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                        IL CONSIGLIO DI STATO 
              in sede giurisdizionale (Sezione quinta) 
 
    Ha pronunciato la  presente  Ordinanza  sul  ricorso  in  appello
iscritto al numero di registro generale 3052 del  2019,  proposto  da
Itinera S.p.a. in  proprio  e  quale  mandataria  del  Raggruppamento
temporaneo di imprese  con  Monaco  S.p.a.,  in  persona  del  legale
rappresentante,  rappresentata  e  difesa   dall'avvocato   Gianluigi
Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC tratta dai registri di
giustizia; 
    Contro A.n.a.s. S.p.a., in  persona  del  legale  rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Fraioli e Maria  Stefania
Masini, con domicilio digitale come da PEC  tratta  dai  registri  di
giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Matta Fraioli
in Roma, via Monzambano n. 10; 
    Nei confronti Carena S.p.a. Impresa di  Costruzioni,  in  persona
del legale rappresentante,  rappresentata  e  difesa  dagli  avvocati
Antonio Carullo e Ilaria Battistini, con domicilio digitale  come  da
PEC tratta dai registri di giustizia e  domicilio  eletto  presso  lo
studio dell'avv. Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore  n.  47;
I.L.E.S.P. S.r.l., non costituita in giudizio; 
    Per  la  riforma  della  sentenza  del  Tribunale  amministrativo
regionale Toscana, sezione II, n. 00491/2019, resa tra le parti; 
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 
    Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.n.a.s.  S.p.a.  e
di Carena S.p.a. Impresa di Costruzioni; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons.
Federico Di Matteo e uditi per  le  parti  gli  avvocati  Pellegrino,
Masini, Fraioli e Carullo; 
    I fatti di causa e la vicenda processuale 
      con  ricorso  al  Tribunale  amministrativo  regionale  per  la
Toscana Itinera S.p.a. domandava l'annullamento  della  determina  di
A.n.a.s.  S.p.a.  20   dicembre   2018   (prot.   CDG-0689344-I)   di
aggiudicazione all'A.t.i. formata da Carena S.p.a.,  in  qualita'  di
mandataria, e da I.L.E.S.P. S.r.l.,  in  qualita'  di  mandante,  del
contratto di appalto avente ad oggetto  i  «lavori  di  realizzazione
dell'itinerario  internazionale  E78  -   S.G.C.   Grosseto   - Fano.
Adeguamento a 4 corsie nel tratto Grosseto - Siena (s.s. n.  223  «di
Paganico») dal km 27+200 al km 30+038. Lotto 4»; 
      il  ricorso  era  articolato  in  due  motivi:  con  il   primo
contestava l'ammissione di Itinera S.p.a. alla  fase  di  valutazione
delle offerte sebbene si trovasse in stato di  concordato  preventivo
con continuita' aziendale e, rivestendo la  posizione  di  mandataria
all'interno dell'A.T.I., incorresse nel divieto  alla  partecipazione
alle procedure di affidamento di contratti pubblici  posto  dall'art.
186-bis, comma 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge
fallimentare), tanto piu' che, continuava la ricorrente, la  societa'
era gravemente inadempiente  al  piano  concordatario  per  non  aver
effettuato il riparto a favore dei creditori concordatari entro il 31
dicembre 2018; 
      con il secondo motivo di ricorso, la  ricorrente  lamentava  la
mancata   verifica   della   congruita'    dell'offerta    presentata
dall'aggiudicatario, pur essendo questi risultato  vincitore  con  un
ribasso economico pari al 35,108% e superiore alla meta' della  media
dei ribassi registrati nella gara, nonche' dieci volte  superiore  al
differenziale qualitativo delle offerte,  cosi'  da  giustificare  il
sospetto di anomalia; 
      il giudizio, nel quale si costituivano A.n.a.s. S.p.a. e Carena
S.p.a., era definito con sentenza della sezione II, 3 aprile 2019, n.
