N. 82 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 2019
Ordinanza del 30 gennaio 2019 della Corte d'appello di Milano nel procedimento civile promosso da B. C. contro Italo Sicav plc. Procedimento civile - Impugnazioni - Ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado - Mancata previsione delle ipotesi di difetto del contraddittorio o di lesione al diritto di difesa di una delle parti. - Codice di procedura civile, art. 354.(GU n.23 del 5-6-2019 )
CORTE D'APPELLO DI MILANO Sezione prima civile Composta dai magistrati: dott. Massimo Meroni - Presidente e relatore; dott.ssa Maria Jole Fontanella - Giudice; dott.ssa Silvia Giani - Giudice; nella causa civile iscritta al n. R.G. 1996/2017 promossa da: B. C. (C.F..), elettivamente domiciliato in corso Archinti n. 70 - 26900 Lodi, presso lo studio dell'avv. Ciceri Marc, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. Boneschi Matteo (BNSMTT75L12E648O) - corso Archinti n. 70 - 26900 Lodi - Appellante; Italo Sicav plc (C.F..), elettivamente domiciliato in viale Sarca n. 324/B - 20126 Milano, presso lo studio dell'avv. Coscia Maria Grazia, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. Frascino Elena (FRSLNE67L46A783Y) - piazza Colonna, Palazzo Alberti - 82100 Benevento - Appellata. Ha pronunciato la seguente ordinanza, La Corte, ritenuto che: la sentenza impugnata ha dichiarato l'improcedibilita' dell'opposizione a decreto ingiuntivo, proposta dall'odierna parte appellante per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione; l'appellante ha censurato tale statuizione, denunciando la violazione dell'art. 5, decreto legislativo n. 28/2010, per avere il Tribunale omesso di assegnare il termine di quindici giorni per esperire la mediazione obbligatoria prima di dichiarare l'improcedibilita', come previsto dalla disposizione suddetta; tale censura e' fondata e, pertanto, questa Corte, con ordinanza del 12 ottobre - 27 novembre 2017, ha assegnato il termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione, sospendendo altresi' l'efficacia esecutiva della sentenza impugnata; la procedura di mediazione e' stata esperita, sia pure con esito negativo; pertanto la condizione di procedibilita' di cui al suddetto art. 5, decreto legislativo n. 28/2010 risulta soddisfatta; con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo l'opponente, odierna appellante, aveva anche chiesto di chiamare in causa UBI Assicurazioni S.p.A., allegando la sussistenza di una copertura assicurativa del finanziamento bancario a suo tempo concessole da UBI Banca S.p.A. e di cui l'appellata Italo Sicav p.l.c., quale cessionaria del credito restitutorio di UBI Banca S.p.A., ha intimato il pagamento in via monitoria; in particolare, l'opponente, odierna appellante, ha allegato che, in forza della garanzia assicurativa prestata da UBI Assicurazioni S.p.A., peraltro appartenente allo stesso gruppo di UBI Banca S.p.A. che aveva erogato il finanziamento, la compagnia assicuratrice sarebbe dovuta intervenire a copertura del debito residuo in caso di perdita di impiego; secondo le allegazioni dell'opponente, tale ipotesi ricorreva nel caso concreto, perche' ella era lavoratrice coadiuvante del marito e, a seguito della morte dello stesso, era rimasta priva di occupazione lavorativa; l'opponente aveva richiesto di essere autorizzata a chiamare in garanzia UBI Assicurazioni S.p.A. nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, conformandosi alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui, qualora l'opponente intenda chiamare un terzo, non puo' provvedere direttamente alla sua citazione ma deve chiedere al giudice, con l'atto di opposizione, di essere autorizzato alla chiamata del terzo, al quale ritenga comune la causa o dal quale chieda di essere mallevato e tenuto indenne (ex multis Cass. 21101/2015); sul piano del regime processuale, con riguardo alla chiamata del terzo in garanzia non ha alcun rilievo la distinzione tra garanzia propria e garanzia impropria, applicandosi la medesima disciplina processuale ad ambedue le ipotesi (Cass. S.U. n. 24707/2015); avendo il Tribunale ritenuto, erroneamente, improcedibile l'opposizione proposta dall'odierna appellante, la richiesta di autorizzazione alla chiamata in causa del terzo da quella proposta non e' stata neppure presa in considerazione e valutata nel giudizio di primo grado; la richiesta di chiamata in causa di UBI Assicurazioni S.p.A. e' stata reiterata dall'appellante nell'atto di appello, previa rimessione della causa davanti al Giudice di primo grado; l'opponente ha subito, per conseguenza, un pregiudizio al proprio diritto di difesa, posto che nel presente grado di appello l'intervento del terzo e' consentito solo nelle limitate ipotesi di cui all'art. 344 codice di procedura civile, cioe' esclusivamente ai soggetti legittimati a proporre l'opposizione di terzo ai sensi dell'art. 404 codice di procedura