitalista, che non assuma la direzione tecnica e la responsabilita'
della farmacia, debba al contempo non intrattenere nessun altro
rapporto di lavoro, per dir cosi', esterno. Inoltre, se si pone mente
alla possibile partecipazione - ammessa a seguito dell'intervento
legislativo del 2017 - in societa' di capitali titolari di farmacie
di soci non farmacisti, la predetta causa di incompatibilita' con lo
svolgimento di qualsiasi attivita' lavorativa imporrebbe di
addivenire alla inammissibile conclusione di escludere, dal novero
dei soci di societa' di capitali titolari di farmacie, ogni soggetto
regolarmente occupato e gia' percettore di reddito.
Come e' noto poi, di una societa' di capitali puo' essere socia
anche un'altra societa'. Nulla esclude, dunque, che la compagine
sociale di una societa' titolare di farmacia possa essere costituita
sia da persone fisiche che da persone giuridiche. Allora, la
previsione di una causa di incompatibilita' consistente
nell'esistenza di rapporti di lavoro pubblico o privato, che e'
ovviamente applicabile solo nei confronti di un socio persona fisica,
determina un'irragionevole disparita' di trattamento rispetto ai soci
costituiti da persone giuridiche nei cui confronti tale causa di
incompatibilita' non e' nemmeno ipotizzabile.
6.4 La parificazione del regime di incompatibilita' alla
partecipazione alle societa' titolari di farmacie non trova, del
resto, giustificazione nel peculiare regime previsto dall'ordinamento
italiano in materia di vendita al dettaglio di farmaci.
E' noto l'indirizzo interpretativo segnato dalla Corte
costituzionale, secondo cui il servizio gestito dalle farmacie e'
«preordinato al fine di assicurare una adeguata distribuzione dei
farmaci, costituendo parte della piu' vasta organizzazione
predisposta a tutela della salute» (sentenza n. 430 del 2007). Ne
segue che «sotto il profilo funzionale, i farmacisti sono
concessionari di un pubblico servizio» (sentenza n. 448 del 2006). In
questo senso la Consulta, nella sentenza n. 87 del 2006, ha affermato
che «la complessa regolamentazione pubblicistica dell'attivita'
economica di rivendita dei farmaci e' infatti preordinata al fine di
assicurare e controllare l'accesso dei cittadini ai prodotti
medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale
diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo,
sia il carattere professionale sia l'indubbia natura commerciale
dell'attivita' del farmacista».
Invero, nella «complessa regolamentazione pubblicistica
dell'attivita' economica di rivendita dei farmaci» rispetto alla
quale non e' possibile isolare uno degli elementi senza tenere conto
della disciplina nella sua globalita', «l'individuazione del punto di
equilibrio tra i diversi interessi e' affidato al legislatore, cui e'
rimessa la relativa valutazione, fermo rimanendo il limite della non
irragionevolezza delle scelte compiute» (Corte costituzionale,
sentenza n. 150 del 2011).
Se e' pur vero che il servizio gestito dalle farmacie e'
finalizzato alla realizzazione dell'interesse pubblico alla massima
tutela del diritto alla salute, l'esclusione dalla partecipazione in
societa' di capitali di soci che abbiano gia' in essere un rapporto
di lavoro, pubblico o privato, non risponde affatto alle predette
finalita' di tutela della salute, certamente non compromesse
dall'eventuale titolarita' di quote sociali da parte di soggetti
lavoratori nel settore pubblico o privato.
Del resto, se si ritenesse precluso ad un dipendente pubblico o
privato di essere socio di una societa' di capitali titolare di
farmacie, giustificando tale divieto con asserite esigenze di tutela
della salute della popolazione, dovrebbe conseguentemente ammettersi
una palese disparita' di trattamento con i soci di societa' di
capitali aventi quale oggetto sociale, ad esempio, la gestione di
strutture sanitarie o la produzione di farmaci, settori per i quali,
nell'ordinamento italiano, la partecipazione societaria, pur in
presenza di ontologiche connessioni con la tutela della salute, non
e' sottoposta ai medesimi vincoli di quelli previsti in tema di
farmacie.
