N. 198 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 aprile 2019
Ordinanza del 16 aprile 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Societa' Italiana Autori ed Editori - SIAE e Federazione autori contro Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni - Agcom e Associazione Lea - Liberi Editori e Autori.. Diritto d'autore - Liberalizzazione della gestione collettiva dei diritti d'autore - Estensione dell'attivita' di intermediazione del diritto d'autore di cui agli artt. 15-bis e 180 della legge n. 633 del 1941, in precedenza riservata alla Societa' italiana degli autori ed editori (SIAE), ad altri organismi di gestione collettiva - Disposizioni introdotte con decreto-legge. - Decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili), convertito, con modificazioni, nella legge 4 dicembre 2017, n. 172, art. 19.(GU n.46 del 13-11-2019 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Terza
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3784 del 2018, proposto da Societa' italiana autori
ed editori (S.I.A.E.), in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Astorri,
Maurizio Mandel, Massimo Luciani e Mario Siragusa, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di giustizia eletto presso lo studio
del primo in Roma, via Alessandro Torlonia, n. 33;
contro l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni - Roma, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata
in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti:
Associazione Lea - Liberi editori e autori, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Guido Scorza e Dario Reccia, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del
primo;
Soundreef S.p.a. non costituita in giudizio;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
Federazione Autori, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Turco e Maria
Grazia Maxia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
giustizia;
per l'annullamento in parte qua:
dell'«Elenco degli organismi di gestione collettiva e delle
entita' di gestione indipendenti, redatto ai sensi dell'art. 5, comma
1, dell'Allegato A alla delibera n. 396/17/CONS», pubblicato sul sito
istituzionale dell'AGCOM il 24 gennaio 2018, nella parte in cui
include LEA - Liberi editori e autori fra gli organismi di gestione
collettiva in possesso dei requisiti previsti dal decreto legislativo
15 marzo 2017, n. 35;
di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque
connessi, ivi compreso il «Regolamento sull'esercizio delle
competenze di cui al decreto legislativo marzo 2017, n. 35 in materia
di gestione collettiva dei diritti d'autore e dei diritti connessi e
sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere
musicali per l'uso online nel mercato interno» (All. A alla delibera
AGCOM n. 396/17/CONS del 19 ottobre 2017);
e per la condanna al risarcimento del danno cagionato alla
ricorrente dall'iscrizione di LEA - Liberi editori e autori nel
predetto elenco;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Associazione Lea -
Liberi editori e autori e di Autorita' per le garanzie nelle
comunicazioni - Roma;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2019 il dott.
Vincenzo Blanda e uditi per la parte ricorrente gli avv.ti S. Astorri
e M. Mandel, per la Federazione autori l'avv. P. Turco, per
l'Associazione LEA - Liberi editori e autori l'avv. G. Scorza e per
l'AGCOM - Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni l'Avvocato
dello Stato Pietro Garofoli.
La ricorrente premette che Soundreef Ltd. (anche Soundreef) e'
una societa', di diritto inglese, costituita nel Regno Unito nel 2008
e interamente controllata da Soundreef S.p.a., societa' di diritto
italiano costituita nel 2012 sotto forma di societa' responsabilita'
limitata e trasformata in societa' per azioni con delibera del 20
novembre 2015 dell'Assemblea straordinaria, che ha istituito la sede
legale a Milano.
A decorrere dagli ultimi mesi del 2011 Soundreef avrebbe iniziato
esercitare in Italia attivita' d'intermediazione, rilasciando licenze
per l'utilizzo del suo repertorio prima agli esercizi commerciali per
la musica d'ambiente e dal 2014 a locali per lo svolgimento di
concerti di musica dal vivo.
La S.I.A.E., quindi, con due segnalazioni ha sollecitato
l'intervento dell'Autorita' ai sensi dell'art. 40 del decreto
legislativo n. 35 del 2017 affinche', nell'esercizio dei propri
poteri di vigilanza e sanzione, accertasse l'illegittimita'
dell'attivita' svolta da Soundreef, attesa la natura di ente di
gestione indipendente (e non di organismo di gestione collettiva)
posto che Soundreef: non era detenuta, ne' controllata, anche solo
indirettamente o in parte, dai titolari dei diritti d'autore
rappresentati; era organizzata a scopo di lucro.
In data 14 dicembre 2017, dopo la pubblicazione della legge di
conversione del decreto-legge n. 148 del 2017 (legge n. 172 del 2017,
pubbl. in Gazzetta Ufficiale n. 284 del 5 dicembre 2017), e' stata
costituita l'Associazione denominata Liberi editori autori - LEA
(anche solo LEA).
In data 24 gennaio 2018 l'Autorita' ha pubblicato sul proprio
sito istituzionale internet l'«Elenco degli organismi di gestione
collettiva (OGC) e delle entita' di gestione indipendenti (EGI)
redatto ai sensi dell'art. 5, comma 1, dell'Allegato A alla delibera
n. 396/17/CONS», tra cui figura anche la LEA, quale O.G.C.
Con segnalazione trasmessa il 25 gennaio 2018 la ricorrente ha
chiesto nuovamente all'Autorita' di accertare che la LEA fosse in
possesso dei requisiti previsti per gli O.G.C. autorizzati a operare
in Italia.
L'istante ha inviato all'AGCom un ulteriore sollecito in data 2
marzo 2018.
Cio' premesso SIAE ha impugnato l'elenco dell'Autorita' per le
garanzie nelle comunicazioni deducendo i seguenti motivi:
1) In via preliminare, sulla natura giuridica di LEA e sui
rapporti con Soundreef.
Tra LEA e Soundreef vi sarebbe piena continuita': LEA e' stata
costituita il 14 dicembre 2017, dopo la pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della legge di conversione, con modificazioni, del
decreto-legge n. 148 del 2017.
Come segnalato all'Autorita', il catalogo musicale presenti sul
sito della LEA sarebbe identico a quello di Soundreef.
In particolare tre persone giuridiche e sei delle nove persone
fisiche fondatrici di LEA sarebbero gia' rappresentate da Soundreef
(Adriano Bono, Davide Combusti (in arte The Niro), Francesco Carlo
(in arte Kento), Federico Camici (in arte Jolkipalki), Lucian
Beierling (che svolge altresi' le funzioni di coordinatore marketing
e comunicazione di Soundreef S.p.A. e ne detiene una piccola quota di
capitale sociale), Paolo Cassiano (in arte Paul2Go), Wild Cosmo
S.r.l., Prismo Paco Records S.r.l., Soundreef Publishing S.r.l. (casa
editrice controllata al 100% da Soundreef S.p.A.).
