N. 143 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 2019
Ordinanza del 27 maggio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Bipark srl e Cestari Srl contro Comune di San Michele al Tagliamento e Villaggio turistico internazionale srl.. Demanio e patrimonio dello Stato e delle Regioni - Norme della Regione Veneto - Disciplina delle concessioni del demanio marittimo a finalita' turistica - Procedura comparativa in materia di concessioni - Rilascio subordinato alla corresponsione da parte dell'aggiudicatario di un indennizzo a favore del concessionario uscente - Previsione di criteri di determinazione del predetto indennizzo. - Legge della Regione Veneto 4 novembre 2002, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di turismo), art. 54, commi 2, 3, 4 e 5.(GU n.39 del 25-9-2019 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL VENETO
Sezione prima
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 976 del 2018, proposto dalla Bipark S.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, dottor Ugo Zovatto,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Nive Lorenzato e Riccardo Maria
Zanchetta e con domicilio fissato presso gli indirizzi di «P.E.C.»
indicati nel ricorso;
Contro Comune di San Michele al Tagliamento, in persona del
Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ludovico Marco
Benvenuti e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in
Venezia, Santa Croce, n. 205;
Nei confronti Villaggio Turistico Internazionale S.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, dottor Alberto
Granzotto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Barel ed Emilio
Caucci e con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco
Acerboni, in Venezia-Mestre, via Torino, n. 125;
E con l'intervento di Cestari S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, signor Giuseppe Cestari, rappresentata e
difesa dall'avv. Massimo Carlin e con domicilio digitale come da
«P.E.C.» da Registri di Giustizia;
Per l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione:
Della nota del Comune di S. Michele al Tagliamento n. 0021074 del
5 luglio 2018, recante rigetto delle osservazioni sull'avviso della
gara per l'aggiudicazione della concessione demaniale marittima,
presentate dalla societa' ricorrente;
Dell'avviso di gara del Comune di S. Michele al Tagliamento n.
0012457 del 27 aprile 2018, avente ad oggetto l'aggiudicazione della
concessione demaniale marittima di un tratto di arenile in Bibione,
nella parte in cui prevede l'importo dell'indennizzo che il
concorrente deve impegnarsi a pagare, in caso di aggiudicazione, al
concessionario uscente;
Se del caso, della nota regionale n. 426495 del 24 settembre
2012, richiamata nella nota comunale n. 0021074 del 5 luglio 2018;
Di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente nonche',
se del caso, per la disapplicazione dell'art. 54 della l.r. n.
33/2002 e del relativo allegato S/3 e, se del caso, per la
valutazione della rimessione alla Corte costituzionale del giudizio
di legittimita' costituzionale delle suddette norme, in riferimento
all'art. 117, secondo comma, lett. e), Costituzione.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione degli atti
impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visti la memoria di costituzione e difensiva e i documenti
depositati dal Comune di S. Michele al Tagliamento;
Visti, altresi', l'atto di costituzione in giudizio, la memoria
difensiva e i documenti depositati della Villaggio Turistico
Internazionale S.r.l.;
Viste l'ordinanza n. 386/2018 del 4 ottobre 2018, con cui e'
stata accolta l'istanza cautelare proposta dalla Bipark S.r.l., e
l'ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 130/2019 del 17
gennaio 2019, con cui e' stato respinto l'appello proposto contro la
precedente;
Vista l'istanza di modifica o revoca dell'ordinanza cautelare,
presentata ai sensi dell'art. 58 c.p.a. dal Comune di S. Michele al
Tagliamento;
Viste la memoria e la documentazione della Bipark S.r.l.;
Viste, altresi', la memoria e la documentazione della Villaggio
Turistico Internazionale S.r.l.;
Vista l'ordinanza n. 29/2019 del 24 gennaio 2019, con la quale e'
stata respinta l'istanza di modifica o revoca dell'ordinanza
cautelare;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum depositato dalla Cestari
S.r.l. il 7 febbraio 2019;
Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell'udienza pubblica del 3 aprile 2019 il
dott. Pietro De Berardinis;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
1. L'articolo 54 della legge regionale del Veneto 4 novembre
2002, n. 33 (recante «Testo unico delle leggi regionali in materia di
turismo») cosi' recita:
«Procedura comparativa in materia di concessioni.