Ben diversa, invece, e' l'ipotesi di incompatibilita' «con
qualsiasi altra attivita' svolta nel settore della produzione e
informazione scientifica del farmaco, nonche' con l'esercizio della
professione medica», prevista dall'art. 7, comma 2, della legge n.
362 del 1991 e ribadita dall'art. 8, comma 1, lettera a), della
medesima legge. Siffatta causa di incompatibilita', infatti, e' stata
stabilita dal legislatore «al fine di evitare eventuali conflitti di
interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento
del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute» (Corte
costituzionale, sentenza n. 275 del 2003).
Al di la' di questa ipotesi, dunque, non sembrano ravvisabili
fondati motivi per ritenere altre tipologie di lavoro, non
riconducibili alla produzione e informazione scientifica del farmaco
o all'esercizio della professione medica, siccome incompatibili con
l'assunzione della qualita' di socio in societa' di capitali
costituite per acquisire la titolarita' e la gestione di farmacie
private.
Ne consegue, sotto questo profilo, che le restrizioni contenute
nella normativa italiana non sarebbero giustificate dall'esigenza di
salvaguardare la tutela della salute della popolazione, in quanto lo
strumento individuato (esclusione di chi svolga qualsiasi attivita'
lavorativa dalla compagine sociale di una societa' di capitali
costituita per la gestione di farmacie) sarebbe manifestamente
inidoneo e sproporzionato al raggiungimento dello scopo.
6.5 L'irragionevolezza della citata statuizione legislativa in
materia di incompatibilita' con la partecipazione a societa' di
capitali titolari di farmacie e' altresi' dimostrata dal raffronto
con il regime delle incompatibilita' previsto per i pubblici
dipendenti.
Non v'e' dubbio che la disciplina sulle farmacie e quella sugli
impiegati pubblici operino su piani diversi. Ma dalla seconda possono
ricavarsi alcuni ulteriori elementi a sostegno dell'illegittimita'
costituzionale dell'ipotesi di incompatibilita' prevista dall'art. 8,
comma 1, lettera c), della legge n. 362 del 1991, laddove riferita ai
soci di societa' di capitali titolari di farmacie, che abbiano in
essere, come nel caso sottoposto a questo giudicante, un rapporto di
pubblico impiego.
Per costante insegnamento della Corte costituzionale, la coerenza
logica di una norma puo' essere riferita anche al sistema, al quadro
normativo o ai principi generali del sistema. Nella sentenza n. 84
del 1997, il giudice delle leggi ha affermato, infatti, che «la
semplice constatazione che le due norme poste a raffronto facciano
parte di sistemi distinti ed autonomi non basta ad escludere che sia
irragionevole il risultato normativo: il canone della ragionevolezza
deve trovare applicazione non solo all'interno dei singoli comparti
normativi, ma anche con riguardo all'intero sistema».
Alla luce di queste osservazioni, l'estensione della causa di
incompatibilita', di cui all'art. 8, comma 1, lettera c), al socio di
societa' di capitali titolari di farmacie che, al contempo, sia
dipendente pubblico finirebbe per creare un sistema di
incompatibilita' ben piu' asfittico di quello particolarmente
stringente previsto proprio a carico dei dipendenti pubblici.
Giova ricordare che, pur chiamati a svolgere una funzione per
definizione di pubblico interesse, i dipendenti della pubblica
amministrazione possono essere titolari di quote in societa' di
capitali.
Come noto, la materia dell'incompatibilita' nel pubblico impiego
e' disciplinata dall'art. 53 del decreto legislativo n. 165/2001, che
stabilisce l'applicabilita' della disciplina sull'incompatibilita' di
cui agli art. 60 e seguenti del decreto del Presidente della
Repubblica n. 3/1957 a tutti i dipendenti pubblici, contrattualizzati
e non, nonche' ai dipendenti degli enti locali. Tale disposizione
prevede, in particolare, che l'impiegato pubblico non possa
«esercitare il commercio, l'industria, ne' alcuna professione o
assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in
societa' costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche
in societa' o enti per le quali la nomina e' riservata allo Stato e
sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente».