491, di reiezione del ricorso e compensazione delle spese di lite: il
Tribunale   amministrativo   regionale,   superata   l'eccezione   di
irricevibilita' del ricorso perche' tardivamente proposto,  ravvisava
l'esistenza di un contrasto  tra  l'art.  80,  comma  5,  lettera  b)
decreto legislativo 18 aprile  2016,  n.  50  (codice  dei  contratti
pubblici) e l'art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare; 
      cio' a causa del fatto che, da un lato, la  prima  disposizione
aveva previsto l'esclusione dalla partecipazione  alle  procedure  di
gara delle imprese che si trovano in stato di concordato  preventivo,
facendo salvo il caso di  concordato  con  continuita'  aziendale  (e
«fermo restando quanto previsto dall'art. 110» del medesimo  codice);
dall'altro  lato,  invece,  la  disposizione  contenuta  nella  legge
fallimentare aveva  esteso  l'esclusione  dalla  partecipazione  alle
procedure  di  gara  anche  alle  imprese  in  stato  di   concordato
preventivo con continuita' aziendale che rivestano  la  posizione  di
mandataria all'interno del raggruppamento temporaneo di imprese; 
      a parere del giudice  di  primo  grado  il  rilevato  conflitto
andava risolto  facendo  applicazione  del  criterio  cronologico  e,
dunque, nel senso dell'avvenuta abrogazione implicita della norma  di
divieto posta dall'art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare (ed  ivi
inserita dal decreto-legge 23 giugno 2012, n. 83 convertito in  legge
7 agosto 2012, n. 134), per opera del sopravvenuto art. 80, comma  5,
lettera b), del  codice  contratti  pubblici  che,  nel  disciplinare
integralmente  la  materia  delle  cause  di  esclusione   in   senso
innovativo, non ha fatto piu' alcun riferimento  alla  posizione  che
assuma  l'impresa  in  concordato  preventivo  con  continuita'   che
partecipi alla procedura nella forma del raggruppamento temporaneo di
impresa; 
      il secondo motivo di ricorso era respinto, sul rilievo  che  la
scelta  della  stazione  appaltante  di  non  sottoporre  a  verifica
facoltativa di anomalia l'offerta della Carena  S.p.a.  era  ritenuta
espressione di ampia diserezionalita', sindacabile solo  in  caso  di
macroscopica irragionevolezza o  di  decisivo  errore  di  fatto,  da
escludere, nel caso in esame, perche' indizio di  anomalia  non  puo'
essere la presenza di ribasso che superi  del  50%  della  media  gli
altri ribassi registrati in gara, in assenza di  altre  significative
circostanze indiziarie; 
      propone appello Itinera S.p.a. che  contesta  entrambi  i  capi
della  sentenza  di  primo  grado:  quanto  all'avvenuta  abrogazione
implicita  del  divieto  posto  dall'art.  186-bis,  comma  6,  legge
fallimentare osserva che  affinche'  possa  parlarsi  di  abrogazione
implicita e' necessario che tra le due norme vi sia una  radicale  ed
assoluta incompatibilita', insussistente nel caso  in  esame  ove  di
esse puo' darsi un'interpretazione combinata  che  ne  giustifica  la
perdurante e contemporanea vigenza; per la precisione, a suo dire, il
sesto   comma   dell'art.   186-bis    della    legge    fallimentare
disciplinerebbe una situazione affatto peculiare, vale a dire il caso
di impresa partecipante alla procedura  in  forma  di  raggruppamento
temporaneo di imprese  che  si  trovi  in  situazione  di  concordato
preventivo con continuita' aziendale, escludendo l'applicazione della
deroga prevista dall'art. 80, comma 5, lettera  b),  del  codice  dei
contratti  pubblici  a  favore  delle  imprese  in   concordato   con
continuita' aziendale (poiche' regola generale sarebbe la preclusione
alla partecipazione alla procedura) nel caso in cui rivesta il  ruolo
di mandataria; 
      inoltre, l'appellante rifiuta la tesi - sulla quale il  giudice
di primo grado aveva ritenuto di non dover  prendere  posizione,  pur
riconoscendo l'esistenza di diversita' di vedute - secondo cui con il
decreto  di  omologazione  del  concordato  si  chiude  la  procedura
concorsuale e l'operatore economico - che,  in  questa  logica,  puo'
dirsi  «tornato  in  bonis»  -  puo'  liberamente  prendere  parte  a
procedure di affidamento  di  contratti  pubblici  non  essendo  piu'
sottoposto alla disciplina codicistica sulle cause di esclusione, per
come integrata dalla legge fallimentare; 
      conclude, percio', ribadendo che l'art. 186-bis, comma 6, legge
fallimentare trova applicazione anche in caso  di  avvenuta  adozione
del decreto di omologazione e che il divieto  ivi  contenuto  per  la
mandataria di raggruppamento  temporaneo  di  impresa  prevale  sulla
regola della partecipazione alle procedure di gara delle  imprese  in
concordato aziendale con continuita' per il criterio di specialita'; 
      con un secondo motivo di appello  Itinera  S.p.a.  contesta  la
sentenza di primo grado per non aver considerato che, anche  a  voler
ritenere implicitamente abrogato il  divieto  contenuto  nella  legge
fallimentare, l'aggiudicataria non poteva essere ammessa alla fase di
valutazione delle offerte poiche' non aveva ottenuto l'autorizzazione
del  giudice  a  partecipare  alla  procedura  di  affidamento  della
commessa pubblica, condizione di partecipazione sia per  l'art.  110,
comma 3, codice dei contratti pubblici, sia per l'art. 186-bis  legge
fallimentare; 
      con il terzo motivo di appello  e'  censurata  la  sentenza  di
primo grado per aver ritenuto ragionevole la  scelta  della  stazione
appaltante  di  non  sottoporre  a  verifica  di  anomalia  l'offerta
presentata  dall'A.T.I.  Carena  sebbene  fosse  chiaro  indizio   di
anomalia  la  circostanza  che  il  ribasso   offerto   superava   di
addirittura il 50% la media dei ribassi registrati in gara, in uno al
fatto che il predetto ribasso risulta pari  ad  oltre  il  doppio  di
quello offerto dalla seconda graduata  che  la  stazione  appaltante,
peraltro,  aveva  ritenuto  sostanzialmente  equivalente  sul   piano
qualitativo a quello della prima graduata; 
      nel giudizio si e' costituita A.n.a.s. S.p.a. che ha  replicato
agli argomenti spesi  dall'appellante  concludendo  per  la  conferma
della sentenza  impugnata;  si  e'  costituita  anche  Carena  S.p.a.