1. La durata delle concessioni e' disciplinata dalla legge 4
dicembre 1993, n. 494 e successive modifiche ed integrazioni.
2. Il comune rilascia, modifica e rinnova le concessioni,
applicando le procedure ed i criteri di valutazione di cui
all'allegato S/3, nel rispetto della direttiva 2006/123/CE
subordinando il rilascio di nuove concessioni a seguito di procedura
comparativa al pagamento dell'indennizzo di cui al comma 5.
3. Nel caso di rinnovo della concessione, il comune
acquisisce dall'originario concessionario, una perizia di stima
asseverata di un professionista abilitato da cui risulti l'ammontare
del valore aziendale dell'impresa insistente sull'area oggetto della
concessione; il comune pubblica la perizia nei termini e secondo le
modalita' di cui all'allegato S/3.
4. Le domande di nuova concessione devono essere corredate a
pena di esclusione dalla procedura comparativa, da atto unilaterale
d'obbligo in ordine alla corresponsione, entro trenta giorni dalla
comunicazione di aggiudicazione della concessione, di indennizzo
nella misura di cui al comma 5; decorso tale termine senza la
corresponsione dell'indennizzo, si procede all'aggiudicazione della
concessione, condizionata al pagamento dell'indennizzo, nei confronti
del soggetto utilmente collocato in graduatoria e fino
all'esaurimento della stessa.
5. Nell'ipotesi di concorso di domande, l'originario
concessionario ha diritto ad un indennizzo pari al novanta per cento
dell'ammontare del valore pubblicato ai sensi del comma 3 da parte
dell'eventuale nuovo aggiudicatario.».
2. La societa' ricorrente, Bipark S.r.l., espone di essere un
operatore del settore turistico, interessato a partecipare alla gara
per l'aggiudicazione della concessione demaniale marittima relativa
ad un tratto di arenile sito in Comune di S. Michele al Tagliamento
(VE), loc. Bibione, prospiciente il Villaggio Turistico
Internazionale. Si tratta di un'area distinta in catasto al fg. n.
49, mappali nn. 1675 - 1671 - 1674, con superficie di circa mq.
26.000.
2.1. La ricorrente ha gia' promosso un contenzioso dinanzi a
questo Tribunale, con cui ha impugnato il precedente avviso pubblico
della procedura comparativa di aggiudicazione della ridetta
concessione demaniale marittima, ritenendo che la disciplina di gara
da esso posta avesse valenza autonomamente escludente o, comunque,
valenza fortemente limitativa della possibilita' di presentare una
domanda in concorrenza rispetto al concessionario uscente. Il
giudizio instaurato si e' concluso con la sentenza di questo
Tribunale n. 399/2017 del 27 aprile 2017, la quale, in accoglimento
del ricorso, ha annullato gli atti impugnati e, in primis, l'avviso
pubblico. Cio', sia per la sovrapposizione, ad opera dell'avviso, tra
termine di proposizione delle osservazioni sulla domanda di rilascio
o rinnovo della concessione demaniale inoltrata dal concessionario
uscente (Villaggio Turistico Internazionale S.r.l.) e termine di
presentazione della domanda di partecipazione alla procedura per
l'aggiudicazione della concessione stessa, sia per le modalita' di
fissazione del valore del complesso aziendale del concessionario
uscente, su cui si calcola l'indennizzo a questo dovuto: valore
determinato unilateralmente dal concessionario medesimo in €
11.563.657,00, senza nessuna valutazione da parte del Comune circa la
congruenza di un simile onere economico.
