N. 51 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2019
Ordinanza del 6 dicembre 2019 del Tribunale amministrativo per la Liguria sul ricorso proposto da Autostrade per l'Italia S.p.a. contro Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri. Opere pubbliche - Disposizioni urgenti conseguenti al crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell'autostrada A10, nel Comune di Genova, noto come ponte Morandi - Commissario straordinario per la ricostruzione - Poteri attribuiti al Commissario straordinario - Disciplina dei rapporti con il concessionario della tratta autostradale alla data dell'evento - Disciplina dell'affidamento, da parte del Commissario straordinario, della realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema viario, nonche' quelle connesse - Interventi di messa in sicurezza e gestione delle tratte autostradali. - Decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (Disposizioni urgenti per la citta' di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze), convertito, con modificazioni, nella legge 16 novembre 2018, n. 130, artt. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8 e 8-bis; e 1-ter, comma 1.(GU n.14 del 1-4-2020 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA
Sezione Prima
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 848 del 2018, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Autostrade per l'Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli
avv. Luisa Torchia e Marco Annoni, con domicilio presso l'avv.
Vincenzo Roppo nel suo studio in Genova, via Peschiera n. 33A;
Contro:
Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti e Commissario straordinario per la
ricostruzione del viadotto Polcevera dell'autostrada A10,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane n. 2;
Nei confronti:
Rina Consulting S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv.
Roberto Damonte, presso il quale e' elettivamente domiciliata nel suo
studio in Genova, via Corsica n. 10/4;
Per l'annullamento:
del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4
ottobre 2018, di nomina del dott. Marco Bucci a Commissario
straordinario per la ricostruzione ai sensi dell'art. 1, comma 1 del
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, pubblicato in data 15
novembre 2018 sul sito web del Commissario, esclusivamente nella
parte in cui richiama «i commi 3, 4, 5 e 7 del richiamato art. 1 del
decreto-legge n. 109 del 2018, con riguardo ai poteri e ai compiti
attribuiti al Commissario straordinario per la ricostruzione, ai fini
dello svolgimento dell'incarico», nonche' «il comma 8 del suddetto
art. 1»;
del decreto del Commissario straordinario per la
ricostruzione n. 3, protocollo n. D/2018/3 del 13 novembre 2018,
pubblicato in data 15 novembre 2018, avente ad oggetto: «Modalita' di
affidamento dei lavori, delle forniture e dei servizi relativi alla
demolizione del ponte Morandi ed alla ricostruzione del nuovo ponte
sul Polcevera. Art. 32, direttiva 2014/24/UE Parlamento europeo e del
Consiglio del 26 febbraio 2014»;
del decreto del Commissario straordinario per la
ricostruzione n. 7, protocollo n. D/2018/7 del 19 novembre 2018,
avente ad oggetto: «Avvio di una consultazione di mercato finalizzata
all'instaurazione di una procedura negoziata senza pubblicazione di
bando ai sensi dell'art. 32, direttiva 2014/24/UE Parlamento europeo
e del Consiglio del 26 febbraio 2014, in quanto richiamata dall'art.
1, comma 7, decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, avente ad
oggetto il conferimento dell'incarico di coordinamento progettuale,
direzione lavori, controllo qualita' e supporto alla struttura
commissariale nell'ambito dell'appalto o degli appalti pubblici dei
lavori per la realizzazione, in estrema urgenza, di tutte le opere di
demolizione e di costruzione necessarie al ripristino strutturale e
funzionale del viadotto Polcevera in Genova e per la verifica della
progettazione preventiva e in corso d'opera»;
del decreto del Commissario straordinario per la
ricostruzione n. 11, protocollo n. D/2017/11 del 30 novembre 2018,
avente ad oggetto: «Individuazione del soggetto col quale avviare la
negoziazione preordinata all'affidamento dell'incarico di
coordinamento progettuale, direzione lavori, controllo qualita' e
supporto alla struttura commissariale (c.d. servizi di project &
construction management e quality assurance) nell'ambito dell'appalto
o degli appalti pubblici dei lavori per la realizzazione, in estrema
urgenza, di tutte le opere di demolizione e di costruzione necessarie
al ripristino strutturale e funzionale del viadotto Polcevera in
Genova»;
del decreto del Commissario straordinario per la
ricostruzione n. 13, protocollo n. D/2018/13 del 5 dicembre 2018,
avente ad oggetto: «Affidamento dell'incarico di coordinamento
progettuale, direzione lavori, controllo qualita' e supporto alla
struttura commissariale (c.d. servizi di project & construction
management e quality assurance) nell'ambito dell'appalto o degli
appalti pubblici dei lavori per la realizzazione, in estrema urgenza,
di tutte le opere di demolizione e di costruzione necessarie al
ripristino strutturale e funzionale del viadotto Polcevera in
Genova»;
nonche' di ogni altro atto connesso, presupposto e/o
consequenziale,
e, con ricorso per motivi aggiunti, per l'annullamento:
della relazione unica del Commissario straordinario sulla
procedura di aggiudicazione «dell'appalto di servizi di project &
construction management e quality assurance (PMC)», protocollo n.