impresa di costruzioni che, nella memoria depositata in  vista  della
Camera  di  consiglio  fissata  per  la  decisione  sull'istanza   di
sospensione degli effetti esecutivi della sentenza, ha  formulato  in
via pregiudiziale eccezione di  inammissibilita'  per  decadenza  del
primo motivo di ricorso  per  essere  stato  proposto  in  violazione
dell'art. 120, comma 2-bis del cod. proc. amm.; 
      l'appellata,  precisato  che  nel  processo  amministrativo  il
giudice d'appello ha il potere di rilevare ex officio la  sussistenza
dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di
primo grado,  senza  che  si  possa  ritenere  formato  un  giudicato
implicito preclusivo alla deduzione officiosa, sostiene che, per  far
valere  il  divieto  in  capo  alla  mandataria   di   raggruppamento
temporaneo di  imprese  alla  partecipazione  a  procedure  di  gara,
Itinera S.p.a.  avrebbe  dovuto  impugnare  l'ammissione  dell'A.T.I.
Carena nel termine di trenta giorni di cui all'art. 120, comma  2-bis
del cod.proc.  amm.,  decorrente  dal  momento  in  cui  la  stazione
appaltante conformemente all'art. 29, decreto legislativo  18  aprile
2016, n. 50, aveva loro comunicato gli  operatori  economici  ammessi
alla successiva fase di valutazione delle offerte dando espressamente
atto della conformita' della documentazione amministrativa presentata
a quella richiesta dal disciplinare di gara attestante la  ricorrenza
delle condizioni ed il possesso dei requisiti di partecipazione,  che
era messa disposizione dei concorrenti presso i sui uffici; 
      l'appellata  ha,  dunque,   concluso   per   l'inammissibilita'
dell'appello in ragione dell'irricevibilita'  del  ricorso  di  primo
grado, poiche'  proposto  solo  a  seguito  della  comunicazione  del
provvedimento di aggiudicazione all'A.T.I. Carena, e,  comunque,  per
l'infondatezza dello stesso; 
      in  vista  dell'udienza  pubblica  le  parti  in  causa   hanno
depositato memorie ex art. 73 del cod. proc. amm., cui  sono  seguite
rituali repliche; all'udienza del 30 maggio 2019 la  causa  e'  stata
trattenuta in decisione. 
    Tutto  cio'  premesso,  la  sezione  dubita  della   legittimita'
costituzionale dell'art. 186-bis, comma 6,  regio  decreto  16  marzo
1942,  n.  267,  aggiunto  dall'art.  33,  comma   1,   lettera   h),
decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 conv. con m. nella legge 7 agosto
2012, n. 134 nella parte in cui prevede che  «Fermo  quanto  previsto
dal comma precedente, l'impresa in concordato puo'  concorrere  anche
riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non  rivesta
la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese  aderenti  al
raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura  concorsuale».
I dubbi di legittimita' costituzionale si  appuntano  sul  fatto  che
tale disposizione di legge pone un  divieto  assoluto  nei  confronti
dell'impresa in concordato preventivo  con  continuita'  aziendale  a
partecipare a procedure di affidamento di contratti  pubblici  quando
nell'ambito di raggruppamenti temporanei di imprese di cui la  stessa
assuma la qualita' di mandataria. Inoltre, atteso  il  suo  contenuto
puntuale,  della  stessa  disposizione  non  e'   possibile   fornire
un'interpretazione  diversa,  in  grado  di  superare  i   dubbi   di
costituzionalita' in relazione ai parametri di seguito esposti. 
    La rilevanza  della  questione  ai  fini  della  decisione  della
controversia 
      appare    innanzitutto     inammissibile     l'eccezione     di
irricevibilita' del ricorso introduttivo del giudizio di primo  grado
riproposta  nel  presente  gado  del  giudizio  a  mezzo  di  memoria
difensiva depositata in vista dell'udienza camerale  fissata  per  la
decisione sull'istanza di sospensione degli effetti  esecutivi  della
sentenza; 
      su  tale  questione,  espressamente  affrontata  dal  Tribunale
amministrativo  e  respinta,  deve  infatti  ritenersi   formato   il
giudicato interno; 
      in estrema sintesi, il  giudice  di  primo  grado,  dopo  avere
premesso che la Corte di Giustizia dell'Unione europea nell'ordinanza
14 febbraio 2019 ha ritenuto compatibile con il diritto euro-unitario
l'art. 120, comma 2-bis del cod. proc.  amm.,  a  condizione  che  il
termine  di  trenta  giorni  per  l'impugnazione  dei   provvedimenti
relativi alle procedure di gara decorra solo se i provvedimenti siano
comunicati agli interessati accompagnati da una relazione indicate  i
motivi della decisione assunta, cosi' da consentire loro di percepire
le eventuali violazioni del diritto ivi presenti,  ha  affermato  che
l'onere di impugnare nel termine di trenta giorni le decisioni  delle
stazioni appaltanti sulle ammissioni dei concorrenti sussiste solo in
relazione ai motivi escludenti,  non  rilevati,  che  possono  essere
desunti dalle dichiarazioni sostitutive  presentate  dagli  operatori
con la domanda di partecipazione,  onde  essi  possano  desumersi  al
momento  della  pubblicazione  del  provvedimento  di  ammissione  ed
esclusione adottato dalla stazione appaltante; 
      quindi il Tribunale ha rilevato che  nel  caso  di  specie  era
mancata la prova  (a  carico  delle  resistenti)  che  la  ricorrente
potesse apprendere dalla sola lettura del provvedimento di ammissione
(o dei documenti acquisibili quando l'ammissione e' stata resa  nota)
che la Carena S.p.a. fosse in condizione di concordato preventivo con
continuita' aziendale; 
      la questione pregiudiziale, cosi' risolta dal giudice di  primo
grado, costituiva capo di sentenza che doveva  essere  impugnato  con
appello incidentale dalle parti rispetto ad esse soccombenti:  l'art.