I restanti fondatori di LEA, Francesco Fraioli, Alessandro
Manuali e Lorenzo Valli svolgerebbero attivita' di autore o editore,
mentre il sig. Valli sarebbe figlio di Gabriele Valli, membro del
Consiglio di amministrazione di Soundreef S.p.A. dal 20 novembre
2015.
Sussisterebbero inoltre una contiguita' tra gli organi di
amministrazione delle due societa', in quanto ad alcuni membri degli
organi statutari di LEA (o a loro congiunti) sarebbero state
attribuite cariche apicali negli organi statutari di Soundreef o
incarichi di consulenza e di rappresentanza e difesa in giudizio, e
viceversa.
Nella Segnalazione del 2 marzo 2018 SIAE ha indicato che il
repertorio di Soundreef sarebbe identico al repertorio rappresentato
da LEA, per quel che concerne i sei autori e i tre editori fondatori
di LEA.
LEA non disporrebbe di alcun repertorio amministrato in via
diretta.
La sede legale e gli uffici amministrativi di LEA sono situati a
Roma, in via dei Cerchi, n. 75, al medesimo indirizzo in cui sarebbe
stata ubicata la sede di Soundreef Italia S.r.l. (poi trasformata in
Soundreef S.p.a.), sino alla fine del 2015.
L'Amministratore delegato di Soundreef avrebbe ammesso che «Lea
acquistera' parte delle tecnologie usate per il monitoraggio e la
rendicontazione dei brani da Soundreef Spa, la controllante italiana
di Soundreef Ltd» (v. articolo sul sito di Repubblica, dal titolo
Soundreef scardina il monopolio Siae, la non profit Lea raccogliera'
i diritti in Italia, pubblicato il 16 gennaio 2018).
Tali elementi evidenzierebbero gli stretti legami tra LEA e
Soundreef;
2) Ancora in via preliminare. Sulla natura provvedimentale
dell'Elenco degli organismi di gestione collettiva e delle entita' di
gestione indipendenti, redatto ai sensi dell'art. 5, comma 1,
dell'Allegato A alla delibera n. 396/17/CONS.
L'inclusione nell'elenco dell'AGCom ai sensi dell'art. 40, comma
3, del decreto legislativo n. 35 del 2017 puo' avvenire solo
all'esito positivo di una verifica sul possesso dei requisiti
previsti dall'art. 8 per cui esso costituirebbe esercizio di una
potesta' amministrativa discrezionale di tipo provvedimentale;
3) Violazione degli articoli 8 e 40, comma 3, del decreto
legislativo n. 35 del 2017 e 19, comma 2, del decreto-legge n. 148
del 2017. Violazione dell'art. 5, comma 1, dell'Allegato A alla
delibera n. 396/17/CONS (recante «Regolamento sull'esercizio delle
competenze di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35 in
materia di gestione collettiva dei diritti d'autore e dei diritti
connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i
diritti su opere musicali per l'uso online nel mercato interno»).
Eccesso di potere per difetto d'istruttoria. Travisamento dei fatti.
L'art. 180, comma 1, della legge 22 aprile 1941, n. 633 (anche
LDA) consente di svolgere l'attivita' d'intermediazione dei diritti
d'autore alla SIAE e «agli altri organismi di gestione collettiva di
cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35».
In base all'art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 35 del
2017, per organismo di gestione collettiva si intende un soggetto che
«come finalita' unica o principale gestisce diritti d'autore o
diritti connessi ai diritti d'autore per conto di piu' di un titolare
di tali diritti, a vantaggio collettivo di questi» e che «soddisfi
uno o entrambi i seguenti requisiti: a) e' detenuto o controllato dai
propri membri; b) non persegue fini di lucro».
LEA non possiederebbe alcuna di tali caratteristiche:
A) non perseguirebbe la finalita', ne' unica e ne'
principale, di gestire diritti d'autore o diritti connessi ai diritti
d'autore per conto di piu' di un titolare di tali diritti, a
vantaggio collettivo di questi poiche' costituirebbe solo un tramite
perche' Soundreef possa intermediare diritti d'autore in Italia;
B) perseguirebbe fini di lucro, in quanto agirebbe per conto
della Soundreef, consentendo a questa di svolgere la propria
attivita' d'intermediazione del diritto d'autore nel mercato italiano
eludendo l'art. 180, comma 1, della legge n. 633 del 1941, per come
modificato dal decreto-legge n. 148 del 2017.
Al di la' delle formali enunciazioni dello statuto, le finalita'
perseguite, l'attivita' svolta e il possesso dei requisiti richiesti
andrebbero accertati - LEA sarebbe una mera proiezione di Soundreef
ovvero lo strumento che consentirebbe a quest'ultima di continuare a
svolgere la propria attivita' d'intermediazione del diritto d'autore
nel mercato italiano in elusione dell'art. 180, comma 1, della legge
n. 633 del 1941, come modificato dal decreto-legge n. 148 del 2017.
Ai sensi dell'art. 40, comma 3, del decreto legislativo n. 35 del
2017 e dell'art. 5, comma 1, dell'allegato A alla delibera n.
396/17/CONS, adottata dall'AGCom il 19 ottobre 2017, un'impresa puo'
essere inserita nell'elenco gestito dall'Autorita' a condizione che:
i) abbia comunicato l'inizio delle attivita';
ii) sia in possesso di tutti i requisiti indicati all'art. 8
sub lettere a), b) e c) del decreto legislativo n. 35 del 2017.
LEA non sarebbe in possesso dei requisiti imposti dall'art. 8,
ne' l'Autorita' avrebbe svolto una adeguata istruttoria in tal senso.
Quanto alla lettera a) - costituzione in una forma giuridica
prevista dall'ordinamento italiano o di altro Stato membro
dell'Unione europea che consenta, con riferimento agli organismi di
gestione collettiva, l'effettiva partecipazione e controllo da parte
dei titolari dei diritti: la «forma giuridica» non sarebbe idonea a
consentire «l'effettiva partecipazione e controllo da parte dei
titolari dei diritti»; l'art. 9.2 dello statuto di LEA prevederebbe
che «trascorsi 18 mesi dalla costituzione dell'Associazione,
l'esercizio del diritto di voto in Assemblea sara' subordinato, oltre
al regolare pagamento dei contributi, anche a una durata del rapporto
associativo pari o superiore a 18 mesi». Pertanto alle elezioni per
la nomina dei nuovi organi associativi previste nel giugno 2019,
potranno partecipare soltanto i 12 fondatori di LEA. In questo modo
(alla luce del rapporto di identificazione/strumentalita' tra LEA e
Soundreef) la «partecipazione» e il «controllo» che l'art. 8 del
decreto legislativo n. 35 del 2017 vorrebbe in capo ai titolari dei
diritti, resterebbero in mano ai fondatori di LEA, garantendo la
continuita' in relazione alla forma giuridica prescelta.