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, lo scopo
della disciplina e' quello di garantire l'imparzialita', l'efficienza
e il buon andamento della pubblica amministrazione, in ottemperanza a
quanto prescritto dall'art. 97 della Costituzione, nonche' quella di
evitare la creazione di centri d'interesse alternativi all'ufficio
pubblico in capo all'impiegato, che lo distoglierebbero dai propri
doveri istituzionali.
Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza ha precisato che
l'assunzione di incarichi extra-istituzionali da parte di un
dipendente pubblico e' consentita solo laddove il lavoratore assuma
la qualita' di socio in una societa' di capitali o in una societa' di
persone, ma senza poteri di amministrazione, mentre l'assunzione di
cariche gestionali e' considerata «quale elemento oggettivo e
automatico atto a perpetrare l'incompatibilita', senza che necessiti
una valutazione sulla intensita' dell'impegno o sui riflessi negativi
riscontrabili sul rendimento nel servizio e sull'osservanza dei
doveri d'ufficio» (Cassazione n. 967/2006). Infatti, costituisce
esercizio del commercio e dell'industria ogni attivita'
imprenditoriale compresa l'attivita' artigianale; la partecipazione
in qualita' di socio a societa' di persone (Snc, Sas, Ss) con
l'esclusione dei casi in cui la responsabilita' del socio e' limitata
per legge o per atto costitutivo della societa'; l'assunzione della
carica di presidente o di amministratore delegato di societa' di
capitali (Spa, Srl, Sapa), esclusa la carica di presidente non
operativo.
Con riferimento alla fattispecie sottoposta alla cognizione di
questo decidente, e' utile ricordare la disciplina, particolarmente
rigorosa, dettata per il personale docente delle universita',
soprattutto alla luce dell'art. 6, commi 9, 10 e 12, della legge 30
dicembre 2010, n. 240 (c.d. legge Gelmini). Tale legge ha ribadito
l'esistenza di alcune attivita' non consentite ai professori e
ricercatori sia a tempo pieno che a tempo definito. Invero,
l'incompatibilita' e' ricondotta, in questi casi, all'ufficio di
pubblico dipendente. Tra gli incarichi extraistituzionali vietati al
dipendente rientra l'esercizio del commercio e dell'industria (art. 8
della legge n. 311/1958; art. 11 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 382/1980 e art. 6, comma 9, della legge n. 240/2010),
oltre che l'assunzione di cariche in societa' costitute a fini di
lucro, tranne che si tratti di cariche in societa' o in enti per le
quali la nomina e' riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta
l'autorizzazione del Ministro competente (art 60 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957). Sul punto, il giudice
amministrativo aveva specificato che e' consentita al docente
universitario la partecipazione come socio a societa' di capitali
aventi fini di lucro, ma non l'assunzione di cariche gestionali
(Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 271/1985).
Dal quadro normativo in materia di incompatibilita' dei pubblici
impiegati possono trarsi almeno due conseguenze, volte a dimostrare
l'irragionevolezza della scelta del legislatore di escludere dalla
partecipazione alle societa' tanto di persone, quanto di capitali,
coloro i quali abbiano in essere qualsiasi altro rapporto di lavoro
pubblico o privato.
In primo luogo: se e' pacificamente ammesso che un dipendente
pubblico possa detenere quote in societa' di capitali, nelle quali
non assuma compiti di amministrazione e/o cariche gestionali, cio'
significa a rigore che partecipare ad una societa' di capitali, con
meri conferimenti di capitali, non determina interferenze con il
preminente interesse, costituzionalmente previsto, all'imparzialita'
e al buon andamento della pubblica amministrazione. Di contro, ed in
ragione del differente statuto codicistico, tale partecipazione e'
inderogabilmente vietata con riguardo alle societa' di persone. In
altri termini, dunque, in materia di pubblico impiego - dove la
sussistenza del c.d. «pubblico interesse» non e' bisognevole di
dimostrazione - il regime delle incompatibilita' e' stato
ragionevolmente differenziato sulla base dei diversi tipi sociali, a
riprova della ontologica distinzione tra societa' di persone e
societa' di capitali.