101, comma 2 del cod. proc. amm.,  piu'  chiaramente  di  quanto  non
faccia l'art. 346 del codice di procedura civile, onera le  parti  di
riproporre le domande e alle eccezioni «dichiarate  assorbite  o  non
esaminate»; 
      a contrario si desume che le  (domande  e)  eccezioni  respinte
vanno riproposte in appello a mezzo  impugnazione  incidentale  dalla
parte soccombente, pena  la  formazione  su  di  esse  del  giudicato
interno; 
      ancora  sul  punto  va  dato  atto  che,   come   sostiene   la
controinteressata  Carena  S.p.a.,  nel  processo  amministrativo  il
giudice d'appello  puo'  esaminare  ex  officio  la  sussistenza  dei
presupposti processuali e delle condizioni dell'azione  in  relazione
al  ricorso  di  primo  grado,  senza  preclusioni  derivanti  da  un
giudicato implicito (da ultimo, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n.
4); 
      ma cio' e' vero a condizione che il giudice di primo grado  non
si sia pronunciato, poiche' l'omessa pronuncia non assume significato
risolutivo della questione; nel caso di specie, il giudicato  interno
si e' formato per essersi il giudice  di  primo  grado  espressamente
pronunciato, con la conseguenza che era necessario  proporre  appello
incidentale perche' il giudice d'appello potesse nuovamente esaminare
la questione; 
      passando ad un'ulteriore profilo di rilevanza della  questione,
la sezione ritiene, diversamente dal  giudice  di  primo  grado,  che
l'art. 186-bis, comma 6, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non  sia
stato abrogato implicitamente dall'entrata in  vigore  dell'art.  80,
comma 5, lettera b), decreto legislativo 18 aprile 2016,  n.  50,  ma
che le due disposizioni siano  entrambe  vigenti  e  suscettibili  di
interpretazione combinata; la sentenza di primo grado, sul punto, non
puo' essere condivisa. 
    Queste le ragioni: 
      l'art. 80,  comma  5,  lettera  b)  del  codice  dei  contratti
pubblici, nel disciplinare i motivi  di  esclusione  degli  operatori
economici dalle procedure  di  gara  per  l'affidamento  di  commesse
pubbliche, stabilisce la regola generale  per  la  quale  e'  escluso
l'operatore economico che  «si  trovi  in  stato  di  fallimento,  di
liquidazione coatta, di concordato  preventivo»,  fissando,  poi,  la
deroga: non e' escluso l'operatore che sia in stato di concordato con
continuita' aziendale; 
      l'art. 186-bis, comma  6,  della  legge  fallimentare,  invece,
disciplina un caso specifico: quello dell'operatore economico che, in
stato di concordato con continuita' aziendale, intenda partecipare ad
una procedura di gara per l'affidamento di commesse pubbliche,  nella
forma del raggruppamento temporaneo di imprese; 
      la regola posta e' che la partecipazione e' consentita ma a due
condizioni: a) che, nel raggruppamento  temporaneo,  non  rivesta  il
ruolo di impresa mandataria e b) che, nel  caso  in  cui  rivesta  il
ruolo di mandante, le altre imprese (evidentemente mandanti) aderenti
al  raggruppamento  non  siano  assoggettate   ad   altra   procedura
concorsuale; 
      il rapporto tra l'art. 80, comma 5, lettera b) del  codice  dei
contratti  pubblici  e  l'art.  186-bis,   comma   6,   della   legge
fallimentare e',  dunque,  un  rapporto  di  specialita',  il  quale,
naturalmente,  presuppone  la   contemporanea   vigenza   delle   due
disposizioni; 
      la sezione inoltre non condivide la tesi del  riacquisto  della
piena capacita' contrattuale dell'operatore economico in seguito alla
pronuncia  di  omologazione  del   concordato   che   avrebbe   quale
conseguenza la sottrazione al regime previsto per l'impresa in  stato
di  concordato  preventivo  con  continuita'  aziendale  che  intenda
partecipare alle procedure di  gara  per  l'affidamento  di  commesse
pubbliche  dal  codice  (come,  invece,  ritenuto,  ma  in  procedura
soggetto al decreto legislativo  12  aprile  2006,  n.  163,  vecchio
codice dei contratti pubblici, da Consiglio di Stato, sezione  V,  29
maggio 2018, n. 3225); 
      cio' per le seguenti ragioni: 
        a) l'art. 181 della legge  fallimentare,  al  primo  periodo,
stabilisce che «La procedura di concordato preventivo si  chiude  con
il decreto di omologazione ai sensi dell'art. 180»;  nulla  e'  detto
circa la situazione dell'impresa  nel  periodo  temporale  successivo
all'omologazione  del  concordato,  che,  invece,   e'   disciplinata
dall'art.  136  della   legge   fallimentare,   rubricato,   infatti,
«Esecuzione del concordato» con la  previsione  per  la  quale  «Dopo
l'omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore  e  il
comitato dei  creditori  ne  sorvegliano  l'adempimento,  secondo  le
modalita'  stabilite  nel  decreto  di  omologazione»,  vale  a  dire
riconoscendo agli organi della procedura concorsuale ampi  poteri  di
intervento; 
        b) l'art. 80,  comma  5,  lettera  b)  codice  dei  contratti
pubblici distingue tra operatore economico che «si trovi in stato» di