In relazione alla lettera b) - rispetto della normativa vigente
in relazione alla forma giuridica prescelta, e alla lettera c) -
principi organizzativi previsti nella Sezione II del decreto
legislativo n. 35 del 2017 per gli O.G.C.: LEA non rispetterebbe
l'art. 4, comma 1, del decreto legislativo n. 35 del 2017, il quale
stabilisce che «Gli organismi di gestione collettiva agiscono
nell'interesse dei titolari dei diritti da essi rappresentati».
L'attivita' di LEA, priva di un repertorio amministrato in via
diretta, sarebbe svolta nell'esclusivo interesse di Soundreef;
4) Violazione degli articoli 8 e 40, comma 3, del decreto
legislativo n. 35 del 2017 e 19, comma 2, del decreto-legge n. 148
del 2017, per ulteriori profili. Violazione dell'art. 180 della legge
22 aprile 1941, n. 633. Violazione dell'art. 5, comma 1,
dell'Allegato A alla delibera n. 396/17/CONS (recante «Regolamento
sull'esercizio delle competenze di cui al decreto legislativo 15
marzo 2017, n. 35 in materia di gestione collettiva dei diritti
d'autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze
multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l'uso online
nel mercato interno»). Eccesso di potere per difetto d'istruttoria.
Travisamento dei fatti.
La distinzione tra O.G.C. ed E.G.I. fissata in dall'art. 2 del
decreto legislativo n. 35 del 2017 (presenza/assenza di fine di lucro
e presenza/assenza di controllo o detenzione da parte dei membri)
dalla quale dipende il diverso perimetro delle attivita' esercitabili
dagli enti in discorso nel mercato dei diritti d'autore, ha
riconosciuto uno status agli O.G.C.
L'art. 180, comma 1, LDA, come modificato dall'art. 19 del
decreto-legge n. 148 del 2017, ha riservato in via esclusiva alla
SIAE e agli altri O.G.C. (non alle E.G.I.) l'esercizio dell'attivita'
di intermediario.
L'art. 19, comma 2, del decreto-legge n. 148 del 2017 dispone che
«Per gli organismi di gestione collettiva di cui all'art. 180, comma
1, della legge 22 aprile 1941, n. 633, stabiliti in Italia,
l'esercizio dell'attivita' di intermediazione e' in ogni caso
subordinata alla verifica del rispetto dei requisiti da parte
dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi del
decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35».
Nel caso di specie l'Autorita' non avrebbe effettuato alcuna
istruttoria volta ad accertare che LEA fosse in possesso dei
requisiti per poter essere inserita nell'elenco impugnato con la
qualificazione di O.G.C., nonostante le molteplici segnalazioni di
SIAE, in violazione dell'art. 40 del decreto legislativo n. 35 del
2017 e dell'art. 19, comma 2, del decreto-legge n. 148 del 2017 e
dell'art. 5, comma 1, dell'Allegato A alla delibera n. 396/17/CONS.;
5) Violazione degli articoli 8 e 40, comma 3, del decreto
legislativo n. 35 del 2017 e 19, comma 2, del decreto-legge n. 148
del 2017. Violazione dell'art. 5, comma 1, dell'Allegato A alla
delibera n. 396/17/CONS (recante «Regolamento sull'esercizio delle
competenze di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35 in
materia di gestione collettiva dei diritti d'autore e dei diritti
connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i
diritti su opere musicali per l'uso online nel mercato interno»), per
altro profilo. Eccesso di potere per difetto d'istruttoria.
Travisamento dei fatti.
L'iscrizione di LEA nell'elenco impugnato sarebbe comunque
illegittima, in quanto Soundreef e LEA avrebbero abusato dei diritti
conferiti dall'ordinamento UE alla generalita' dei titolari di
diritti d'autore e degli O.G.C., esercitandoli in modo da ottenere
vantaggi illeciti ed estranei all'obiettivo (realizzazione delle
liberta' fondamentali di stabilimento e di prestazione dei servizi)
perseguito dal legislatore UE.
Gli elementi descritti in precedenza dimostrerebbero che la
costituzione di LEA avrebbe carattere artificioso, avendo lo scopo di
consentire a Soundreef di conseguire un vantaggio indebito dalla
trasposizione nell'ordinamento italiano della direttiva 2014/26/UE
«sulla gestione collettiva dei diritti d'autore e dei diritti
connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i
diritti su opere musicali per l'uso online nel mercato interno» cd.
Barnier.
La creazione di LEA costituirebbe un abuso dei diritti conferiti
dalla direttiva Barnier ai titolari di diritti d'autore e agli
O.G.C., al fine di ottenere un vantaggio illecito con pregiudizio
della SIAE;
6) In subordine. Illegittimita' derivata per illegittimita'
del regolamento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 19 della
legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione degli articoli
8 e 40 del decreto legislativo n. 35 del 2017. Violazione e falsa
applicazione dell'art. 19 del decreto-legge n. 148 del 2017. Eccesso
di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto
di motivazione, irragionevolezza e contraddittorieta'.
La disciplina applicabile di cui all'art. 8, comma 3, del decreto
legislativo n. 35 del 2017 e del regolamento dell'AGCOM del 19
ottobre 2017, sarebbe quello della c.d. «Segnalazione certificata di
inizio attivita'» prevista dall'art. 19 della legge n. 241 del 1990.
Cio' premesso, il regolamento sarebbe illegittimo per mancata
indicazione dei termini entro i quali l'Autorita', ai sensi degli
articoli 40 del decreto legislativo n. 35 del 2017 e 19, comma 2, del
decreto-legge n. 148 del 2017, deve esercitare l'attivita'
istruttoria e accertare il possesso dei requisiti da parte dei
soggetti che hanno richiesto l'iscrizione, come previsto dall'art.
19, comma 3, della legge n. 241/1990.
L'assenza di una scansione procedimentale predeterminata
impedirebbe agli operatori di individuare il termine entro cui essi
stessi devono contestare all'Autorita' il mancato o il cattivo
esercizio del suo potere di verifica.
Il regolamento sarebbe, comunque, illegittimo nella parte in cui
non prevede che nell'elenco sia pubblicata la data di presentazione
della SCIA da parte dei singoli soggetti.