2.2. Con il ricorso in epigrafe indicato Bipark S.r.l. ha ora
impugnato gli atti della nuova procedura comparativa volta
all'aggiudicazione della concessione di cui si discute e
precisamente:
la nota del Comune di S. Michele al Tagliamento n. 0021074 del
5 luglio 2018, recante rigetto delle osservazioni sull'avviso della
gara, presentate dalla ricorrente ai sensi dell'art. 21 del
Regolamento comunale «per l'uso del demanio marittimo» e
dell'allegato S/3, lett. a), della l.r. n. 33/2002, secondo la
lettura che di tali norme ha dato la citata sentenza n. 399/2017 (la
quale ha distinto il termine per la proposizione di osservazioni da
quello della presentazione delle domande di partecipazione alla
gara);
il nuovo avviso di gara del Comune di S. Michele al
Tagliamento, n. 0012457 del 27 aprile 2018, nella parte in cui
prevede l'importo dell'indennizzo che il concorrente deve impegnarsi
a pagare, in caso di aggiudicazione, al concessionario uscente,
indicandolo nel 90% del valore aziendale stimato (€ 2.246.000,00), ma
facendo salva al punto 3 «in relazione al giudizio attualmente
pendente, diversa disposizione giudiziaria che ripristini il valore
di cui al punto 1 (€ 11.563.657,00) o che stabilisca un diverso
valore»;
se del caso, la nota regionale n. 426495 del 24 settembre 2012,
richiamata nella nota comunale n. 0021074 del 5 luglio 2018.
2.3. Tra i motivi di impugnazione specificatamente dedotti dalla
societa' ricorrente vi e' - al n. 1) - la contrarieta' all'art. 117,
secondo comma, lett. e), Costituzione dell'art. 54 della l.r. n.
33/2002, nella parte in cui (commi 2, 3, 4 e 5) prevede il pagamento
di un indennizzo, previa perizia di stima, da parte del nuovo
concessionario in favore del concessionario uscente. Ne seguirebbero
effetti invalidanti sugli atti impugnati, essendosi l'avviso di gara
conformato alla suindicata legge regionale con il prevedere, al punto
3, nonche' alle lettere D) ed E), l'impegno del concorrente
«affinche' la sua domanda possa essere oggetto della comparazione
(...) a presentare e sottoscrivere (...) dichiarazione di impegno
alla corresponsione dell'indennizzo pari al 90% del valore aziendale
stimato (...)».
2.4. In particolare, la ricorrente richiama le precedenti
pronunce della Corte costituzionale che hanno dichiarato
l'illegittimita' dell'art. 5 della l. Reg. Veneto 16 febbraio 2010,
n. 13 (n. 213 del 18 luglio 2011), dell'art. 2, comma 1, lettere c) e
d), della l. Reg. Toscana 9 maggio 2016, n. 31 (n. 157 del 7 luglio
2017), nonche' dell'art. 49 della l. Reg. Friuli Venezia Giulia 21
aprile 2017, n. 10 (n. 109 del 30 maggio 2018). Da dette pronunce
emergerebbe l'illegittimita' dell'art. 54 della l.r. n. 33/2002, in
quanto si tratterebbe di disposizione che incide sulla tutela della
concorrenza. Essa, infatti, al pari di quelle dichiarate illegittime
dalla Corte costituzionale, nel prevedere il pagamento di un
indennizzo da parte del concessionario subentrante, influisce sulle
prospettive di acquisizione della concessione, rappresentando una
delle componenti del costo dell'affidamento: piu' in dettaglio, la
previsione di un indennizzo potrebbe costituire, per le imprese
diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla
partecipazione alla procedura di gara, mentre per quest'ultimo
integrerebbe un indebito vantaggio, in modo da determinare una
restrizione della concorrenza.
2.5. In definitiva, la normativa regionale censurata dalla
ricorrente violerebbe la competenza esclusiva statale in materia di
«tutela della concorrenza» non essendo, peraltro, nemmeno
qualificabile come «pro-concorrenziale». Di qui la ritenuta
violazione del parametro di cui all'art. 117, secondo comma, lett.
e), Costituzione.