concordato  preventivo,  e  operatore  che   abbia   «in   corso   un
procedimento per la dichiarazione» di tale situazione:  siccome,  per
espressa indicazione dell'art. 181 citato, il procedimento si  chiude
con  l'omologazione  del  concordato,  l'operatore   «in   stato   di
concordato preventivo» non potra'  che  essere  quell'operatore  gia'
ammesso al concordato, con conseguente sua sottoposizione alle  norme
che disciplinano le cause di esclusione degli operatori in  procedura
concorsuale; 
        c) la Corte  di  cassazione,  sezione  I,  con  ordinanza  10
gennaio 2018, n. 380 ha dettato un principio generale,  valevole  per
ogni attivita' da intraprendere successivamente all'omologazione  del
concordato precisato che «la chiusura del  concordato  che  ai  sensi
dell'art. 181 legge fallimentare, fa seguito alla  definitivita'  del
decreto  o  della  sentenza  di  omologazione,  pur  determinando  la
cessazione del regime di amministrazione dei beni  previsto,  durante
il corso della procedura, dall'art. 167, non comporta (salvo che alla
data dell'omologazione  il  concordato  sia  stato  gia'  interamente
eseguito)  l'acquisizione   in   capo   al   debitore   della   piena
disponibilita'  del   proprio   patrimonio,   che   resta   vincolato
all'attuazione  degli  obblighi  da  lui  assunti  con  la   proposta
omologata, dei quali il Commissario  giudiziale,  come  espressamente
stabilito dall'art.  185,  e'  tenuto  a  sorvegliare  l'adempimento,
«secondo le modalita' stabilite nella sentenza  (o  nel  decreto)  di
omologazione». La fase di esecuzione, nella quale -  come  si  desume
dalla stessa rubrica dell'art. 185 - si estrinseca l'adempimento  del
concordato, non puo' allora ritenersi scissa, e come  a  se'  stante,
rispetto   alla   fase    procedimentale    che    l'ha    preceduta:
l'assoggettamento del debitore, dopo  l'omologazione,  all'osservanza
del provvedimento giurisdizionale  emesso  ai  sensi  dell'art.  180,
implica infatti la necessita' che egli indirizzi il proprio agire  al
conseguimento degli obiettivi prefigurati nella  proposta  presentata
ed approvata dai ereditari»; 
        d)  con  specifico  riguardo  alle  procedure   di   evidenza
pubblica, il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza 3 gennaio
2019, n. 69, ha chiarito che se l'operatore economico  in  concordato
preventivo con continuita' aziendale, che intenda partecipare ad  una
procedura di gara, non ha richiesto la necessaria  autorizzazione  al
Tribunale durante la procedura (sin dalla presentazione del ricorso),
ovvero se detta autorizzazione non possa ricavarsi  dall'omologazione
del concordato, egli, intervenuta la pronuncia di omologazione potra'
(e dovra') richiedere l'autorizzazione al giudice delegato cosi' come
prescritto dall'art. 110, comma 3, del codice dei contratti  pubblici
ovvero presentare domanda di partecipazione alle  condizioni  di  cui
all'art. 186-bis, comma 5 della legge fallimentare; 
      e'  cosi  riconosciuto   che,   avvenuta   l'omologazione   del
concordato, l'operatore economico non riacquista la  piena  capacita'
di agire, che avrebbe quale inevitabile conseguenza  la  facolta'  di
presentare liberamente domanda di partecipazione  alle  procedure  di
gara,  ma  svuoterebbe  di  significato  la  disposizione   contenuta
nell'art. 110, comma 3, citato, cui, invece, lo stesso art. 80, comma
5, lettera b) del  codice  dei  contratti  rimanda  per  definire  le
condizioni di partecipazione alle procedure di gara; 
      sempre  con  riguardo  alla  rilevanza   della   questione   di
legittimita' costituzionale, va dato atto che il  secondo  motivo  di
appello, con cui si sostiene che Carena S.p.a. non poteva partecipare
a procedura di gara non  essendo  stata  a  tal  scopo  espressamente
autorizzata  dal  Tribunale   in   sede   di   omologazione,   appare
inammissibile, in quanto pone una questione nuova in contrasto con il
divieto  di  nova  in  appello  posto  dall'art.  104,  comma  1  del
cod. proc. amm., considerato che in sede di  ricorso  Itinera  S.p.a.
aveva lamentato la carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione
alla procedura di gara esclusivamente  per  essere  la  societa',  in
stato di concordato  con  continuita'  aziendale,  mandataria  di  un
raggruppamento  temporaneo  di  imprese  e,  quindi,   per   asserita
violazione del divieto previsto dall'art.  186-bis,  comma  6,  legge
fallimentare e, d'altra parte, giudice di  primo  grado,  proprio  in
ragione del thema decidendum posto dai motivi di ricorso, ha definito
la questione  della  mancanza  di  autorizzazione  «elemento  non  in
discussione nel caso di specie»; 
      alla luce di tutto quanto finora rilevato il giudizio non  puo'
essere  definito  se  non  facendo  applicazione  del  divieto  posto
dall'art. 186-bis legge fallimentare, con conseguente esclusione  del
raggruppamento  temporaneo  di  imprese  con   Carena   S.p.a.   come
mandataria dalla procedura di gara, considerata la chiara indicazione
normativa. 