VRB/2019/23 del 4 febbraio 2019;
nonche' di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o
consequenziale, ivi inclusi, in particolare:
il documento recante «Memorandum riunione - Commissario -
Rina», protocollo cc/2018/170 del 5 dicembre 2018;
il documento recante «report interno di chiarimento e
dettaglio - analisi non comparativa delle proposte pervenute
nell'ambito della libera consultazione di mercato».
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Presidenza del
Consiglio dei ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti e del Commissario straordinario per la ricostruzione del
viadotto Polcevera;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rina Consulting
S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott.
Richard Goso e uditi i difensori intervenuti per le parti, come
specificato nel verbale.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il
14 dicembre 2018 e depositato il successivo 19 dicembre, Autostrade
per l'Italia S.p.a., concessionaria dell'autostrada A10
Genova-Savona, ha impugnato il decreto adottato dal Presidente del
Consiglio dei ministri in data 4 ottobre 2018, pubblicato il 15
novembre successivo, con cui il dott. Marco Bucci, Sindaco di Genova,
e' stato nominato Commissario straordinario per la ricostruzione ai
sensi dell'art. 1 del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109.
Parte ricorrente chiede che tale provvedimento sia annullato
«nella sola parte in cui, richiamando i commi 3, 4, 5, 7 e 8 del
decreto-legge n. 109/2018, conforma inderogabilmente a tali
disposizioni i poteri ed i compiti attribuiti al Commissario
straordinario ai fini dello svolgimento dell'incarico».
Sono compresi nell'impugnazione anche i seguenti provvedimenti
adottati dal Commissario straordinario come sopra nominato:
decreto n. 3 del 13 novembre 2018, con cui e' stato stabilito
che le attivita' occorrenti per la demolizione e la ricostruzione del
viadotto del Polcevera (noto come «ponte Morandi») dell'autostrada
A10, parzialmente crollato nella giornata del 14 agosto 2018, saranno
aggiudicate mediante una o piu' procedure negoziate senza
pubblicazione di bandi o avvisi, ai sensi della direttiva 2014/24/UE;
decreto n. 7 del 19 novembre 2018, avente ad oggetto l'avvio
di una consultazione di mercato finalizzata all'espletamento di una
procedura negoziata, senza pubblicazione di bando, per il
conferimento dell'incarico di coordinamento progettuale, direzione
lavori, controllo qualita' e supporto alla struttura commissariale
nell'ambito delle procedure per l'affidamento dei lavori di
demolizione e di ricostruzione del viadotto del Polcevera;
decreto n. 11 del 30 novembre 2018, con cui e' stata scelta
Rina Consulting S.p.a. per l'avvio della negoziazione preordinata
all'affidamento dell'incarico suddetto;
decreto n. 13 del 5 dicembre 2018 di affidamento
dell'incarico a Rina Consulting S.p.a. alla quale e' stato
riconosciuto un corrispettivo pari al 5,65 per cento dell'importo dei
lavori, con un massimo di euro 14.000.000,00.
Premesso che non e' sua intenzione ostacolare o ritardare le
attivita' di demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera
(come dimostra la mancata proposizione dell'istanza cautelare),
l'esponente afferma che le attivita' medesime erano comprese nel
perimetro di competenza esclusiva della concessionaria
dell'autostrada, come definito dalle disposizioni della «convenzione
unica» sottoscritta in data 12 ottobre 2007, ai sensi dell'art. 2,
commi 82 e seguenti del decreto-legge n. 286 del 2006, ed approvata
con l'art. 8-duodecies, comma 2 del decreto-legge n. 59 del 2008,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 101 del 2008.
Essa sostiene, quindi, che il menzionato decreto-legge n.
109/2018, in forza del quale e' stato adottato l'impugnato decreto di
nomina del Commissario straordinario per la ricostruzione, cosi' come
modificato dalla legge di conversione n. 130 del 2018, conterrebbe
una pluralita' di disposizioni che violano i diritti e gli obblighi
della concessionaria fissati dalla «convenzione unica».