Siffatta differenziazione, invece, non e' presente nella
disciplina delle incompatibilita' alla partecipazione di societa'
titolari di farmacie, oggetto della presente questione di
legittimita'.
In secondo luogo, se l'acquisizione di quote in societa' di
capitali da parte di dipendenti pubblici non incide sul buon
andamento della pubblica amministrazione, ne consegue che, parimenti,
la titolarita' di quote in societa' di capitali titolari di farmacie
non interferisce con il perseguimento delle finalita' pubbliche di
tutela della salute, connesse alla vendita al dettaglio di farmaci.
Ed infatti, non v'e' dubbio che l'ordinamento farmaceutico sia dotato
delle peculiarita' gia' sopra evidenziate. Ma non si puo' concludere
ritenendo l'interesse pubblico perseguito dal servizio de quo di
maggior pregio rispetto alle finalita', costituzionalmente previste,
connesse alla disciplina sul pubblico impiego.
In altri termini, non sussistono fondate ragioni per ritenere che
un socio-capitalista, lavoratore del settore pubblico o privato,
privo di poteri gestori e non vincolato alla prestazione della
propria opera a favore della societa' titolare di farmacia, possa
intercettare e vulnerare le finalita' di tutela della salute,
connesse alla disciplina del settore farmaceutico. A fortiori non
sono ravvisabili vulnera nella tutela della salute degli
utenti-consumatori-pazienti nell'ipotesi di esercizio di qualunque
attivita' sia pubblica che privata da parte di soci di societa' di
capitali, in cui si opti per un direttore tecnico esterno, che ex
lege deve essere un farmacista idoneo. L'utente/consumatore/paziente
non avrebbe, in questo caso, un rapporto diretto con la societa' ma,
appunto, col personale farmacista-professionista.
6.5 Al contempo, la disciplina in materia di incompatibilita' dei
soci di societa' di capitali titolari di farmacie e' irragionevole e,
dunque, viola l'art. 3 della Costituzione perche' introduce limiti
piu' stringenti per la costituzione di societa' per la gestione di
farmacie private, rispetto a quelli oggi previsti per le farmacie
comunali, con riferimento alle quali e' ormai pacificamente ammesso
che la gestione possa essere affidata, mediante procedure ad evidenza
pubblica, anche a societa' private di capitali, purche' queste
abbiano come oggetto sociale esclusivo la gestione di farmacie (ex
multis (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 16 gennaio 2013, n. 20;
T.A.R. Veneto sez. I, 20 marzo 2014, n. 358; T.A.R. Umbria 4 novembre
2014, n. 526; T.A.R. Umbria Perugia, sentenza 1° febbraio 2018, n.
78) e non svolgano l'attivita' nel settore della produzione,
intermediazione e informazione scientifica del farmaco (vd., ad
esempio, Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2014, n. 5587).
Nulla si prevede, con riferimento a tali tipologie di farmacie, in
merito all'eventuale incompatibilita' del socio di capitale con lo
svolgimento di attivita' lavorativa.
Ed infatti, nei numerosi bandi di gara di concessione del
servizio di gestione di farmacie comunali non si riscontra alcuna
clausola di incompatibilita' per i soci di societa' (sia esse di
persone, che di capitali) se non quella dell'esercizio di attivita'
nel settore della produzione, intermediazione e informazione
scientifica del farmaco. Per altro verso, invece, in tali bandi si
precisa che per le persone fisiche sussiste l'incompatibilita' tra la
gestione della farmacia comunale e la posizione di titolare, gestore
provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, nonche' con
qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato.