3. Il Collegio reputa che nel caso di specie sussistano i
requisiti di legge (art. 23 della legge n. 87/1953) per promuovere
l'incidente di costituzionalita' e precisamente - oltre al parametro
costituzionale in tesi violato - la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale sollevata
da parte ricorrente.
3.1. Quanto alla non manifesta infondatezza, si osserva anzitutto
che l'art. 54 della l. Reg. Veneto n. 33/2002, nel prevedere la
corresponsione, da parte dell'aggiudicatario della concessione
demaniale, di un indennizzo in favore del gestore uscente, non sembra
rispettoso della competenza esclusiva statale in materia di tutela
della concorrenza prevista dell'art. 117, secondo comma, lett. e),
Costituzione. In particolare, la disciplina regionale contrasta con
il principio - dettato dall'art. 16, comma 4, del decreto legislativo
n. 59/2010 - a sua volta recante la trasposizione nel diritto interno
della direttiva n. 2006/123/CE - secondo cui, ove il numero di titoli
autorizzatori disponibili per una determinata attivita' di servizi
sia limitato, il titolo e' rilasciato per una durata limitata, non
puo' essere rinnovato automaticamente e - cio' che qui rileva - non
possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente.
3.1.1. Detto principio non consente di escludere in assoluto che,
allo spirare della concessione, possa riconoscersi entro certi limiti
una tutela agli investimenti realizzati dal concessionario,
soprattutto se effettuati durante un'epoca in cui egli poteva
confidare sulla stabilita' del titolo concessorio, in forza del cd.
diritto di insistenza o delle proroghe ope legis. Ad avviso del
Collegio, nondimeno, tali limiti vengono superati dalla previsione,
ad opera dell'art. 54 cit., dell'attribuzione al gestore uscente di
un indennizzo pari al novanta per cento di una grandezza dai contorni
incerti ed indeterminati, quale il «valore aziendale dell'impresa
insistente sull'area oggetto della concessione» indicato dal comma 3
del ridetto art. 54. Di questa grandezza, infatti, la legge regionale
non fornisce alcuna definizione, ne' i criteri per la sua
quantificazione, e l'assoluta incertezza che regna al riguardo e'
dimostrata proprio dalla vicenda contenziosa di cui si discute, nella
quale ad una prima stima - stabilita unilateralmente dal gestore
uscente - di € 11.563.657,00, ha fatto seguito - dopo la sentenza n.
399/2017 cit. - una seconda valutazione, eseguita questa volta del
Comune, di importo (€ 2.246.000,00) pur sempre assai elevato, ma
totalmente divergente dal precedente.
3.1.2. Il Legislatore regionale da' vita, in questo modo, ad
un'eccessiva barriera a discapito dei nuovi entranti nel settore
economico di interesse, avendo, il coacervo dei beni cui si riferisce
l'indennizzo da pagare, confini incerti, suscettibili di comprendere
sia beni gia' in proprieta' del gestore uscente, sia beni (immobili)
che in linea di principio dovrebbero risultare automaticamente
acquisiti al demanio per accessione. In ogni caso, l'art. 54 cit.
contrasta con l'esigenza di garantire la parita' di trattamento e
l'uniformita' delle condizioni di mercato sull'intero territorio
nazionale: esigenza che - si ritiene - puo' essere assicurata solo
dal Legislatore statale, nell'esercizio della potesta' esclusiva ex
art. 117, secondo comma, lett. e), Costituzione.
3.1.3. In definitiva, come gia' evidenziato dalla Corte
costituzionale nelle pronunce richiamate al par. 2.4, l'obbligo di
indennizzo - cui e' subordinato il subentro nella concessione -
incide sulle possibilita' di accesso al mercato di riferimento e
sulla regolazione uniforme dello stesso e puo' costituire, per le
ditte diverse dal concessionario uscente, un disincentivo a
partecipare alla procedura concorsuale che conduce all'affidamento:
di qui la violazione del precetto costituzionale appena citato, che
affida alla potesta' legislativa esclusiva statale la tutela della
concorrenza, non potendo neppure la normativa regionale censurata
qualificarsi come «pro-concorrenziale».