Cio' vale, segnatamente, per le disposizioni di cui ai commi 3, 5
e 7 dell'art. 1 («Commissario straordinario per la ricostruzione»)
che:
attribuiscono al Commissario straordinario la possibilita' di
avvalersi, in qualita' di soggetti attuatori, previa intesa con gli
enti locali interessati, delle strutture e degli uffici degli enti
pubblici ivi indicati, dei concessionari di servizi pubblici e delle
societa' a partecipazione o controllo pubblico, per le attivita'
urgenti di progettazione degli interventi, per le procedure di
affidamento dei lavori, per le attivita' di direzione lavori e di
collaudo nonche' per ogni altra attivita' di carattere
tecnico-amministrativo connessa alla progettazione, all'affidamento e
all'esecuzione dei lavori afferenti la realizzazione
dell'infrastruttura (comma 3);
consentono al Commissario straordinario di operare in deroga
ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo
il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e
delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo n. 159 del
2011 nonche' dei vincoli inderogabili derivanti dall'Unione europea
(comma 5, primo periodo);
attribuiscono al Commissario straordinario il compito di
eseguire le occupazioni d'urgenza e le espropriazioni delle aree
occorrenti per l'esecuzione dei lavori (comma 5, terzo periodo);
consentono al Commissario straordinario di affidare la
realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema
viario ad uno o piu' operatori economici diversi dal concessionario
del tratto autostradale o da societa' o da soggetti da quest'ultimo
controllati o, comunque, ad esso collegati (comma 7, primo periodo).
L'esponente denuncia anche la lesivita' delle disposizioni del
decreto-legge n. 109/2018 che:
obbligano la concessionaria dell'autostrada a versare al
Commissario straordinario, entro trenta giorni dalla relativa
richiesta, le somme necessarie al ripristino dell'infrastruttura e
del connesso sistema viario, nell'importo provvisoriamente
determinato dal Commissario medesimo e salvo conguaglio (art. 1,
comma 6, primo periodo);
istituiscono la contabilita' separata intestata al
Commissario straordinario sulla quale la concessionaria dovra'
versare le somme richieste (art. 1, comma 8);
consentono al Commissario straordinario di avvalersi delle
strutture operative del Servizio nazionale della protezione civile
per le attivita' inerenti alla ricostruzione dell'infrastruttura
(art. 1, comma 8-bis);
impongono alla concessionaria di consegnare immediatamente al
Commissario straordinario le tratte delle autostrade A7 e A10 sul cui
esercizio interferisce la realizzazione degli interventi di
ricostruzione dell'infrastruttura (art. 1-ter, comma 1).
Ad avviso della ricorrente, le richiamate disposizioni, che hanno
trovato attuazione attraverso i provvedimenti impugnati, avrebbero
nel complesso determinato una «spoliazione autoritativa» dei compiti,
con i connessi diritti e obblighi, che spettano alla concessionaria
dell'autostrada relativamente ai lavori di demolizione e
ricostruzione del viadotto del Polcevera.
I denunciati effetti penalizzanti sarebbero aggravati dalle
previsioni in forza delle quali ne' la concessionaria ne' le societa'
ad essa collegate o da essa controllate possono essere chiamate a
curare la realizzazione dei lavori e impongono alla prima di versare
gli importi che, in assenza di parametri predefiniti, le saranno
richiesti dal Commissario straordinario.
La ratio di tale disciplina e' resa esplicita dalla motivazione
contenuta nel comma 7 dell'art. 1 del decreto-legge n. 109/2018, ove
si stabilisce che le attivita' concernenti il ripristino del sistema
viario devono essere affidate ad operatori economici diversi dal
concessionario del tratto autostradale «anche al fine di evitare un
ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali e, comunque, giacche' non puo' escludersi
che detto concessionario sia responsabile, in relazione all'evento»
[il crollo del viadotto del Polcevera avvenuto nella giornata del 14
agosto 2018] «di grave inadempimento del rapporto concessorio».
La Societa' ricorrente precisa ulteriormente di aver predisposto,
fin dal mese di ottobre del 2018, e di aver successivamente messo a
disposizione del Commissario straordinario, entro il termine da
questi fissato con il decreto n. 6/2018, un progetto per le attivita'
di demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera che
prevedeva un tempo di nove mesi per il ripristino della funzionalita'
del tratto autostradale, dichiarandosi anche disponibile a subire
l'applicazione di una penalita' pari a dieci milioni di euro/mese nel
caso di eventuali ritardi.