Le ragioni di non manifesta infondatezza della questione. 
    La questione di  legittimita'  costituzionale  come  sopra  posta
appare inoltre non manifestamente infondata in relazione ai  seguenti
parametri: 
      a) art. 3, Costituzione: si dubita della  ragionevolezza  della
scelta del legislatore. 
    Per talune imprese l'affidamento di commesse pubbliche  e'  fonte
primaria di ricavi da  (re)investire  nell'attivita'  imprenditoriale
per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore  consente
all'impresa in concordato  con  continuita'  la  partecipazione  alle
procedure di gara con adeguate  cautele,  incentrate  sulla  prognosi
circa le capacita' (all'atto in cui interviene la richiesta)  di  dar
attuazione all'impegno da assumere (o assunto)  nei  confronti  della
stazione appaltante. 
    Tale e' la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma
dell'art.  186-bis  della  legge  fallimentare  e  dal  terzo   comma
dell'art. 110 del  codice  dei  contratti  pubblici:  l'impresa  puo'
partecipare alla procedura di gara con l'autorizzazione del Tribunale
su  parere  del  commissario  giudiziale,  se  nominato,  qualora  la
richiesta di partecipazione intervenga  successivamente  al  deposito
del ricorso (quarto comma) ovvero, in caso sia  gia'  stata  disposta
l'ammissione al concordato, con l'autorizzazione del giudice delegato
(art.  110,  comma  3),  o,  comunque,  con  la   relazione   di   un
professionista attestante la conformita' al piano  e  la  ragionevole
capacita' di adempimento del contratto  e  con  la  dichiarazione  di
altro operatore che si impegni a mettere a  disposizione  le  risorse
necessarie all'esecuzione dell'appalto per il caso di fallimento o di
incapacita' sopravvenuta all'esecuzione (quinto comma). 
    A parere  del  Collegio  non  v'e'  ragione  che  giustifichi  la
differente  disciplina  per  l'impresa  che  partecipi  nella   forma
aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo
di  mandataria:  anche  per  questa  impresa   i   ricavi   derivanti
dall'esecuzione della parte di commessa pubblica  possono  consentire
il superamento di una situazione di crisi. 
    Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che  la
mandataria  assume  nei  confronti  della  stazione  appaltante   ove
confrontata con quella dell'impresa che  contratti  uti  singula:  il
mandatario, munito di mandato collettivo speciale con  rappresentanza
conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, «esprime
l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti» (art. 45, comma
2  ,lettera  d)  del  codice  dei   contratti   pubblici),   ha   «la
rappresentanza  esclusiva,  anche  processuale,  dei   mandanti   nei
confronti della stazione appaltante per tutte  le  operazioni  e  gli
atti di qualsiasi  natura  dipendenti  dall'appalto,  anche  dopo  il
collaudo o atto equivalente fino alla estinzione  di  ogni  rapporto»
(art. 48, comma 15). 
    In  sostanza,  il  mandatario   del   raggruppamento   temporaneo
contratta con la stazione appaltante come un operatore economico  che
abbia partecipato singolarmente,  con  la  sola  differenza  che  gli
effetti dei suoi  atti  si  riverberano  nella  sfera  giuridica  dei
mandanti. 
    Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il
regime di responsabilita' dei mandatari nei confronti della  stazione
appaltante, posto che ai sensi dell'art. 48, comma 5, prima parte del
codice dei contratti pubblici: «L'offerta degli  operatori  economici
raggruppati o  dei  consorziati  determina  la  loro  responsabilita'
solidale  nei  confronti  della  stazione  appaltante,  nonche'   nei
confronti del subappaltatore o dei fornitore»  e  che,  pertanto,  la
stazione appaltante potra'  richiedere  al  mandatario  (ma  anche  a
ciascuno dei mandanti) l'intera  prestazione  oggetto  del  contratto
(art. 1292 del codice civile), come pure risarcimento  del  danno  in
caso di inadempimento,  e,  siccome,  normalmente,  si  trattera'  di
prestazione indivisibile (art. 1316 del codice civile),  ove  intenda
richiedere  l'esatto  adempimento,  dovra'  rivolgere  richiesta  per
intero ad una delle imprese (art. 1317 del codice  civile).  Solo  se
uno dei  mandanti  ha  assunto  l'impegno  all'esecuzione  di  lavori
scorporabili ovvero prestazioni secondarie  (in  caso  di  servizi  e
forniture),  il  mandatario  e'  responsabile  solidalmente  con   il
mandante la cui  responsabilita'  e'  limitata  all'esecuzione  delle
prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell'art. 48,  il
comma 5, citato). 
    Il regime  di  responsabilita'  del  mandatario  (come  pure  dei
mandanti) e',  dunque,  identico  a  quello  dell'impresa  che  abbia
stipulato  il  contratto  singolarmente   e   consiste   nell'obbligo
all'esecuzione  per  intero  della   prestazione   in   contratto   o
all'integrale risarcimento del danno per inadempimento. 