civile; poiche' il terzo di cui e' stata richiesta la chiamata in giudizio, cioe' UBI Assicurazioni S.p.A., non rientra tra i soggetti legittimati all'intervento volontario o coatto in appello, l'appellante non puo' essere autorizzata in questo grado a chiamare in causa UBI Assicurazioni S.p.A.; la possibilita' per l'opponente, odierno appellante, di proporre autonomo giudizio nei confronti del terzo, trattandosi di cause scindibili, non elimina il pregiudizio del diritto di difesa da lui subito per essergli stata negata, senza alcuna valutazione, la chiamata in causa del terzo nel giudizio principale, in cui lo stesso rivestiva la parte di convenuto sostanziale, atteso che, in caso di chiamata in garanzia impropria, essendo l'azione principale e quella di garanzia fondate su titoli diversi, ne consegue che il giudicato, che si forma sull'azione principale, non estende i suoi effetti nei confronti del terzo in ordine al rapporto sussistente tra il convenuto nell'azione principale e il terzo garante (cf. Cass. 2557/2010, I 1454/2003). L'appellante ha invero chiesto di rimettere la causa davanti al Giudice di primo grado, in applicazione analogica degli articoli 353 e 354 c.p.c., affinche' in tale grado di giudizio possano svolgersi tutte le attivita' difensive impedite dall'erronea prematura conclusione del grado con la pronuncia di improcedibilita' dell'opposizione; tuttavia, in base al consolidato orientamento della Corte di Cassazione, le ipotesi di rimessione della causa al Giudice di primo grado contemplate dagli articoli 353 e 354 codice di procedura civile sono eccezionali, tassative e non suscettibili di applicazione analogica (v., ex plurimis Cass., 24017/2017); le ipotesi di cui agli articoli 353 e 354 codice di procedura civile sono frutto della tipizzazione normativa dei casi piu' frequenti, nei quali la giurisprudenza anteriore al codice di procedura civile del 1940 (stante il silenzio serbato dal previgente codice di procedura civile del 1865) aveva ritenuto sussistere una grave lesione del contraddittorio, cosi' da imporre la rimessione della causa in primo grado; sennonche', nel periodo di vigenza del codice di procedura civile del 1865 l'appello era concepito come «novum iudicium», con effetto devolutivo pieno e prosecuzione della «cognitio causae», con annesso possibile arricchimento del materiale assertivo e probatorio in secondo grado mediante l'ingresso di «nova»; trasformatosi l'appello da mezzo di gravame a mezzo di impugnazione, da «novum iudicium» a «revisio prioris instantiae» e (soprattutto dopo la riforma del 2012) in strumento di controllo della correttezza in fatto e in diritto della sentenza di primo grado, in relazione agli errori specificamente denunciati dall'appellante, con definitiva chiusura a qualunque nuovo apporto assertivo e probatorio, emerge evidente il carattere strutturalmente refrattario di un appello, cosi' concepito e congegnato in forme collegiali innanzi alle corti territoriali, poco adatte ad accogliere e a svolgere quell'attivita' di istruzione in senso lato erroneamente omessa dal giudice di prime cure, il cui ruolo istituzionale dovrebbe essere proprio quello di istruire compiutamente la lite in ogni profilo rilevante; il che induce a sottoporre a un ripensamento la limitazione della rimessione in primo grado a una serie di ipotesi tipizzate e tassativamente determinate per legge; se l'appello diviene mezzo di impugnazione sia pure a critica illimitata, ma a matrice quasi cassatoria, come risulta dal nuovo art. 342 codice di procedura civile (cioe' con una «cognitio appellationis» essenzialmente circoscritta ai motivi fatti valere dall'appellante), completamente chiuso ai «nova» salvo rimessione in termini per causa non imputabile (ai sensi dell'art. 345 codice di procedura civile, post riforma del 2012), ogniqualvolta il giudice di primo grado abbia prematuramente deciso la controversia, erroneamente accogliendo un'eccezione pregiudiziale di rito e, per effetto di cio', pregiudicando il diritto di difesa e le istanze formulate dalle parti (quale un'istanza di chiamata in causa del terzo in garanzia), pare irragionevole e contrario agli articoli 3, 24 e 111 Cost. escludere la rimessione della causa in primo grado e impedire, in tal modo, il pieno sviluppo del contraddittorio e del diritto di difesa nella sede istituzionalmente a cio' deputata, anche in ragione delle su indicate modifiche che hanno interessato la struttura e la funzione del giudizio in appello; si tratta, invero, di un esito che costituisce il naturale portato dell'inesorabile trasformazione del giudizio di appello in impugnazione chiusa e strettamente circoscritta a una funzione di controllo degli errori denunciati dall'appellante; ben altro conto era, infatti, chiudere le ipotesi di rimessione in primo grado a una cerchia tassativamente predeterminata, allorche' l'appello costituiva naturale sviluppo del giudizio di