Tutto cio' premesso, l'esponente deduce che le richiamate
disposizioni normative, attributive e conformative dei poteri del
Commissario straordinario, si porrebbero in contrasto con vari
parametri costituzionali e con il diritto dell'Unione europea,
segnatamente con:
gli artt. 3, 111 e 117, primo comma della Costituzione,
nonche' i principi costituzionali e comunitari di affidamento,
ragionevolezza e proporzionalita', trattandosi di
«norme-provvedimento» singolari ed eccezionali che spogliano la
concessionaria, senza valide ragioni, di un potere/dovere inerente al
rapporto concessorio;
gli artt. 41, 42 e 43 nonche' gli artt. 111 e 117, primo
comma della Costituzione, poiche' le censurate disposizioni normative
comportano un'irragionevole limitazione dell'autonomia, della
capacita' d'impresa e del diritto di proprieta' della concessionaria,
determinando la sostanziale espropriazione dei diritti derivanti
dalla «convenzione unica»;
l'art. 77 della Costituzione, atteso che le ragioni di
urgenza poste a fondamento del decreto-legge n. 109/2018 sarebbero
state meglio tutelate consentendo alla concessionaria di provvedere
immediatamente e direttamente alle attivita' di demolizione e
ricostruzione dell'infrastruttura;
gli artt. 27 e 111 della Costituzione nonche' i principi
inerenti alla presunzione di innocenza, al giusto processo e al
diritto di difesa, poiche' la spoliazione del potere/dovere di
ripristinare la funzionalita' del tratto autostradale e' intervenuta
prima che fosse stata accertata alcuna responsabilita' a carico della
concessionaria;
gli artt. 3, 41, 42 e 97 della Costituzione nonche' i
principi costituzionali e comunitari di non discriminazione, parita'
di trattamento e imparzialita', libera concorrenza e affidamento, in
ragione del carattere derogatorio e discriminatorio della previsione
che, in assenza di qualsivoglia garanzia procedimentale, esclude la
concessionaria (nonche' le societa' controllate e collegate) dalle
attivita' di progettazione, demolizione e ricostruzione
dell'infrastruttura, configurando sostanzialmente una norma
sanzionatoria di una responsabilita' ancora da accertare;
l'art. 3 della Costituzione nonche' i principi costituzionali
e comunitari di proporzionalita' e ragionevolezza, non essendo dato
comprendere quale sarebbe «l'indebito vantaggio competitivo nel
sistema delle concessioni autostradali» che otterrebbe la Societa'
ricorrente nel caso di affidamento dei lavori di demolizione e
ricostruzione dell'infrastruttura.
L'esponente insta, quindi, per l'annullamento dei provvedimenti
impugnati, con le conseguenti statuizioni relative al risarcimento
dei danni in forma specifica o per equivalente, previa sottoposizione
alla Corte costituzionale delle questioni di legittimita'
costituzionale come sopra compendiate.
Essa chiede, altresi', che il giudice adito disapplichi le norme
interne censurate e i provvedimenti impugnati in quanto contrastanti
con i principi e con le norme del diritto eurounitario ovvero, in
subordine, che rimetta alla Corte di giustizia dell'Unione europea,
in sede di rinvio pregiudiziale, la relativa questione di
compatibilita' comunitaria.
Si costituiva formalmente in giudizio l'Avvocatura distrettuale
dello Stato, in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei
ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del
Commissario straordinario per la ricostruzione.
Con memoria successivamente depositata, la difesa erariale ha
eccepito:
il difetto di giurisdizione del giudice adito in quanto,
secondo la prospettazione sviluppata dalla Societa' ricorrente, i
pregiudizi denunciati deriverebbero dalla violazione delle previsioni
della «convenzione unica» che, ad avviso della stessa, configurano il
suo diritto soggettivo al ripristino dell'infrastruttura
autostradale: in tale prospettiva, la lesione deriverebbe
esclusivamente da un inadempimento contrattuale, sicche' deve trovare
applicazione l'art. 37 della «convenzione unica» che, «per tutte le
controversie che dovessero insorgere fra le parti
sull'interpretazione ed applicazione della presente convenzione»,
individua il foro competente nel Tribunale di Roma;
la carenza di legittimazione ad agire in capo alla Societa'
ricorrente, in ragione del provvedimento di sequestro adottato dal
giudice penale che impedisce alla Societa' medesima, nella sua
posizione di soggetto indagato, di porre in essere alcun intervento
finalizzato alla demolizione e ricostruzione dell'infrastruttura;
tanto piu' che, con il decreto di rigetto dell'istanza di
dissequestro presentata dal Commissario straordinario, la Procura
della Repubblica presso il Tribunale di Genova ha individuato nello
stesso Commissario il soggetto «avente diritto alla restituzione»
dell'infrastruttura al termine del sequestro;
l'inammissibilita' del ricorso per carenza di interesse ad
agire, non essendovi alcuna «diretta relazione» tra la posizione
giuridica della Societa' ricorrente e «lo specifico contenuto dei
decreti del Commissario straordinario impugnati».