    Si potrebbe, anzi, dire che il regime di responsabilita' previsto
dal codice  per  il  caso  in  cui  le  imprese  siano  aggregate  in
raggruppamento temporaneo risulta, per  la  stazione  appaltante,  di
maggiore garanzia di  quello  necessitato  dalla  contrattazione  con
unico operatore economico, come sempre accade nel  caso  in  cui  sia
prevista la solidarieta' dal lato passivo  dell'obbligazione  poiche'
e' consentito al  creditore  di  avvalersi  del  patrimonio  di  piu'
debitori  tra  i  quali  scegliere  quello  che  appare  maggiormente
solvibile. 
    Tanto piu' che l'art. 48, comma  16,  citato  specifica  che  «Il
rapporto di  mandato  non  determina  di  per  se'  organizzazione  o
associazione degli operatori  economici  riuniti,  ognuno  dei  quali
conserva  la  propria  autonomia  ai  fini  della   gestione,   degli
adempimenti fiscali e degli oneri sociali». 
    Difetta, dunque, a  parere  del  Collegio,  nel  divieto  imposto
all'impresa mandataria, la ragionevolezza c.d. esterna  da  accertare
in confronto ad un tertium comparationis omogeneo e pertinente (Corte
costituzionale 12 novembre 2018, n. 197), che,  nella  disciplina  in
esame, e' l'operatore economico che partecipi alla procedura di  gara
in forma singola. Ma che  puo'  essere  anche  l'operatore  economico
nell'ambito del consorzio ordinario ai sensi dell'art. 45,  comma  2,
lettera  e),  specie  se  non  ancora  costituito  al  momento  della
presentazione della domanda di partecipazione, poiche', in quel caso,
come accade per il raggruppamento temporaneo di imprese,  l'art.  48,
comma 8, prevede il  conferimento  del  medesimo  mandato  collettivo
speciale con rappresentanza ad uno di essi che viene qualificato come
mandatario e stipula in nome e per conto dei mandanti. 
    Per l'impresa che sia aggregata in  consorzio  con  il  ruolo  di
mandataria il divieto alla partecipazione alla procedura di gara  non
sussiste e deve ritenersi applicabile la disciplina generale. 
    Per   le   ragioni   esposte,   difetta,   altresi',   anche   la
ragionevolezza c.d. interna, tra le diverse  fattispecie  contemplate
all'interno  della  medesima  disposizione:  qualora   l'impresa   in
concordato con continuita' non rivesta il  ruolo  di  mandataria,  ma
quello di mandante (e sempre che non vi siano altre imprese  aderenti
assoggettate a  procedura  concorsuale),  puo'  prendere  parte  alle
procedure di gara. Senonche',  per  quanto  detto  le  mandanti  sono
sottoposte, come la mandataria,  alla  responsabilita'  solidale  nei
confronti   della   stazione   appaltante,   e   sono   personalmente
responsabili ai fini della  gestione,  degli  adempimenti  fiscali  e
degli oneri sociali. 
    E' vero, poi, che esse attribuiscono alla mandataria  il  compito
di interloquire con la stazione appaltante, mediante il  conferimento
del mandato collettivo speciale, ma e' vero pure che l'art. 48, comma
15, dopo aver previsto che al  mandatario  spetta  la  rappresentanza
esclusiva, anche processuale, precisa che: «La  stazione  appaltante,
tuttavia, puo' far valere  direttamente  le  responsabilita'  facenti
capo ai mandanti». 
    Infine,  risalta  anche  la  mancanza  di   ragionevolezza   c.d.
intrinseca, da accertarsi nella  coerenza  tra  obiettivo  dichiarato
della norma e mezzi per perseguirlo: non v'e' dubbio che  l'obiettivo
dichiarato dalla norma - per la sua  collocazione  all'interno  della
legge  fallimentare  -  e'  quello   della   tutela   dei   creditori
dell'impresa in concordato, prima ancora che quello della garanzia di
adempimento dell'impegno assunto  dal  raggruppamento  nei  confronti
della stazione appaltante. 
    Il divieto posto dall'art. 186-bis, comma 6,  legge  fallimentare
dovrebbe, per questo, impedire all'impresa in concordato di  assumere
un impegno particolarmente gravoso  per  il  quale  si  riveli,  poi,
inadeguata in ragione dello stato di crisi in cui versa. Vero questo,
tuttavia, va considerato che l'impedimento,  negando  all'impresa  la
chance di ottenere un flusso di denaro  utile  al  superamento  dello
stato  di  crisi  derivante  dall'esecuzione  dell'appalto   potrebbe
produrre una  situazione  vieppiu'  pregiudizievole  per  le  ragioni
creditorie, aprendo la  strada  al  fallimento  dell'imprenditore  e,
dunque, ad una comparativamente minore possibilita' di  soddisfazione
delle loro ragioni. E  cio'  tanto  piu'  che  il  mandatario  di  un
raggruppamento,    rispetto    all'imprenditore     che     partecipi
singolarmente, esegue una parte, sia pure maggioritaria, dell'opera o
dei servizi e  forniture  e,  per  questo,  ha  maggior  possibilita'
dell'altro di portare  a  termine  correttamente  l'impegno  assunto.