In tal modo, sarebbe preclusa ai soggetti gestori la
conoscibilita' delle date in cui sono effettivamente pervenute
all'Autorita' le proprie segnalazioni e quelle degli altri operatori,
nonche' la possibilita' di censurare gli esiti dei procedimenti
avviati dall'Autorita' di verifica dei propri requisiti e di quelli
altrui, nella qualita' di controinteressati.
Tale omissione sarebbe irrazionale anche con riferimento ai
soggetti che si avvalgono di tale facolta', non essendo prevista la
conoscibilita' della data di presentazione della SCIA.
La delibera dell'AGCom n. 396/17/CONS del 19 ottobre 2017, che
raccoglie le osservazioni formulate dai soggetti che hanno
partecipato alle consultazioni per l'adozione del regolamento
medesimo, in cui sarebbe presente il parere reso in tal senso da
un'Associazione, condiviso dall'Autorita'.
In conclusione e' chiesto il risarcimento del danno ex art. 30
cod. proc. amm. derivante dall'adozione del provvedimento impugnato.
L'AGCom si e' costituita in giudizio per resistere al ricorso con
memoria in cui eccepisce la infondatezza della impugnazione.
Si' e' costituita altresi' la Associazione Lea - Liberi editori e
autori che sostiene con argomentata memoria la infondatezza del
ricorso.
La associazione Federazione autori ha spiegato un intervento ad
adiuvandum con il quale solleva questione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 19 del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148
(conv. con legge 4 dicembre 2017, n. 172), per violazione dell'art.
77 della Costituzione con riguardo ai presupposti per la decretazione
d'urgenza, anche con riferimento all'art. 15, 3° comma della legge n.
400/1988.
All'udienza del 20 marzo 2019, dopo ampia discussione tra le
parti, il ricorso e' stato trattenuto in decisione.
Considerato in diritto
Il Collegio in via preliminare osserva che la soluzione della
controversia richiede la preliminare sottoposizione dell'art. 19 del
decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 (conv. con legge 4 dicembre
2017, n. 172) al giudizio della Corte costituzionale.
Di seguito vengono esplicitate le ragioni della decisione del
Tribunale.
1. Quadro normativo di riferimento.
Con il decreto legislativo del 15 marzo 2017, n. 35 e' stata
recepita la direttiva 2014/26/UE «sulla gestione collettiva dei
diritti d'autore e dei diritti connessi e sulla concessione di
licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l'uso
online nel mercato interno».
Con decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con
modificazioni in legge 4 dicembre 2017, n. 172 (recante «Disposizioni
urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili. Modifica
alla disciplina dell'estinzione del reato per condotte riparatorie»)
il legislatore ha inteso liberalizzare in parte l'attivita' di
intermediazione del diritto d'autore di cui agli articoli 15-bis e
180 della legge 22 aprile 1941, n. 633 (anche LAD), in precedenza
riservata alla SIAE, legittimando anche gli «altri organismi di
gestione collettiva» (anche «OGC»), che sono definiti dall'art. 2,
comma 1, del decreto legislativo n. 35/2017.
In particolare, l'art. 19, comma 1, del decreto-legge n. 148/2017
modificando gli articoli 15-bis e 180, comma 1 lettera a), ha esteso
la riserva di attivita' ex art. 180, commi 1 e 2 anche agli altri
OGC, che «come finalita' unica o principale, gestisc(ano) diritti
d'autore o diritti connessi ai diritti d'autore per conto di piu' di
un titolare di tali diritti, a vantaggio collettivo di questi» ed
alternativamente a) siano «detenut(i) o controllat(i) dai propri
membri» ovvero b) «non persegu(ano) fini di lucro» (cfr. art. 2,
comma 1, del decreto legislativo n. 35/2017).
La liberalizzazione non contempla, invece, le Entita' di gestione
indipendenti (anche «EGI»), definite all'art. 2, comma 2, del decreto
legislativo n. 35/2017.
Il citato art. 19, comma 2, del decreto-legge n. 148/2017 dispone
che, per gli OGC stabiliti in Italia l'esercizio dell'attivita' di
intermediazione e' subordinato alla verifica del rispetto dei
requisiti previsti dall'art. 8 del decreto legislativo n. 35/2017 da
parte dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi
del decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35.
Infine, l'art. 19, comma 3, del decreto-legge n. 148/2017
sopprime il riferimento agli OGC nell'ambito dell'art. 20, comma 2,
del decreto legislativo n. 35/2017.
Ne consegue che la riscossione dei diritti sul territorio
italiano da parte delle entita' di gestione indipendenti stabilite
all'estero e' necessariamente soggetta ad un accordo di
rappresentanza con la SIAE o con un altro OGC stabilito in Italia.
Gli OGC stabiliti in Italia, invece, possono procedere direttamente
alla riscossione oppure mediante un accordo di rappresentanza con
SIAE.
Inoltre, dall'interpretazione sistematica dell'art. 20, comma 2,
del decreto legislativo n. 35/2017 e dell'art. 180 della legge 22
aprile 1941, n. 633 si ricava che anche le EGI stabilite all'estero
possono ricevere mandati per la gestione di altrui diritti d'autore
da parte di soggetti italiani, nonche' per l'attivita' di
rappresentanza e consulenza in materia e che solo per l'attivita' di
concessione delle licenze, percezione e riscossione dei diritti sul
territorio italiano le EGI sono obbligate a concludere accordi di
rappresentanza reciproca con SIAE o con un altro OGC stabilito in
Italia, ai sensi dell'art. 20, comma 2.
In base all'art. 19 del decreto-legge n. 148/2017 e all'art. 8
del decreto legislativo n. 35/2017 gli OGC che intermediano diritti
d'autore devono possedere determinati requisiti quali:
«(a) costituzione in una forma giuridica prevista
dall'ordinamento italiano o di altro Stato membro dell'Unione europea
che consenta, con riferimento agli organismi di gestione collettiva,
l'effettiva partecipazione e controllo da parte dei titolari dei
diritti;
(b) rispetto della normativa vigente in relazione alla forma
giuridica prescelta;
(c) un'organizzazione conforme a quanto stabilito dalla
Sezione II del... (Capo II del decreto legislativo n. 35 del 2017);
(d) previsione espressa nello statuto, indipendentemente
dalla forma giuridica adottata, dei seguenti elementi: 1) l'attivita'
di amministrazione e intermediazione dei diritti connessi al diritto
d'autore di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633, quale oggetto
sociale esclusivo o, comunque, prevalente; 2) la tenuta dei libri
obbligatori e delle altre scritture contabili ai sensi del Libro V,
Titolo II, Capo III, Sezione III, paragrafo 2, del codice civile; 3)
la redazione del bilancio ai sensi del Libro V, Titolo V, Capo V,
Sezione IX, del codice civile».