3.2. Il Collegio, peraltro, ritiene di dover sollevare ex officio
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54 cit. anche
sotto il profilo del contrasto di tale disposizione con l'art. 117,
secondo comma, lett. l), Costituzione, che riserva alla potesta'
legislativa esclusiva dello Stato la materia dell'ordinamento civile:
cio', in considerazione della ratio da attribuire alla previsione
dell'indennizzo contenuta nella norma regionale, che - come si vedra'
infra (v. par. 4.7) - viene fatta risiedere nel principio civilistico
del divieto di arricchimenti ingiustificati. E' il caso di
sottolineare, al riguardo, che la previsione di un indennizzo, pur
inserendosi all'interno della disciplina pubblicistica di una
procedura ad evidenza pubblica, attiene al rapporto - di schietto
sapore privatistico - tra due soggetti (il gestore uscente e il
subentrante), disciplinato dalle comuni regole civilistiche.
3.2.1. La violazione del limite dell'ordinamento civile emerge
anche da un altro punto di vista e cioe' per la deroga, che la
disciplina regionale introduce, all'art. 49 cod. nav., ai sensi del
quale «salvo che sia diversamente stabilito nell'atto di concessione,
quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili,
costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza
alcun compenso o rimborso, salva la facolta' dell'autorita'
concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene
demaniale nel pristino stato» (e con facolta' per la P.A., qualora il
concessionario non esegua la demolizione, di provvedervi d'ufficio).
La legge regionale, quindi, va a incidere sulle facolta' che spettano
allo Stato in quanto proprietario: ma tali facolta' ineriscono alla
capacita' giuridica dello Stato quale soggetto giuridico, secondo i
principi dell'ordinamento civile.
3.3. Occorre aggiungere, sul punto, che nessuna ricaduta sul
piano della non manifesta infondatezza della suesposta questione di
costituzionalita' puo' desumersi dal fatto che la sentenza n.
399/2017 cit. abbia accolto l'impugnazione del precedente avviso di
gara per i motivi che si sono poc'anzi ricordati al par. 2.1, senza
affrontare il tema della legittimita' costituzionale dell'art. 54
cit., sebbene la relativa questione di costituzionalita' fosse stata
sollevata - peraltro in subordine: cfr. il par. 4.2 della sentenza -
negli stessi termini anche in quel giudizio. Non si puo' certo
sostenere che questo tribunale amministrativo regionale, non avendo -
come insiste a sottolineare il Comune - pregiudizialmente considerato
l'art. 54 della l.r. n. 33/2002 incostituzionale, abbia disatteso (e
cosi' per implicito respinto) la questione - gia' allora «ampiamente
sollevata» - della violazione ad opera della legge regionale della
potesta' esclusiva dello Stato nella materia in esame, e che
addirittura in modo analogo si sia comportato il Consiglio di Stato
in sede di domanda di sospensione della ridetta sentenza.
3.4. L'adito tribunale amministrativo regionale, nella decisione
in commento, si e' uniformato alla regola per cui la graduazione dei
motivi e delle domande ad opera della parte vincola il giudice (v.
C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5, par. 8): di tal che', una volta
accolti la domanda e i motivi proposti in via principale in quel
giudizio, l'esame delle questioni sollevate in subordine (quindi
della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54 cit.) era
precluso, come afferma esplicitamente il par. 12 della sentenza n.
399/2017. Ne', ad avviso del Collegio, possono desumersi argomenti
dalla pronuncia resa dal Consiglio di Stato in sede di domanda di
sospensione della sentenza n. 399/2017 cit., atteso il carattere
necessariamente sommario e provvisorio di tale pronuncia.
4. Con riferimento, invece, alla rilevanza della questione
sollevata, il discorso e' piu' articolato e merita di essere
sviluppato sotto molteplici profili.