7. Le superiori considerazioni inducono questo Collegio a
ritenere, sotto altro profilo, che l'estensione anche ai soci di
societa' di capitali titolari di farmacie della causa di
incompatibilita' prevista dall'art. 8, comma 1, lettera c), della
legge n. 362 del 1991 determini la violazione di altri parametri
costituzionali.
7.1 In primo luogo, il combinato disposto tra gli articoli 7 ed 8
della legge n. 392/1991 contrasta con l'art. 11 del decreto-legge 24
gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Si
e' gia' ricordato che la vicenda in fatto prende origine
dall'ampliamento del numero delle farmacie disposto dal c.d.
decreto-legge Cresci Italia e dalla seguente attivita' amministrativa
posta in essere nella Regione Siciliana come nell'intero territorio
nazionale. Quella disciplina ha privilegiato l'esercizio in forma
associata dell'attivita' farmaceutica (v. art. 11, comma 5); la
normativa di attuazione ha valorizzato la partecipazione al c.d.
concorsone di soggetti dotati di qualificazione specialistica come
quella universitaria (cfr. art. 8, D.D.G. Assessorato alla salute 24
dicembre 2012, n. 2782, per il rilievo dato alle pubblicazioni dei
candidati in occasione della valutazione dei titoli).
A questo punto l'intera disciplina risulta disorganica e
contraddittoria: per un verso si vuol «favorire l'accesso alla
titolarita' delle farmacie da parte di un piu' ampio numero di
aspiranti» e garantire «al contempo una piu' capillare presenza sul
territorio del servizio farmaceutico»; per altro verso si valorizza
l'esperienza scientifica tipica del settore universitario; eppero',
per altro verso ancora, si finisce per contraddire tali finalita'
ribadendo anacronistiche incompatibilita'.
7.2 La disciplina risultante dagli articoli 7 ed 8 della legge n.
392/1991 sembra contrastare anche con gli articoli 4 e 35 della
Costituzione relativi alla tutela del lavoro. Anche per come si dira'
in ordine ai profili di contrasto con gli articoli 41 e 47 della
Costituzione in tema di liberta' di iniziativa economica e di tutela
del risparmio, e' indubbio che l'attivita' del socio nella farmacia
esercitata in forma di societa' di capitale e' pur sempre espressione
della scelta personale di soggetti che realizzano e sviluppano la
propria personalita' a mezzo di un'attivita' lavorativa qual e'
appunto l'investimento in una societa'. Una volta che tale
investimento non pregiudica in concreto lo svolgimento dell'ufficio
pubblico, per come si e' visto in precedenza, non vi e' ragione per
negare la facolta' di investire risorse finanziarie al dipendente
(non importa se pubblico o privato) nella disponibilita' di farlo. Si
e' visto, infatti, che il mero investimento non pregiudica affatto lo
svolgimento esclusivo dell'ufficio pubblico. Peraltro, e' pacifico
che gli articoli 4 e 35 della Costituzione si riferiscano a tutte le
forme di espressione del lavoro.
7.3 Si ravvisa il contrasto con l'art. 41 della Costituzione,
interpretato anche alla luce (dell'art. 3 del TUE per la netta
definizione di quella europea come «economia sociale di mercato» e)
dell'art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(liberta' di impresa) e dell'art. 49 (liberta' di stabilimento) TFUE,
con conseguente illegittimita' costituzionale della normativa de qua
anche per violazione degli articoli 2, 11 e 117, comma 1, della
Costituzione.