Si costituiva formalmente in giudizio Rina Consulting S.p.a.
Le parti in causa hanno depositato memorie difensive in
prossimita' dell'udienza di trattazione fissata per il 27 febbraio
2019.
In particolare, Rina Consulting S.p.a. afferma di rivestire un
«ruolo del tutto marginale e defilato» e chiede che,
nell'eventualita' di accoglimento del ricorso, sia applicata la
disciplina in tema di infrastrutture strategiche che garantisce
l'intangibilita' del contratto sottoscritto.
La difesa erariale ribadisce le gia' dedotte eccezioni in rito e
solleva un'ulteriore eccezione di inammissibilita' del ricorso, posto
che il decreto n. 3 del 13 novembre 2018, con cui il Commissario
straordinario, sulla base di presupposti fattuali parzialmente
diversi da quelli contemplati dal legislatore, «ha impostato la linea
di condotta per l'aggiudicazione delle attivita' concernenti il
ripristino dell'infrastruttura» e «la direzione dei lavori», non e'
stato impugnato per vizi propri, ma solo per illegittimita' derivata
dal decreto-legge n. 109/2018.
Inoltre, l'Avvocatura dello Stato prende posizione nel merito,
argomentando nel senso della manifesta infondatezza delle censure di
illegittimita' costituzionale e di non conformita' ai principi
eurounitari sollevate nei confronti del decreto-legge n. 109/2018.
L'udienza di trattazione del 27 febbraio 2019 e' stata rinviata a
data successiva onde consentire la preannunciata proposizione di
motivi aggiunti.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 4 marzo 2018 e
depositato il successivo 8 marzo, infatti, Autostrade per l'Italia
S.p.a. ha impugnato (oltre ai decreti del Commissario straordinario
n. 11/2018 e n. 13/2018 gia' gravati con il ricorso introduttivo) la
«relazione unica sulla procedura di aggiudicazione dell'appalto»
pubblicata in data 4 febbraio 2019 sul sito istituzionale del
Commissario straordinario.
Deduce la ricorrente che gli atti del procedimento di
aggiudicazione a Rina Consulting S.p.a. sarebbero viziati per
invalidita' derivata dall'incostituzionalita' della disciplina del
decreto-legge n. 109/2018, per invalidita' derivata
dall'illegittimita' dei provvedimenti impugnati con il ricorso
introduttivo nonche' per vizi autonomi.
A quest'ultimo riguardo, l'esponente sostiene che il contestato
affidamento sarebbe stato disposto all'esito di una vera e propria
procedura comparativa (e non di una consultazione di mercato ex art.
40 della direttiva 24/2014/UE) svoltasi in contrasto con i principi
di concorrenza, trasparenza, economicita' e con il divieto di
discriminazione previsti dal diritto europeo in quanto, sulla base
degli atti resi pubblici, non sarebbe possibile individuare i criteri
predeterminati o le valutazioni oggettive che hanno condotto
all'esclusione di nove offerte sul totale delle undici presentate,
alcune delle quali sicuramente piu' convenienti rispetto alle due
offerte che hanno superato la selezione preliminare.
Inoltre, stante la piena adeguatezza dell'offerta formulata
dall'altra concorrente, non sarebbero comprensibili le ragioni per
cui solamente l'offerta di Rina Consulting S.p.a. e' stata ammessa
alla successiva fase di negoziazione con il Commissario
straordinario.
Le parti in causa hanno depositato memorie in prossimita'
dell'udienza fissata per il 22 maggio 2019.
In particolare, gli argomenti sviluppati nella memoria
conclusionale della difesa erariale sembrano introdurre una nuova
eccezione di inammissibilita' sotto il profilo della carenza di
«legittimazione sostanziale al ricorso», poiche' la ricostruzione
dell'infrastruttura non potrebbe ritenersi compresa nell'alveo delle
attivita' che la concessionaria era tenuta a realizzare sulla base
della «convenzione unica».