4.1. Da un lato, infatti, si osserva che in sede cautelare
l'istanza di sospensiva e' stata accolta sotto un aspetto diverso da
quello ora in esame e cioe' per il fatto che, anche ad ammettere
l'applicabilita' alla fattispecie dell'indennizzo a favore della
concessionaria uscente, tale indennizzo non era determinato con la
necessaria chiarezza nell'avviso di gara, per come inteso della nota
comunale del 5 luglio 2018, a sua volta oggetto di impugnativa (v.
ordinanza n. 386/2018 del 4 ottobre 2018). L'istanza cautelare,
invero, e' stata accolta perche' la nota de qua affermava che
l'importo da pagare sulla base della perizia di stima (il 90% di €
2.246.000,00) sarebbe potuto variare in dipendenza dell'esistenza di
un giudizio «tuttora pendente, come noto e richiamato dall'avviso»
(v. punto 3 di questo): il richiamo all'attuale pendenza del giudizio
ha indotto il Collegio ad individuarlo univocamente negli appelli
avverso la sentenza di questo Tribunale n. 399/2017 cit., promossi
sia dal Comune di S. Michele al Tagliamento, sia dalla
controinteressata Villaggio Turistico Internazionale S.r.l., poiche'
l'eventuale accoglimento dell'uno o dell'altro appello avrebbe
verosimilmente riportato l'ammontare del valore aziendale, su cui va
calcolato l'indennizzo, alla cifra originaria prefissata in via
unilaterale dalla controinteressata (€ 11.563.657,00).
4.2. Senonche' in corso di causa e' stata prodotta dalle parti
documentazione comprovante l'abbandono del giudizio di appello ad
opera sia del Comune, sia della controinteressata, con il corollario
che, per questo verso, l'interesse di Bipark S.r.l. e' venuto meno,
non sussistendo piu' il pericolo, per le imprese interessate a
concorrere alla gara, di vedersi (in corso di procedura o anche dopo)
modificato in pejus (e notevolmente) l'importo dell'indennizzo che si
sono impegnate a pagare al concessionario uscente, in caso di
aggiudicazione. Il tutto, anche alla stregua della rinuncia, ad opera
della controinteressata (v. doc. 34), al valore aziendale di €
11.563.657,00 indicato per il calcolo dell'indennizzo nella prima
perizia di stima, allegata all'avviso del 16 giugno 2016 (e cioe'
l'avviso annullato dalla sentenza n. 399/2017).
4.3. Nondimeno, rimane fermo, con ogni evidenza, l'interesse di
Bipark S.r.l. di partecipare alla gara senza dover corrispondere
nessun indennizzo alla Villaggio Turistico Internazionale S.r.l.,
nemmeno nella misura ridotta derivante dal valore dei beni aziendali
(€ 2.246.000,00) indicato nella perizia di stima fatta propria dal
Comune e richiamata nell'avviso del 27 aprile 2018. In altre parole,
l'interesse azionato dalla ricorrente, sotto il profilo in esame, non
e' piu' quello di avere certezza sull'ammontare dell'indennizzo da
corrispondere, ne' di pagare una somma inferiore, bensi' quello di
non dover pagare alcun indennizzo.
4.4. La rilevanza della questione di costituzionalita' emerge
anche sotto un altro aspetto e cioe' quello dell'applicazione della
disciplina dettata dall'art. 54 della l.r. n. 33/2002 in materia di
indennizzo da versare al concessionario uscente (commisurato al 90%
del valore aziendale dell'impresa installata sull'area oggetto di
concessione) a tutte le ipotesi in cui, a seguito di una procedura
comparativa, vi sia la successione di un nuovo concessionario al
precedente, ivi compreso il caso della modifica della concessione.
Tale applicazione - sostenuta dal Comune (che richiama la nota della
Regione prot. n. 426495 del 24 settembre 2012) e dalla
controinteressata - viene contestata dalla Bipark S.r.l. con altra
censura, contenuta anch'essa nel primo motivo di ricorso. Piu' in
particolare, la societa' assume che la disciplina in materia di
indennizzo ex art. 54 cit. si applicherebbe solo alle ipotesi di
«rinnovo della concessione» e non gia' a quelle di «nuova
concessione», e che il presente contenzioso riguarderebbe proprio una
«nuova concessione»: in relazione all'aggiudicazione di questa,
percio', l'avviso pubblico non avrebbe dovuto prevedere nessun
obbligo di indennizzo a carico dell'impresa aggiudicataria ed a
favore del gestore uscente.