L'art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 35/2017 (sul quale
si incentra la controversia in esame) prevede, infine, che gli OGC
devono segnalare all'Autorita' l'inizio dell'attivita' in base
all'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (che definisce la
disciplina della segnalazione certificata di inizio attivita' - SCIA)
attraverso la trasmissione di una dichiarazione sostitutiva dell'atto
di notorieta', ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica
28 dicembre 2000, n. 445, attestante il possesso dei requisiti sopra
elencati insieme ad una copia del proprio statuto.
2. La rilevanza della questione di legittimita'.
Il Collegio ritiene di dover sottoporre alla Corte costituzionale
il vaglio di legittimita' dell'art. 19 del decreto-legge 16 ottobre
2017, n. 148 (conv. con legge 4 dicembre 2017, n. 172).
In ordine alla rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale il Tribunale ritiene che la disposizione, della cui
legittimita' si dubita, costituisca parametro normativo necessario ai
fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte da
parte ricorrente.
Come evidenziato nella parte relativa alle premesse in fatto, le
domande proposte da parte ricorrente hanno lo scopo di impedire che
l'Associazione Liberi editori autori - LEA possa essere
legittimamente considerata inclusa nell'elenco degli organismi di
gestione collettiva e delle entita' di gestione indipendenti, redatto
ai sensi dell'art. 5, comma 1, dell'Allegato A alla delibera n.
396/17/CONS, gestito dall'AGCom e possa in tal modo operare in
concorrenza con la SIAE.
Le censure proposte con il ricorso introduttivo si fondano sul
difetto dei presupposti necessari per la iscrizione nell'elenco e per
svolgere le funzioni attribuite alle OGC dall'art. 180 della legge n.
633/1941, come modificato e integrato dall'art. 19 del decreto-legge
n. 148/2017.
Gli atti impugnati sono stati emanati dall'autorita'
amministrativa in dichiarata attuazione dell'art. 180 della legge n.
633/1941, cosi' come integrato dal citato art. 19 del decreto-legge
n. 148/2017, che nella fattispecie riveste il ruolo e la funzione di
norma legittimante l'esercizio del potere amministrativo contestato
in giudizio.
Gli atti impugnati, per altro, sono strumentali all'esercizio
dell'attivita' da parte della LEA avversata da parte ricorrente.
La questione di legittimita' costituzionale e', quindi, rilevante
ai fini della decisione in ordine alla fondatezza della domanda di
accertamento proposta da parte ricorrente e avente ad oggetto
l'invocata esclusione dal registro degli OGC gestito dall'AGCom, di
modo che una eventuale pronuncia di illegittimita' costituzionale
della norma di riferimento sarebbe (ancor piu') satisfattoria delle
pretese della SIAE.
In ordine alla rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale il Tribunale ritiene che la disposizione, della cui
legittimita' si dubita, costituisca parametro normativo necessario ai
fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte da
parte ricorrente.
Il Tribunale rileva che i profili di illegittimita'
costituzionale (sollevati dalla interveniente ad adiuvandum) con
riguardo alla norma sub judice - e, in particolare, il contrasto con
l'art. 77 della Costituzione con riguardo ai presupposti per la
decretazione d'urgenza, non siano manifestamente infondati, imponendo
la rimessione della questione alla Corte costituzionale.
3. Profili illegittimita' costituzionale ritenuti rilevanti e non
manifestamente infondati: illegittimita' costituzionale dell'art. 19
del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 convertito con
modificazioni nella legge 4 dicembre 2017, n. 172 per contrasto con
l'art. 77 della Costituzione.
L'art. 77 della Costituzione consente al Governo di emanare atti
con forza di legge (senza previa delega del Parlamentare), solo in
casi eccezionali, caratterizzati da straordinaria necessita' e
urgenza che difetterebbero nella fattispecie in esame, come risulta
anche dal preambolo del decreto-legge n. 148/2017 ove non si evince
alcuna giustificazione collegabile alla necessita' ed urgenza di
provvedere in ordine alla importante modifica del sistema di
intermediazione nel settore del diritto d'autore.
Al contrario, la finalita' di un piu' compiuto recepimento della
direttiva 2014/26/Ue sulla liberalizzazione del diritto d'autore, di
cui all'art. 19 del decreto-legge n. 148/2017 qui in contestazione,
evidenzierebbe proprio il carattere ordinario dell'intervento e
l'assenza dei presupposti di urgenza e necessita'.
L'utilizzo dello strumento della decretazione d'urgenza in
ipotesi in cui tale presupposto non esista lede il principio di
separazione dei poteri dello Stato.
Inoltre, corollario di tale assunto e' che le norme adottate con
il decreto-legge devono essere omogenee, rispondere a finalita'
specifiche ed organiche, idonee a fronteggiare ed a rispondere a
specifiche situazioni di necessita' e urgenza.
Invero, l'art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400
(Disciplina dell'attivita' di Governo e ordinamento della Presidenza
del Consiglio dei ministri) prescrive inequivocabilmente che il
contenuto del decreto-legge «deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo» e la Corte costituzionale ha da tempo
chiarito che tale disposizione costituisce esplicitazione della ratio
dell'art. 77 Cost., che come detto impone il collegamento dell'intero
decreto-legge al caso straordinario di necessita' e urgenza che
giustifica l'eccezionale potere del Governo di esercitare la funzione
legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento (Corte
cost., sentenza n. 22 del 2012).
Nel caso di specie, inoltre, e' impossibile riscontrare il
necessario requisito dell'organicita' delle disposizioni contenute
nel menzionato decreto-legge, che risponde a ratio e finalita' non
univoche e di difficile individuazione.
Gia' l'oggetto del decreto-legge n. 148/2017 attesta la
disorganicita' delle disposizioni contestate, recando la seguente
dizione «Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze
indifferibili. Modifica alla disciplina dell'estinzione del reato per
condotte riparatorie».
Anche ad un esame piu' approfondito risulta evidente che le
misure riportate nel decreto-legge n. 148/2017 appaiono di segno,
ratio, e contenuto diverso ed eterogeneo, posto nel medesimo decreto
si oscilla dall'«Utilizzo dei proventi da oneri di urbanizzazione»
alla «Sospensione dei termini per l'adempimento degli obblighi
tributari e contributivi e altri interventi nei territori colpiti da
calamita' naturali», a «Disposizioni in materia di riscossione» a
«Incentivi fiscali agli investimenti pubblicitari e in materia di
audiovisivo» e cosi' via, con la conseguenza che non e' possibile
ricondurre le fattispecie disciplinate dal decreto-legge n. 148/2017
ad un disegno unitario e coerente.