Nelle more, con ordinanza n. 443 del 14 maggio 2019, e' stata
dichiarata la cessazione la materia del contendere con riguardo alla
domanda formulata da Autostrade per l'Italia S.p.a., ai sensi
dell'art. 116, comma 2, c.p.a., per l'accesso a tutti i documenti
relativi all'affidamento dell'incarico a Rina Consulting S.p.a.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2019, i difensori delle
Amministrazioni resistenti hanno contestato i poteri rappresentativi
in capo al procuratore speciale di Autostrade per l'Italia S.p.a.,
firmatario della procura ad litem conferita ai difensori di parte
ricorrente.
Con ordinanza n. 488 del 27 maggio 2019, e' stata disposta,
quindi, l'acquisizione della procura speciale nonche' dell'atto
costitutivo, dello statuto e di una visura storica di Autostrade per
l'Italia S.p.a.
L'ordine istruttorio e' stato regolarmente ottemperato dalla
parte ricorrente.
Le parti in causa hanno depositato nuovi scritti difensivi a
sostegno delle proprie posizioni.
In particolare, con la memoria di replica, la difesa erariale
eccepisce che, dall'esame della documentazione versata in atti dalla
parte ricorrente, non emergerebbe il conferimento del potere di
subdelegare la rappresentanza sostanziale all'amministratore delegato
di Autostrade per l'Italia S.p.a. che, pertanto, dovrebbe ritenersi
priva di legitimatio ad processum.
Il ricorso, infine, e' stato chiamato alla pubblica udienza del 9
ottobre 2019 e, previa trattazione orale congiunta a quella degli
altri ricorsi proposti da Autostrade per l'Italia S.p.a. per
l'annullamento dei provvedimenti applicativi del decreto-legge n.
109/2018, e' stato ritenuto in decisione.
1) Con il decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito,
con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2018, n. 130 (cosiddetto
«decreto Genova»), sono state introdotte misure urgenti volte a
superare le conseguenze dannose provocate dal crollo del viadotto del
Polcevera dell'autostrada A10 nel Comune di Genova, noto come «ponte
Morandi», avvenuto nella giornata del 14 agosto 2018.
In particolare, al fine di velocizzare le operazioni di
ripristino dell'infrastruttura, e' stata istituita la figura del
Commissario straordinario per la ricostruzione e sono state dettate
specifiche disposizioni volte a semplificare le procedure per
l'affidamento di lavori, forniture e servizi in relazione alle
esigenze del contesto emergenziale.
Per quanto di specifico interesse, l'art. 1 del decreto-legge n.
109/2018 dispone che:
«per le attivita' urgenti di progettazione degli interventi,
per le procedure di affidamento dei lavori, per le attivita' di
direzione dei lavori e di collaudo, nonche' per ogni altra attivita'
di carattere tecnico-amministrativo connessa alla progettazione,
all'affidamento e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture, il
Commissario straordinario puo' avvalersi, anche in qualita' di
soggetti attuatori, previa intesa con gli enti territoriali
interessati, delle strutture e degli uffici della Regione Liguria,
degli uffici tecnici e amministrativi del Comune di Genova, dei
Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, di ANAS S.p.a.,
delle Autorita' di distretto, nonche', mediante convenzione, dei
concessionari di servizi pubblici e delle societa' a partecipazione
pubblica o a controllo pubblico» (comma 3);
«per la demolizione, la rimozione, lo smaltimento e il
conferimento in discarica dei materiali di risulta, nonche' per la
progettazione, l'affidamento e la ricostruzione dell'infrastruttura e
il ripristino del connesso sistema viario, il Commissario
straordinario opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa
da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del
codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonche' dei vincoli
inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea» (comma
5, primo periodo);
«per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle
aree occorrenti per l'esecuzione degli interventi di cui al primo
periodo, il Commissario straordinario, adottato il relativo decreto,
provvede alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di
immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due
rappresentanti della Regione o degli enti territoriali interessati,
prescindendo da ogni altro adempimento» (comma 5, terzo periodo);
«il concessionario del tratto autostradale alla data
dell'evento, tenuto, in quanto responsabile del mantenimento in
assoluta sicurezza e funzionalita' dell'infrastruttura concessa
ovvero in quanto responsabile dell'evento, a far fronte alle spese di
ricostruzione dell'infrastruttura e di ripristino del connesso
sistema viario, entro trenta giorni dalla richiesta del Commissario
straordinario, versa sulla contabilita' speciale di cui al comma 8 le
somme necessarie al predetto ripristino ed alle altre attivita'
connesse di cui al comma 5, nell'importo provvisoriamente determinato
dal Commissario medesimo salvo conguagli, impregiudicato ogni