Giova sottolineare che la legge n. 124 del 2017, che ha esteso
anche ai soci di societa' di capitali, tra le altre, anche la causa
di incompatibilita' di cui all'art. 8, comma 1, lettera c), indica
tra le proprie finalita' quella di «rimuovere ostacoli regolatori
all'apertura dei mercati, a promuovere lo sviluppo della concorrenza
e a garantire la tutela dei consumatori, anche in applicazione dei
principi del diritto dell'Unione europea in materia di libera
circolazione, concorrenza e apertura dei mercati, nonche' delle
politiche europee in materia di concorrenza». Non puo' certo
discorrersi di un provvedimento organico sulla complessa materia
delle farmacie: il legislatore si e', piuttosto, limitato ad
intervenire con minime operazioni di integrazione normativa,
soprattutto sulle preesistenti disposizioni della legge n. 362 del
1991, senza tuttavia operare il necessario coordinamento interno in
una disciplina di settore che si appalesa tuttora frastagliata ed
intimamente contraddittoria.
Con riferimento all'oggetto della presente questione di
legittimita', puo' sostenersi - mutuando l'espressione utilizzata
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 43 del 1997 - che la
legge concorrenza del 2017 «manca il suo obiettivo e tradisce la sua
ratio». Segnatamente, i mezzi predisposti dal legislatore non sono
razionalmente connessi ai fini che la riforma del 2017 intendeva
raggiungere. Non ne deriva, in particolare, alcun vantaggio per
l'implementazione del mercato concorrenziale, ne' per la tutela della
salute della popolazione.
Ed infatti, la disciplina delle incompatibilita' dei soci di
societa' di farmacie determina un'irragionevole compressione della
liberta' di iniziativa economica, da non intendere soltanto nella sua
dimensione mercantilistica, ma quale diritto fondamentale attraverso
cui l'uomo puo' conseguire il pieno sviluppo della propria
personalita' (art. 2 della Costituzione). Nella specie,
l'incompatibilita' della partecipazione a societa' di capitali con
qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato si traduce in una
limitazione irragionevole (o, meglio, irrazionale) del diritto
dell'imprenditore a scegliere lo schema organizzativo piu' idoneo ai
fini dell'acquisizione della titolarita' e della gestione di farmacie
private. Per le gia' rilevate ragioni, infatti, risulta assai
difficile immaginare ipotesi di societa' di capitali, i cui soci
debbano essere tutti ed indistintamente non lavoratori del settore
pubblico o privato. In altri termini, per un verso la legge
concorrenza 2017 mira a favorire l'ingresso nel mercato farmaceutico
delle societa' di capitali; per altro verso, invece, ne scoraggia la
formazione, imponendo vincoli financo sulla concreta determinazione
della compagine sociale, con inevitabili distorsioni sul piano della
concorrenza tra imprese.
Il livellamento operato dal legislatore, quindi, finisce per
contrarre notevolmente il mercato degli investitori, riducendo la
possibilita' di raccolta e investimento di capitali. Il che si
traduce, da un lato, in una concreta dissuasione dalla costituzione
di societa' di capitali, rendendo di fatto superflua e inattuabile la
previsione normativa; per altro verso, in una possibile
concentrazione della titolarita' delle farmacie in capo alle poche
societa' di capitali in grado di soddisfare i rigorosi (ed ingiusti)
requisiti di legge in tema di partecipazione societaria.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza
costituzionale, il principio di liberta' di iniziativa economica
privata deve essere bilanciato da contrapposti interessi di utilita'
sociale, purche' l'individuazione degli stessi non appaia arbitraria
e gli interventi del legislatore non prevedano misure palesemente
incongrue. In ogni caso, l'intervento legislativo non deve comportare
sostanzialmente la funzionalizzazione dell'attivita' economica di cui
si tratta, sacrificandone le opzioni di fondo o restringendone in
rigidi confini lo spazio e l'oggetto delle stesse scelte
organizzative (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 548 del 1990).