Dal complesso delle norme presenti nel decreto e' piuttosto
possibile trarre la conclusione che le «esigenze indifferibili»,
affermate nelle epigrafi sia del decreto che del suo Titolo III,
riguardino aspetti di natura economica, in cui l'urgenza attiene ad
esigenze di finanza pubblica, rispetto alle quali l'art. 19,
intitolato «Liberalizzazione in materia di collecting» si rivela del
tutto estraneo.
Infatti la norma in esame per la sua specificita' non ha alcuna
diretta e rilevante relazione con il bilancio dello Stato, atteso che
la SIAE e gli Organismi di gestione collettiva hanno il compito di
raccogliere, amministrare e distribuire i diritti d'autore, che non
confluiscono nell'erario.
Occorre peraltro considerare che la riforma in esame segue
all'intervento normativo di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017,
n. 35, con il quale il legislatore, pochi mesi prima, aveva
provveduto ad adeguare la disciplina alle regole comunitarie dettate
dalla direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti
d'autore.
Ragioni di sistematicita' avrebbero dovuto, quindi, indurre ad
operare una riforma cosi' importante con uno strumento legislativo
diverso e piu' coerente con quello sul quale la novella andava ad
incidere.
Non sembra, in altri termini, che sussistano (ne' sono state
richiamate dalle parti costituite) evidenti ragioni per giustificare
l'utilizzo, nel caso di specie, dello strumento del decreto-legge
trovino riconducibili a circostanze straordinarie tali da
giustificare l'urgenza dell'intervento normativo.
La sussistenza dell'urgenza risulta, del resto, ulteriormente
smentita dalla considerazione che la materia disciplinata dall'art.
19 del decreto-legge n. 148/2017 risultava da lungo tempo al centro
di un ampio dibattitto che ha visto intervenire anche le Istituzioni
dell'Unione europea.
Si tratta, quindi, di un intervento normativo che, similmente a
quanto accaduto in altri casi in cui la Corte costituzionale ha
ritenuto sussistente la violazione dell'art. 77, comma 2, Cost.
(cfr., in particolare, Corte costituzionale n. 220 del 2013), da'
vita ad una riforma sistematica ed ordinamentale (in questo caso la
estensione agli OGC della facolta' di svolgere le funzioni
originariamente riservate alla SIAE), intervenendo su un tema che,
come osservato, non ha origine nella sua interezza e complessita', da
un «caso straordinario di necessita' e d'urgenza».
Non valgono, quindi, a superare i dubbi di costituzionalita'
relativi alla carenza (che nel caso di specie puo' ritenersi
evidente) dei presupposti di straordinaria necessita' e urgenza
esigenze, pure rilevate in dottrina, di «abrogazione dello storico
monopolio SIAE» nell'attuale contesto le attivita' di intermediazione
dei diritti d'autore, perche' il decreto-legge, come affermato dalla
Corte costituzionale, come strumento non e' adeguato «a realizzare
una riforma organica e di sistema, che non solo trova le sue
motivazioni in esigenze manifestatesi da non breve periodo, ma
richiede processi attuativi necessariamente protratti nel tempo, tali
da poter rendere indispensabili sospensioni di efficacia, rinvii e
sistematizzazioni progressive, che mal si conciliano con
l'immediatezza di effetti connaturata al decreto-legge, secondo il
disegno costituzionale» (cfr. Corte costituzionale n. 220 del 2013).
Tutto cio' non senza considerare le connesse questioni di diritto
internazionale privato che la (nuova) disciplina in esame involge, da
risolvere alla luce del contesto di armonizzazione della direttiva
2014/26/UE «sulla gestione collettiva dei diritti d'autore e dei
diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per
i diritti su opere musicali per l'uso online nel mercato interno»,
connesse all'applicazione del novellato art. 180 della legge n.
633/1941.
In altri termini, la materia in esame avrebbe dovuto indurre ad
un piu' meditato intervento normativo che consentisse di chiarire, ad
esempio, quale sia il criterio di collegamento
internazionalprivatistico dell'art. 180 LAD applicabile alle
attivita' degli organismi di gestione collettiva e delle entita' di
gestione indipendenti, ai titolari o ai diritti stranieri.
Tenuto conto dei diversi orientamenti emersi in proposito: una
prima tesi che valorizza come criterio internazionalprivatistico di
collegamento l'art. 185 della legge n. 833/1941, secondo cui «questa
legge si applica a tutte le opere di autori italiani, dovunque
pubblicate per la prima volta, salve le disposizioni dell'art. 189.
Si applica egualmente alle opere di autori stranieri domiciliati in
Italia, che siano state pubblicate per la prima volta in Italia. Puo'
essere applicata ad opere di autori stranieri, fuori delle condizioni
di protezione indicate nel comma precedente, quando sussistano le
condizioni previste negli articoli seguenti» (cfr. in termini
ordinanza del Tribunale civile di Milano, Sez. feriale 12 settembre
2014).
Un secondo orientamento che privilegia un criterio di
collegamento internazionalprivatistico di applicazione dell'art. 180
LAD che fa leva sul principio di territorialita' dei diritti
intermediati, considerando applicabile la norma, in tale prospettiva,
ai diritti relativi al territorio italiano, indipendentemente dalla
nazionalita' della dell'organismo di gestione dei diritti (denominata
anche collecting) o dei titolari.
Un terzo ed ultimo criterio internazionalprivatistico di
collegamento rilevante per l'applicazione dell'art. 180 citato, che
invece fa riferimento al luogo di stabilimento dell'organismo di
gestione dei diritti, consentendo a questo di curare la gestione e
l'intermediazioni dei diritti di autore a prescindere dalla
nazionalita' degli autori.
Alle predette considerazioni va aggiunto che nella sua nuova
formulazione l'art. 180 LAD ha esteso la riserva di attivita' della
SIAE a tutti gli OGC, escludendo implicitamente l'altra categoria di
intermediari pure contemplata dalla direttiva europea: le entita'
«entita' di gestione indipendenti» (EGI) previsti dall'art. 3,
lettera b, direttiva 2014/26/UE, attuato dall'art. 2, comma 2, del
decreto legislativo n. 35/2017.