accertamento sulla responsabilita' dell'evento e sul titolo in base
al quale sia tenuto a sostenere i costi di ripristino della
viabilita'» (comma 6, primo periodo);
«il Commissario straordinario affida, ai sensi dell'art. 32
della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del
26 febbraio 2014, la realizzazione delle attivita' concernenti il
ripristino del sistema viario, nonche' quelle connesse, ad uno o piu'
operatori economici diversi dal concessionario del tratto
autostradale alla data dell'evento e da societa' o da soggetti da
quest'ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati, anche al
fine di evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel
sistema delle concessioni autostradali e, comunque, giacche' non puo'
escludersi che detto concessionario sia responsabile, in relazione
all'evento, di grave inadempimento del rapporto concessorio» (comma
7, primo periodo);
«per la realizzazione degli interventi urgenti di cui al
presente articolo, e' autorizzata l'apertura di apposita contabilita'
speciale intestata al Commissario straordinario, sulla quale
confluiscono le risorse pubbliche all'uopo destinate nonche' quelle
tempestivamente messe a disposizione dal soggetto concessionario al
momento dell'evento» (comma 8);
«il Commissario straordinario, nell'esercizio delle funzioni
attribuite dal presente decreto, puo' avvalersi e puo' stipulare
convenzioni con le strutture operative e i soggetti concorrenti di
cui all'art. 4, comma 2 del codice della protezione civile di cui al
decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1» (comma 8-bis).
Inoltre, l'art. 1-ter, comma 1 del decreto-legge n. 109/2018
(«Interventi di messa in sicurezza e gestione delle tratte
autostradali»), stabilisce che, «per l'esecuzione delle attivita' di
cui all'art. 1, il Commissario straordinario individua i tronchi
autostradali funzionalmente connessi al viadotto del Polcevera
dell'autostrada A10 sul cui esercizio interferisce la realizzazione
degli interventi di ricostruzione dell'infrastruttura conseguente
all'evento. A tal fine le relative tratte delle autostrade A7 e A10
sono immediatamente consegnate dal concessionario al Commissario
straordinario».
2) La Societa' ricorrente, concessionaria dell'autostrada A10,
ritiene che le sopra richiamate disposizioni normative, attuate
attraverso i provvedimenti impugnati, comportino una lesione
ingiustificata della sua posizione giuridica determinata da intenti
palesemente sanzionatori, in assenza di qualsiasi accertamento di
responsabilita'.
Essa sostiene che, in forza della «convenzione unica»
sottoscritta in data 12 ottobre 2007, tutte le attivita' inerenti
alla demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera spettano
in via esclusiva alla concessionaria, sicche' le richiamate
disposizioni del decreto-legge n. 109/2018, con cui e' stato affidato
al Commissario straordinario il compito di progettare e realizzare la
demolizione e la ricostruzione di tale infrastruttura,
comporterebbero una «spoliazione autoritativa» degli obblighi e dei
diritti della concessionaria medesima, attuata anche attraverso lo
spossessamento ex lege dei beni direttamente interessati dalle
attivita' dell'organo straordinario.
Ulteriori effetti lesivi sarebbero ingiustificatamente prodotti
dalle disposizioni che vietano di chiamare la concessionaria (e le
societa' ad essa collegate o da essa controllate) a curare la
realizzazione delle attivita' concernenti la demolizione e la
ricostruzione dell'infrastruttura e del connesso sistema viario,
imponendo alla stessa concessionaria di versare qualsiasi importo le
sara' richiesto, senza previa determinazione di parametri
quantitativi, dal Commissario straordinario.
Sulla base di tali presupposti, con il ricorso introduttivo del
presente giudizio e con ricorso per motivi aggiunti, Autostrade per
l'Italia S.p.a. insta per l'annullamento in parte qua del decreto di
nomina del Commissario straordinario, degli atti adottati dallo
stesso organo per le finalita' meglio descritte in premessa e per la
declaratoria del suo diritto di provvedere alla progettazione,
demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera, con le
conseguenti statuizioni relative al risarcimento dei danni in forma
specifica o per equivalente, previa rimessione alla Corte
costituzionale delle questioni di legittimita' costituzionale delle
richiamate disposizioni del decreto-legge n. 109/2018 ovvero
disapplicazione delle disposizioni medesime in quanto contrastanti
con i principi e le norme del diritto eurounitario ovvero, ancora,
rinvio in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione
europea.
3) Anche ai fini del giudizio di rilevanza delle prospettate
questioni di legittimita' costituzionale, e' opportuno soffermarsi
preliminarmente, sia pure in via interinale, sulle numerose eccezioni
con cui la difesa erariale contesta la sussistenza della
giurisdizione del giudice amministrativo e delle necessarie
condizioni dell'azione.