Ben ci si avvede, invece, che l'estensione della incompatibilita'
in esame anche ai soci di societa' di capitali renderebbe del tutto
sproporzionato e irragionevole l'intervento del legislatore. E non
sarebbe d'ausilio il richiamo a preminenti esigenze di tutela della
salute sottese all'organizzazione del servizio farmaceutico; esigenze
che, nella specie, non sono affatto sacrificate dall'apertura delle
societa' di capitali alla partecipazione di soci che svolgano
qualsiasi altra attivita' lavorativa. Le restrizioni contenute nella
normativa italiana, infatti, non appaiono giustificate - come gia'
diffusamente rilevato sopra - dall'esigenza di salvaguardare la
tutela della salute della popolazione, in quanto lo strumento
individuato (esclusioni di chi svolga qualsiasi attivita' lavorativa
dalla compagine sociale di una societa' di capitali costituita per la
gestione di farmacie) e' manifestamente inidoneo e sproporzionato al
raggiungimento dello scopo. Inoltre, non v'e' nessuna sostenibile
ragione per ritenere che la partecipazione a societa' di capitali
aventi ad oggetto la gestione di farmacie di soggetti impegnati in
altra attivita' lavorativa possa ledere le finalita' proprie del
servizio farmaceutico, soprattutto laddove la direzione tecnica, la
gestione e la relativa responsabilita' sia affidata ad un farmacista
(anche) non socio, in possesso dei requisiti di idoneita' previsti
dalla legge.
Come ha evidenziato la Corte costituzionale «tutti i diritti
fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di
integrazione reciproca e non e' possibile pertanto individuare uno di
essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri». Ed infatti, «la
Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e
pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole
bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di
assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come "primari" dei
valori dell'ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi
non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorche'
costituzionalmente tutelati, non gia' che gli stessi siano posti alla
sommita' di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio,
proprio perche' dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere
valutato - dal legislatore nella statuizione delle norme e dal
giudice delle leggi in sede di controllo - secondo criteri di
proporzionalita' e di ragionevolezza, tali da non consentire un
sacrificio del loro nucleo essenziale» (Corte costituzionale,
sentenza n. 85 del 2013).
Tali coordinate non sono state, nel caso di specie, rispettate
dal legislatore.
7.4. Secondo il Collegio, alla luce di quanto appena rilevato, si
ritiene inoltre l'applicazione di una siffatta disciplina delle
incompatibilita' contrasti con gli articoli 16 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea (liberta' di impresa) e 49
(liberta' di stabilimento) TFUE, con conseguente violazione degli
articoli 11 e 117, comma 1, della Costituzione.
La Corte di giustizia dell'Unione europea, chiamata a
pronunciarsi sull'interpretazione della liberta' di stabilimento con
riguardo alle discipline nazionali in materia di farmacie, ha
precisato che una normativa nazionale che subordini a precisi criteri
il rilascio delle autorizzazioni all'istituzione di nuove farmacie
e', in linea di principio, idonea a realizzare l'obiettivo di
garantire alla popolazione un approvvigionamento di medicinali sicuro
e di qualita' (v., in tal senso, Corte di giustizia, sentenza 1°
giugno 2010, C-570/07 e C571/07, Blanco Perez e Chao Gomez; cfr.,
inoltre, ordinanze del 17 dicembre 2010, Polisseni, C-217/09, punto
25, e del 29 settembre 2011, Grisoli, C-315/08, punto 31): la salute
e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni
e gli interessi protetti dal Trattato e spetta agli Stati membri
stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tutela
della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere
raggiunto.
Tuttavia, e' stato parimenti stabilito dal giudice europeo che un
regime di autorizzazione amministrativa preventiva non puo'
legittimare un comportamento discrezionale da parte delle autorita'
nazionali, tale da privare del loro effetto utile le disposizioni di
diritto dell'Unione, in particolare quelle relative ad una liberta'
fondamentale come la liberta' di stabilimento. Inoltre, affinche' un
regime di autorizzazione amministrativa preventiva sia giustificato
anche quando deroghi ad una tale liberta' fondamentale, esso deve
essere fondato su criteri oggettivi, non discriminatori e previamente
conoscibili, che garantiscano la sua idoneita' a circoscrivere
sufficientemente l'esercizio del potere discrezionale delle autorita'
nazionali (sentenza del 10 marzo 2009, Hartlauer, C-169/07).