primo grado, secondo il modello francese del «novum iudicium» di derivazione romano-canonica, al quale originariamente si era ispirato il legislatore italiano del 1865 e ancora si ispirava legislatore della riforma del 1940, introdotta nel 1950; il codice del processo amministrativo introdotto nel 2010 ha, invero, tenuto conto di tale evoluzione dell'appello da «novum iudicium» a «revisio prioris instantiae», prevedendo che il Consiglio di Stato rimetta la causa in primo grado, «se e' mancato il contraddittorio, oppure e' stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullita' della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio» (art. 105, comma 1, decreto legislativo n. 104/2010, sul quale cf., da ultimo, Cons. Stato, ad. plen. n. 15/2018); il difetto del contraddittorio e la lesione al diritto di difesa costituiscono fattispecie certamente tassative, ma comunque aperte ad accogliere tutte le ipotesi, in cui il diritto di difesa risulti pregiudicato, come accade quando l'autorizzazione alla chiamata in causa del terzo sia mancata per l'erronea chiusura del giudizio di primo grado da parte del Giudice sulla base di una questione pregiudiziale di rito, senza procedere neppure all'esame e alla valutazione dell'istanza di chiamata in causa tempestivamente e debitamente formulata dalla parte; la contrarieta' dell'art. 354 codice di procedura civile agli articoli 3, 24 e 111 Cost., oltre che all'art. 6 CEDU, quale parametro interposto ai sensi dell'art. 117 comma 1 Cost. appare evidente; nel caso di specie e come spiegato, l'opponente, odierno appellante, aveva ritualmente chiesto di chiamare in causa in garanzia UBI Assicurazioni S.p.A., ritenendo che il credito restitutorio monitoriamente azionato dalla cessionaria del credito originariamente vantato da UBI Banca S.p.A. dovesse essere rimborsato dalla compagnia assicuratrice, in quanto ricorreva un'ipotesi contemplata nelle condizioni della copertura assicurativa prestata; il diniego di tale chiamata in primo grado e l'impossibilita' di ammetterla nel presente grado di appello, in quanto non rientrante nelle ipotesi in cui e' consentito l'intervento del terzo in appello ai sensi dell'art. 344 codice di procedura civile, ha pregiudicato il diritto di difesa della parte opponente e reso impossibile dare corso alla domanda di garanzia nei confronti del terzo di cui e' stata chiesta l'evocazione in giudizio; cio' determina un evidente pregiudizio al diritto di difesa della parte, in contrasto con i fondamentali principi del giusto processo, sanciti dagli articoli 24 e 111 Cost., nonche' dall'art. 6 CEDU, quale parametro interposto ai sensi dell'art. 117 comma 1 Cost.; l'esclusione della rimessione della causa in primo grado in ipotesi di difetto del contraddittorio e di lesione del diritto di difesa appare altresi' irragionevole, anche alla stregua dell'evoluzione funzionale e strutturale del giudizio di appello sopra illustrata, oltre a risultare in contrasto con quanto previsto per il processo amministrativo dall'art. 105, decreto legislativo n. 104/2010, cosi' palesandosi un'evidente disparita' di trattamento tra modelli processuali, che dovrebbero rispondere ai medesimi principi fondamentali del giusto processo, come espressamente risulta dagli stessi articoli 1 e 2, decreto legislativo n. 104/2010; stante il consolidato orientamento della Corte di Cassazione in ordine alla tassativita' delle ipotesi di rimessione della causa in primo grado contemplate negli articoli 353 e 354 codice di procedura civile, non appare possibile alcuna interpretazione di tali disposizioni adeguatrice e conforme ai canoni costituzionali teste' indicati; si solleva pertanto questione di legittimita' costituzionale dell'art. 354 codice di procedura civile, nella parte in cui non prevede che il giudice d'appello debba rimettere la causa al primo giudice, se e' mancato il contraddittorio oppure e' stato leso il diritto di difesa di una delle parti. Tanto premesso, la Corte, visto l'art. 23, legge n. 87/1953.
P.Q.M. Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale per contrasto con gli articoli 3, 24, 111 e 117 Cost. (in relazione all'art. 6 CEDU), dell'art. 354 codice di procedura civile nella parte in cui non prevede che il giudice di appello debba rimettere la causa al giudice di primo grado, se e' mancato il contraddittorio, non essendo stata da questo neppure valutata, in conseguenza di un'erronea dichiarazione di improcedibilita' dell'opposizione, la richiesta di chiamata in causa del terzo, proposta dall'opponente in primo grado, con conseguente lesione del diritto di difesa di una delle parti. Per l'effetto, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il presente giudizio. Dispone che l'ordinanza sia notificata, a cura della Cancelleria, alle parti in causa, nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Cosi' deciso in Milano, il 14 gennaio 2019 Il Presidente: Meroni