Invero, sebbene la figura degli EGI (anche esteri) sia
espressamente disciplinata dalla prima parte dell'art. 4, comma 2,
del decreto legislativo n. 135/2017 (secondo cui «i titolari dei
diritti possono affidare ad un organismo di gestione collettiva o ad
un'entita' di gestione indipendente di loro scelta la gestione dei
loro diritti, delle relative categorie o dei tipi di opere e degli
altri materiali protetti per i territori da essi indicati,
indipendentemente dallo Stato dell'Unione europea di nazionalita', di
residenza o di stabilimento dell'organismo di gestione collettiva,
dell'entita' di gestione indipendente o del titolare dei diritti»),
il successivo inciso dello stesso art. 4, comma 2, («fatto salvo
quanto disposto dall'art. 180, della legge 22 aprile 1941, n. 633, in
riferimento all'attivita' di intermediazione di diritti d'autore»)
comporta invece l'esclusione degli AGI dall'attivita' di
intermediazione, che e' riservata agli OGC e alla SIAE.
Proprio tale disallineamento tra art. 4, comma 2, del decreto
legislativo n. 35/2017 e art. 180 della legge n. 433/1941, peraltro,
e' all'origine della vicenda in esame e, in particolare, delle
contestazioni che SIAE muove a LEA e all'EGI Soundreef.
Per quanto riguarda la rilevata carenza dei presupposti di
necessita' e di urgenza per l'adozione del decreto-legge, il Collegio
e' consapevole che la giurisprudenza costituzionale ha, in alcuni
casi, ritenuto che la mancanza evidente dei citati presupposti sia
sindacabile anche dopo l'intervento della legge di conversione.
All'indirizzo piu' risalente della Corte che negava la
sindacabilita' di ogni vizio proprio del decreto-legge a seguito
della legge di conversione (cfr. sentenza Corte costituzionale n. 108
del 1986, n. 243 del 1987, numeri 808, 810, 1033, 1035 e 1060 del
1988, n. 263 del 1994), sul presupposto della configurazione di
quest'ultima come forma di novazione e' subentrato quello espresso
con la sentenza n. 29 del 1995, con la quale la Corte costituzionale,
dichiarando di non condividere il proprio precedente indirizzo, ha
per la prima volta escluso l'efficacia sanante della legge di
conversione.
Nella citata sentenza n. 29 del 1995, la Corte ha affermato che
ai sensi dell'art. 77 Cost., «la pre-esistenza di una situazione di
fatto comportante la necessita' e l'urgenza di provvedere tramite
l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge,
costituisce un requisito di validita' costituzionale dell'adozione
del predetto atto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quel
presupposto configura tanto un vizio di legittimita' costituzionale
del decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell'ambito delle
possibilita' applicative costituzionalmente previste, quanto un vizio
in procedendo della stessa legge di conversione, avendo quest'ultima,
nel caso ipotizzato, valutato erroneamente l'esistenza di presupposti
di validita' in realta' insussistenti e, quindi, convertito in legge
un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione».
Pertanto, prosegue la sentenza in esame, «non esiste alcuna
preclusione affinche' la Corte costituzionale proceda all'esame del
decreto-legge e/o della legge di conversione sotto il profilo del
rispetto dei requisiti di validita' costituzionale relativi alla
pre-esistenza dei presupposti di necessita' e urgenza, dal momento
che il correlativo esame delle Camere in sede di conversione comporta
una valutazione del tutto diversa e, precisamente, di tipo
prettamente politico sia con riguardo al contenuto della decisione,
sia con riguardo agli effetti della stessa».
Nella sentenza n. 171 del 2007, la Corte ha ribadito chiaramente
che la conversione non sana i vizi propri del decreto.
L'orientamento del giudice costituzionale, teso a controllare
direttamente i presupposti del decreto-legge nonostante l'intervento
della legge di conversione, e' stato ribadito nelle sentenze n. 128
del 2008 e n. 222 del 2013, che pure hanno ritenuto (non solo
ammissibile, ma anche) fondata la questione dell'evidente mancanza
dei presupposti di cui all'art. 77, comma 2, Cost.
In seguito, un ulteriore rafforzamento del sindacato di
costituzionalita' esercitabile sulla legge di conversione, e' stato
affermato con le sentenze n. 22 del 2012 e n. 32 del 2014, in cui la
Corte, pur senza occuparsi direttamente della carenza dei presupposti
di necessita' e di urgenza, ha circoscritto i limiti
dell'emendabilita' del decreto-legge in sede di conversione,
dichiarando l'illegittimita' costituzionale delle c.d. norme
eterogenee (prive di qualsivoglia legame con la ratio del
decreto-legge originario e, quindi, con i suoi presupposti)
introdotte in sede di conversione.
Alla luce del quadro giurisprudenziale delineato, la questione di
costituzionalita' dell'art. 19 del decreto-legge n. 148 del 2017 per
la violazione dell'art. 77, comma 2, Cost., in relazione alla carenza
dei presupposti di necessita' e di urgenza non appare manifestamente
infondata.
E' opportuno comunque premettere che, ad avviso del Collegio,
potrebbe tuttora ritenersi meritevole di positiva considerazione
anche la tesi (seguita, specie in passato, dalla Corte
costituzionale) secondo cui la conversione in legge da parte del
Parlamento abbia l'effetto di sanare - sia pure solo ex nunc, e non
gia' ex tunc l'eventuale assenza dei presupposti per la decretazione
d'urgenza.
Cio' in quanto, a partire dalla promulgazione della legge di
conversione (ma non prima di essa), le norme del decreto-legge
potrebbero considerarsi recepite ad ogni effetto dalla legge di
conversione che, sebbene soggetta a un piu' veloce iter di
approvazione da parte del Parlamento, sembra essere comunque fonte
primaria completamente imputabile a tale organo costituzionale, che
costituisce il principale centro di esercizio della sovranita'
popolare di cui all'art. 1 Cost.
Cio' sembrerebbe valere quantomeno in quei casi, come quello
oggetto del presente giudizio (che riguarda l'adeguamento
dell'ordinamento interno al diritto comunitario, previa verifica
dello stato di conformita' del medesimo) in cui la riserva di legge
prevista dalla Costituzione richiede solo la legge in senso
sostanziale e non esige anche (come accade invece per altre materie,
come quella penale) che la legge sia approvata attraverso un
procedimento di formazione «ordinario-parlamentare», in grado di
offrire le maggiori garanzie, legate alle maggiori possibilita' di un
confronto dialettico tra maggioranza e minoranza, che risultano, al
contrario, in qualche misura potenzialmente compromesse dalla
procedura, «speciale» e contingentata nei tempi, prevista per
l'approvazione della legge di conversione del decreto-legge.
Essendo evidente che, nei casi in cui la Costituzione non da'
rilevanza, al modo in cui la legge si forma, la circostanza che essa
sia approvata utilizzando impropriamente la speciale procedura
prevista per la conversione del decreto-legge, sembrerebbe perdere
rilievo nel momento in cui il Parlamento, nell'esercizio della sua
sovranita', fa proprio, sia pure in questo caso soltanto con
efficacia ex nunc, l'atto avente forza di legge che era stato
adottato dal Governo in assenza dei presupposti di necessita' ed
urgenza.