4.5. Che la fattispecie all'esame sia riconducibile all'ambito
della «nuova concessione», la ricorrente lo ricava dai seguenti
indici:
a) la concessione demaniale rilasciata dal Comune alla
Villaggio Turistico Internazionale S.r.l. il 1° giugno 2011 era gia'
scaduta al 31 dicembre 2016, non avendo la suddetta concessionaria
beneficiato della proroga ex lege al 2020 (riservata alle concessioni
in essere al 2009), cosicche' si fuoriuscirebbe dal caso del «rinnovo
della concessione», al quale puo' essere accostata la «proroga della
concessione» (qui, appunto, non verificatasi);
b) l'avviso impugnato contemplerebbe altresi' un ampliamento
della superficie oggetto dell'originaria concessione e non si
limiterebbe a una mera «variazione della concessione» sul piano
temporale (id est: la proroga della concessione), di tal che' anche
sotto questo profilo la fattispecie si configurerebbe, invece, quale
«nuova concessione».
4.5.1. Del resto, la stessa sentenza n. 399/2017 cit., al par.
10.8, qualifica la vicenda in oggetto come «un'ipotesi di richiesta
di «nuova concessione» demaniale marittima, poiche', oltre che avere
ad oggetto un bene non coincidente in toto con quello della
concessione in scadenza (per l'ampliamento dell'estensione dell'area
originariamente prevista), riguarda un rapporto che per legge non e'
piu' suscettibile di rinnovo e che pertanto avrebbe dovuto essere
messo a gara alla relativa scadenza, in base alla procedura
comparativa prevista e disciplinata dall'art. 54 della legge
regionale n. 33/2002, secondo le indicazioni precisate nell'allegato
S/3, punto d)».
4.6. L'assunto della ricorrente e' erroneo in diritto. Sul piano
della normazione positiva, infatti, Bipark S.r.l. basa le proprie
tesi sul comma 3 dell'art. 54 cit., il quale, come si e' visto
all'inizio, prevede che il Comune acquisisca dall'originario
concessionario una perizia di stima asseverata sul valore dei beni
aziendali «nel caso di rinnovo della concessione». Tuttavia, da un
lato, il comma 2 del ridetto art. 54 subordina il rilascio del
provvedimento concessorio (che qualifica come «nuova concessione»),
in esito a procedura comparativa, al pagamento dell'indennizzo: e
cio' vale, senza distinzioni, sia per le ipotesi di rinnovo, che per
quelle di rilascio e per quelle di modifica delle concessioni
demaniali da parte dei Comuni. Dall'altro, il successivo comma 4
prevede che le «domande di nuova concessione» siano corredate da atto
unilaterale d'obbligo in ordine alla corresponsione dell'indennizzo.
Da ultimo, il comma 5 dell'art. 54 - norma di portata generale -
ricollega ad ogni ipotesi di concorso di domande la doverosita'
dell'indennizzo a carico dell'aggiudicatario ed in favore del
precedente concessionario. In definitiva, dunque, l'argomento
letterale non e' in grado di supportare le censure della ricorrente,
stante la non univocita' della normativa regionale.