Appare quindi irragionevole, rispetto agli obiettivi avuti  di  mira,
un divieto assoluto a livello legislativo, tale da impedire a  priori
il giudizio prognostico in plena cognitio demandato al giudice  della
procedura, che valuti per il tipo di  impegno  che  intenda  assumere
l'impresa se i mezzi dei quali  dispone  siano  adeguati  e  facciano
ragionevolmente prevedere l'esito positivo dell'affare. La disciplina
in esame risulta pertanto intrinsecamente illogica  nella  misura  in
cui sottrae al giudice della  procedura  (e  in  genere  agli  organi
preposti) ogni valutazione comparata tra commessa da affidare e stato
dell'impresa; 
      art. 41 Costituzione: il divieto contenuto nell'art. 186  -bis,
comma  6,  legge  fallimentare  costituisce  una   limitazione   alla
autonomina  privata  dell'imprenditore  che  non  puo'  assumere   la
rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non  puo'
rendersi parte di un contratto di appalto con un  soggetto  pubblico.
Per questo l'imprenditore e' limitato nel libero spiegarsi della  sua
capacita' contrattuale. 
    La ragione e' stata individuata nell'intento del  legislatore  di
tutelare i creditori da scelte non ponderate dell'impresa in grado di
aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto  di  vista,
risponde all'utilita' sociale di evitare la completa dispersione  del
patrimonio  dell'imprenditore  con  conseguente   impossibilita'   di
soddisfazione dei creditori; tuttavia, l'impresa  che  e'  ammessa  a
concordato preventivo con continuita' aziendale e' impresa  che,  pur
in stato di crisi, e' in grado di continuare ad operare  sul  mercato
proponendo  beni  e  servizi,  ed  anzi,  mediante  la  continuazione
dell'attivita',  potenzialmente  di  rientrare  dalla  situazione  di
difficolta' medio tempore vissuta. 
    Risponde, allora, all'utilita' sociale non gia' limitarne la  sua
liberta' contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi,  per
l'acquisizione di  clientela  di  sicura  solvibilita',  come  e'  il
soggetto  pubblico,  e,  cosi'  giovarsi  di  denaro  da  reimpiegare
nell'attivita' di impresa. Per queste considerazioni, la  limitazione
all'autonomia  privata  finisce  coll'essere  ingiustificata   e   in
contrasto con il dettato costituzionale; 
      art.  97  Costituzione:  il   principio   di   buon   andamento
dell'azione  amministrativa  trova  attuazione  nella   materia   dei
contratti  pubblici  con   gli   obblighi   di   evidenza   pubblica,
legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente
migliore. Rispetto al  fondamento  normativo  cosi'  evidenziato,  il
divieto posto dall'art. 186-bis, comma  6,  legge  fallimentare  alla
partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in  concordato
preventivo con continuita'  aziendale  determina  una  ingiustificata
limitazione del potere di  scelta  spettante  in  via  generale  alle
pubbliche amministrazioni, che non potra', per questa  sola  ragione,
contrattare con un'impresa che potrebbe rivelarsi la piu' qualificata
e capace ad eseguire la commessa (o parte  della  commessa)  posta  a
gara, e nei cui confronti  gli  organi  della  procedura  concorsuale
esprimano  un  giudizio  di  compatibilita'  di  tale  partecipazione
rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di  convenienza
per i creditori. 
    In ragione del  promuovimento  della  questione  di  legittimita'
costituzionale il presente giudizio va sospeso  fino  alla  pronuncia
della Corte costituzionale,  cui  gli  atti  vanno  trasmessi.  Vanno
inoltre disposti gli adempimenti previsti dall'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della
Corte costituzionale), nei sensi indicati in dispositivo.

 
                              P. Q. M. 
 
    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale  (Sezione  quinta),
dichiara rilevante e non manifestamente  infondata  la  questione  di
legittimita' costituzionale dell'art.  186-bis,  comma  6,  del regio
decreto 16  marzo  1942,  n.  267  (Disciplina  del  fallimento,  del
concordato  preventivo,  dell'amministrazione  controllata  e   della
liquidazione coatta amministrativa), aggiunto dall'art. 33, comma  1,
lettera h), decreto-legge 22  giugno  2012,  n.  83,  convertito  con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, in riferimento  agli
articoli 3, 41 e 97, della Costituzione, nei sensi e nei  termini  di
cui alla motivazione della presente ordinanza. 
    Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla  decisione
della  Corte   costituzionale   sulla   questione   di   legittimita'
costituzionale quale sopra sollevata. 
    Riserva alla sentenza definitiva ogni statuizione sulle spese  di
causa. 
    Ordina che a cura della segreteria gli atti  del  giudizio  siano
trasmessi alla Corte costituzionale  e  che  la  presente  ordinanza,
oltre che comunicata alle parti, sia  notificata  al  Presidente  del
Consiglio dei ministri e  sia  comunicata  ai  Presidenti  delle  due
Camere del Parlamento. 
    Cosi deciso in Roma nella  Camera  di  consiglio  del  giorno  30
maggio 2019 con l'intervento dei magistrati: 
      Fabio Franconiero, Presidente FF; 
      Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore; 
      Angela Rotondano, Consigliere; 
      Alberto Urso, Consigliere; 
      Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere; 
 
                     Il Presidente: Franconiero 
 
 
                                               L'Estensore: Di Matteo