Ad ogni modo, poiche' questo Giudice remittente non puo'
sovrapporre la propria impostazione culturale e intellettuale a
quella del giudice delle leggi, occorre convenire che la questione di
legittimita' costituzionale di cui si sta trattando non possa
dichiararsi manifestamente infondata.
Anche perche', come gia' rilevato, sembrano sussistere
sufficienti indicatori da cui potrebbe evincersi la «manifesta
insussistenza» dei presupposti di necessita' e urgenza della novella
in esame, tenuto conto delle modalita' anche temporali con cui essa
e' stata introdotta.
Inoltre, e' necessario considerare che i presupposti di
necessita' e di urgenza appaiono contraddetti anche dalla circostanza
che il decreto-legge ha introdotto una disposizione, che richiede
ulteriori misura attuative, demandate nella specie alla Autorita'
garante delle comunicazioni, per la concreta determinazione del
proprio contenuto precettivo.
Ne' la Relazione illustrativa vale a fugare i dubbi circa la
evidente mancanza dei presupposti di straordinaria necessita' ed
urgenza.
In base alla Relazione illustrativa, l'intervento normativo si
fonderebbe sulla necessita' di recepire «quanto chiesto dalla
Direzione generale UE Reti di comunicazione e contenuti delle
tecnologie (Do CNET), che aveva segnalato al Governo italiano
l'opportunita' di riconsiderare il regime di monopolio della SIAE in
materia di collecting del diritto d'autore.
Di conseguenza, anche al fine di evitare possibili procedure di
infrazione, la norma, nel rispetto di quanto previsto dalla direttiva
2014/26/UE, estende a tutti gli organismi di gestione collettiva
(ossia gli enti senza fine di lucro e a base associativa), stabiliti
in Italia, operanti sul territorio dell'UE la possibilita' di operare
direttamente sul mercato italiano, senza alcuna intermediazione da
parte della SIAE».
Osserva, tuttavia, il Collegio, in primo luogo come la relazione
non faccia alcun riferimento esplicito alla urgenza dell'intervento e
che i rischi richiamati sono indicati in via meramente ipotetica,
fondando viceversa la disposizione sulla necessita' di dare
attuazione alla richiamata direttiva UE.
Non risultano, infatti - e, comunque, non sono specificamente
allegate o richiamate - concrete contingenze tali da rendere attuale
ed imminente il pericolo di un intervento sovranazionale in funzione
sanzionatoria, evocato in via meramente potenziale.
Nel dettaglio, ripercorrendo le motivazioni della Relazione
illustrativa, non risulta che le ragioni richiamate per giustificare
l'utilizzo dello strumento del decreto-legge abbiano trovato
riscontro concreto in circostanze straordinarie tali da giustificare
l'urgenza dell'intervento normativo.
La sussistenza dell'urgenza risulta, del resto, ulteriormente
smentita dalla considerazione che la materia disciplinata dall'art.
19 del decreto-legge n. 148 del 2017 - come anticipato - fosse da
tempo oggetto di dibattitto, che ha visto intervenire anche le
Istituzioni dell'Unione europea e le organizzazioni rappresentative
degli autori.
Non valgono, quindi, a superare i dubbi di costituzionalita'
relativi alla carenza dei presupposti di straordinaria necessita' e
urgenza esigenze di liberalizzazione dell'attivita' di
intermediazione del diritto d'autore, perche' il decreto-legge, come
affermato dalla Corte costituzionale, come strumento non e' adeguato
«a realizzare una riforma organica e di sistema, che non solo trova
le sue motivazioni in esigenze manifestatesi da non breve periodo, ma
richiede processi attuativi necessariamente protratti nel tempo, tali
da poter rendere indispensabili sospensioni di efficacia, rinvii e
sistematizzazioni progressive, che mal si conciliano con
l'immediatezza di effetti connaturata al decreto-legge, secondo il
disegno costituzionale» (cfr. Corte costituzionale n. 220 del 2013).
Per concludere sul punto, il Collegio - pur opinando che potrebbe
essere sopravvenuta una sanatoria, sebbene con effetti solo ex nunc,
dell'originaria carenza dei presupposti legittimanti la decretazione
d'urgenza ex art. 77 Cost. per effetto della legge di conversione del
decreto - ritiene, comunque, di dover sollevare la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1 del decreto-legge n. 3/2015
per originario (e manifesto) difetto dei presupposti ex art. 77
Cost.; ovvero, secondo altra prospettazione dogmatica, della relativa
legge di conversione 4 dicembre 2017, n. 172, almeno nella parte
relativa alla conferma dell'art. 19 del decreto-legge n. 148/2017,
per avere quest'ultima convertito in legge il predetto decreto pur
nell'evidente difetto dei prefati presupposti essenziali: in quanto
detti profili di illegittimita' costituzionale non risultino
manifestamente infondati, ove la Corte costituzionale non ritenga di
aderire alla tesi della sanatoria sopravvenuta sulla quale si e' gia'
detto.
Alla luce delle considerazioni che precedono appare rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 19 del decreto-legge 16 ottobre 2017, n.
148, convertito con modificazioni in legge 4 dicembre 2017, n. 172
(recante «Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze
indifferibili. Modifica alla disciplina dell'estinzione del reato per
condotte riparatorie») - ovvero direttamente di quest'ultima, nei
sensi indicati in precedenza - per contrasto con l'art. 77, comma 2,
Cost., in relazione alla carenza dei presupposti di straordinaria
necessita' e urgenza legittimanti il ricorso allo strumento della
decretazione d'urgenza (ove non ritenuta sanata dalla legge di
conversione).
Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, il presente giudizio davanti a questo Tribunale e' sospeso
fino alla definizione dell'incidente di costituzionalita'.
Ai sensi dell'art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, la presente ordinanza sara' comunicata alle parti costituite e
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche'
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione
Terza) visti gli articoli 134 Cost., 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 19 del decreto-legge 16 ottobre 2017, n.
148, convertito con modificazioni in legge 4 dicembre 2017, n. 172,
per contrasto con l'art. 77, comma 2, Cost., in relazione alla
carenza dei presupposti di straordinaria necessita' e urgenza
legittimanti il ricorso allo strumento della decretazione d'urgenza
(ove non ritenuta sanata dalla legge di conversione);
Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina alla
segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 20
marzo 2019 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente;
Vincenzo Blanda, consigliere, estensore;
Claudio Vallorani, primo referendario.
Il Presidente: De Michele
L'estensore: Blanda