4.7. Neppure sul piano dell'interpretazione teleologica la tesi
che nella vicenda in esame non sarebbe dovuto alcun indennizzo,
trattandosi di «nuova concessione», merita positivo apprezzamento. La
ratio della previsione dell'indennizzo e' stata, infatti, individuata
dalla giurisprudenza di questo Tribunale (Tribunale amministrativo
regionale del Veneto, Sez. I, 1° giugno 2011, n. 926) nella volonta'
di tutelare gli investimenti effettuati dal gestore uscente sino alla
scadenza del periodo di concessione (non essendo piu' consentito il
rinnovo automatico della stessa): e nel caso di specie e' pacifico e
incontestato tra le parti che la concessionaria uscente Villaggio
Turistico Internazionale S.r.l. abbia effettuato investimenti
nell'area assegnatale in concessione, di cui, percio', le spetterebbe
il ristoro. Per l'effetto, la stessa controinteressata riconduce la
ratio dell'indennizzo non all'invero formale distinzione tra «rinnovo
della concessione» e «nuova concessione», ma al diritto civile e,
segnatamente, alla regola che impone di evitare un arricchimento
ingiustificato del gestore subentrante a danno dell'uscente (cio',
che come si e' visto poc'anzi, suscita ulteriori dubbi di
costituzionalita' della normativa regionale).
4.8. In conclusione, secondo l'interpretazione piu' plausibile
dell'art. 54 della l.r. n. 33/2002, nonche' la prassi applicativa di
detta norma seguita dalla Regione e dai Comuni, la previsione
dell'indennizzo dovuto dall'aggiudicatario al gestore uscente
dell'area del demanio marittimo si applica in tutti i casi in cui vi
siano investimenti effettuati da quest'ultimo e non ancora
ammortizzati (o ammortizzati solo in parte) e, dunque, anche alla
fattispecie per cui e' causa, essendo del tutto irrilevante, sotto il
profilo in esame, che la stessa possa o no configurarsi come «nuova
concessione». Ne consegue la rilevanza, ai fini della decisione della
controversia, di stabilire la conformita' o meno a Costituzione -
sotto i parametri qui evocati - dell'art. 54 stesso.
4.9. Da ultimo, la rilevanza della suesposta questione di
legittimita' costituzionale non e' inficiata dalla circostanza della
mancata presentazione della domanda di partecipazione alla procedura
comparativa ad opera della Bipark S.r.l., facendo valere quest'ultima
- come si e' detto - l'interesse a partecipare alla procedura senza
dover assumere l'impegno al pagamento di alcun indennizzo a favore
del gestore uscente nel caso in cui risulti aggiudicataria della
stessa. Nessun impedimento deriva poi dal fatto che non sia stata
evocata in giudizio la Regione Veneto, pur essendo stata impugnata
anche la nota della Regione prot. n. 426495 del 24 settembre 2012,
poiche' tale impugnativa e' stata proposta dalla Bipark S.r.l. in
forma eventuale, con la clausola «se del caso».
5. In conclusione, va sollevata, in quanto rilevante e non
manifestamente infondata, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 54, commi 2, 3, 4 e 5, della l. Reg. Veneto n. 33/2002 in
riferimento all'art. 117, secondo comma, lett. e) e lett. l),
Costituzione.
5.1. Il presente giudizio viene per conseguenza sospeso sino alla
pronuncia della Corte costituzionale sulla questione cosi' sollevata,
disponendosi la trasmissione immediata degli atti di causa alla Corte
stessa.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione
prima):
solleva dinanzi alla Corte costituzionale questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 54 della legge regionale del
Veneto 4 novembre 2002, n. 33, nella parte in cui (commi da 2 a 5)
prevede che il rilascio delle concessioni demaniali marittime in
esito a procedura comparativa sia subordinato alla corresponsione, a
carico dell'aggiudicatario, di un indennizzo in favore del gestore
uscente, e stabilisce criteri e modalita' di determinazione del
predetto indennizzo, per violazione dell'articolo 117, secondo comma,
lett. e) (tutela della concorrenza) e lett. l) (ordinamento civile),
Costituzione;
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il presente giudizio in attesa della decisione della
Corte costituzionale;
dispone che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza
venga notificata alle parti in causa ed al Presidente della Giunta
Regionale del Veneto, nonche' venga comunicata al Presidente del
Consiglio Regionale del Veneto;
manda alla Segreteria per gli ulteriori adempimenti.
Cosi' deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 3
aprile 2019, con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente;
Pietro De Berardinis, consigliere, estensore;
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, referendario.
Il Presidente: Nicolosi
L'estensore: De Berardinis