Calibrando il descritto esito giurisprudenziale alla fattispecie
in esame, puo' ragionevolmente dubitarsi, per quanto gia'
diffusamente evidenziato, che l'incompatibilita' alla partecipazione
in societa' di capitali titolari di farmacie con qualsiasi rapporto
di lavoro pubblico o privato risponda ad obiettivi di tutela della
salute e della vita delle persone.
Va messo in rilievo che il divieto per chiunque svolga attivita'
lavorativa nel settore pubblico o privato di essere socio di capitale
in societa' di farmacie si traduce, altresi', in una duplice
discriminazione: a) lo svolgimento di attivita' lavorativa
risulterebbe ostativo all'investimento meramente capitalistico in
societa' di farmacie, laddove tale investimento, invece, e'
consentito a soggetti ipoteticamente privi di un lavoro; b) si
configura un'irragionevole discriminazione nei confronti di societa'
di capitali che, costituite secondo le regole del diritto di uno
degli Stati membri, volessero gestire una farmacia ma la cui
compagine sociale annoveri soci capitalisti, che svolgano
qualsivoglia altra attivita' lavorativa.
8. Il divieto per chiunque svolga attivita' lavorativa nel
settore pubblico o privato di essere socio di capitale in societa' di
farmacie si pone, altresi', in contrasto con l'art. 47 della
Costituzione a norma del quale «La Repubblica incoraggia e tutela il
risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla
l'esercizio del credito. [La Repubblica] favorisce l'accesso del
risparmio popolare alla proprieta' dell'abitazione, alla proprieta'
diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario
nei grandi complessi produttivi del Paese».
Se si aderisce all'interpretazione secondo cui il risparmio e' un
principio/valore del nostro ordinamento e la tutela del
risparmiatore/investitore rappresenta l'attuazione da parte dello
Stato - ordinamento della finalita' individuata dall'art. 47 della
Costituzione, ne discende che il legislatore deve salvaguardare
qualsiasi forma di investimento a prescindere dalla forma giuridica
che questo assume.
Non v'e' dubbio che dal punto di vista soggettivo, il richiamo
dell'art. 47 della Costituzione all'origine popolare del risparmio
implica che la Costituzione voglia tutelare in primo luogo la figura
dell'investitore medio, piuttosto che quella dell'investitore
professionale. Ne deriva che vietare al soggetto che svolge qualsiasi
attivita' lavorativa di acquisire quote o azioni in societa' di
capitali di farmacie si traduce, per un verso, nella irragionevole
limitazione della libera scelta di investire porzioni del proprio
reddito nel capitale di societa' potenzialmente remunerative; per
altro verso, nella discriminazione dell'investitore lavoratore (e non
importa se sia dipendente pubblico o privato) rispetto a chi pur non
svolgendo alcuna attivita' lavorativa si trova ad avere, invece,
capitali personali da investire.
P. Q. M.
Il Collegio arbitrale,
Visti gli articoli 1 della legge costituzionale n. 1/1948 e 23
della legge n. 87/1953,
1. dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 2, 3, 4, 11, 35, 41, 47 e 117, comma 1, della
Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
8, comma 1, lettera c), della legge 8 novembre 1991, n. 362, nella
parte in cui prevede che la partecipazione alle societa' di capitali,
di cui all'art. 7, comma 1, della medesima legge, sia incompatibile
con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato;
2. dispone la sospensione del presente procedimento
arbitrale;
3. dispone, previa notificazione al Presidente del Consiglio
dei ministri e alle parti del procedimento e comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento, la trasmissione della
presente ordinanza alla Corte costituzionale, in una con tutti gli
atti del procedimento e la prova delle predette notificazioni e
comunicazioni.
Cosi' deciso in Catania, in conferenza personale del Collegio
arbitrale il giorno 6 dicembre 2018.
Prof. avv. Agatino Cariola, Presidente;
avv. Giovanna Fondacaro, componente;
avv. Enrico La Pergola, componente;
avv. Marco Cuttone, segretario.