3.1) L'eccezione inerente al difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo e' stata sollevata con la memoria depositata in data
11 febbraio 2019, «in ragione della prospettazione e dei motivi di
ricorso proposti da parte ricorrente».
Secondo l'eccepiente, posto che le pretese azionate dalla parte
ricorrente trovano fondamento nella mancata applicazione della
«convenzione unica», asseritamente violata dal legislatore attraverso
l'istituzione di un organo straordinario cui vengono attribuite
attivita' riservate alla sfera esclusiva di intervento della
concessionaria, la posizione giuridica della ricorrente medesima
andrebbe ricondotta allo schema del diritto soggettivo (id est il
diritto al ripristino dell'infrastruttura).
In tale prospettiva, derivando la lesione denunciata da un
preteso inadempimento contrattuale, il diritto vantato dalla
ricorrente potrebbe essere azionato solo dinanzi al giudice
ordinario, sicche' deve trovare applicazione l'art. 37 della
«convenzione unica» che individua il Tribunale di Roma quale foro
competente «per tutte le controversie che dovessero insorgere fra le
parti sull'interpretazione ed applicazione della presente
convenzione».
L'infondatezza dell'eccezione si appalesa alla luce della
previsione di cui all'art. 10, comma 1 del decreto-legge n. 109/2018:
«Tutte le controversie relative agli atti adottati dal Commissario
straordinario di cui all'art. 1, nonche' ai conseguenti rapporti
giuridici anteriori al momento di stipula dei contratti che derivano
da detti atti, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del
Tribunale amministrativo regionale della Liguria».
In ogni caso, e' pacifico che la Societa' ricorrente non ha
denunciato eventuali inadempimenti del Ministero concedente quale
parte della relativa convenzione, ma ha impugnato il provvedimento di
nomina del Commissario straordinario e i provvedimenti da questi
adottati nell'esercizio dei suoi poteri, lamentando la sottrazione
delle sue prerogative in favore di un organo straordinario nominato
in attuazione di previsioni normative che sospetta di illegittimita'
costituzionale.
La cedevolezza dei diritti della ricorrente consegue, percio',
all'adozione di provvedimenti costituenti espressione dell'esercizio
di poteri autoritativi e discrezionali da parte della pubblica
amministrazione, a fronte dei quali emerge in capo alla ricorrente
medesima una situazione soggettiva che ha chiara natura e consistenza
di interesse legittimo.
Per tali motivi, la controversia appartiene alla giurisdizione
generale di legittimita' del giudice amministrativo ex art. 7, comma
1, c.p.a., ed e' devoluta alla competenza funzionale dell'adito
Tribunale amministrativo ai sensi dell'art. 10 del decreto-legge n.
109/2018.
3.2) In secondo luogo, la difesa erariale sostiene che la
legittimazione ad agire della Societa' ricorrente dovrebbe ritenersi
esclusa in conseguenza del sequestro probatorio disposto dalla
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova che le
preclude qualsiasi attivita' inerente alla demolizione e
ricostruzione del viadotto del Polcevera, sottraendole le stesse aree
di intervento che sono state successivamente dissequestrate in favore
del solo Commissario straordinario.
Il carattere temporaneo e l'efficacia erga omnes del vincolo di
indisponibilita' derivante dal sequestro probatorio penale rendono
evidente l'infondatezza dell'eccezione.
Ne' rileva l'intervenuto provvedimento di dissequestro che, nella
parte in cui dispone in favore del solo Commissario straordinario,
rappresenta conseguenza vincolata delle contestate disposizioni
attributive del potere di demolire e di ricostruire l'infrastruttura.
3.3) Con l'ultima eccezione preliminare sollevata nella prima
memoria, l'Avvocatura dello Stato sostiene che i motivi di ricorso
sarebbero «totalmente slegati dai contenuti dei decreti impugnati» e
che la controparte non avrebbe reso conto della sussistenza di un
interesse concreto, attuale e qualificato a conseguire l'annullamento
di tali atti.
Alla luce dei fatti allegati e delle censure sollevate dalla
parte ricorrente, non e' agevole apprezzare l'esatta portata e
significato di rilievi che, in ogni caso, non possono essere ritenuti
persuasivi, poiche' la denunciata compromissione delle prerogative
inerenti alla demolizione e ricostruzione dell'infrastruttura,
spettanti alla concessionaria in forza delle previsioni della
«convenzione unica», deriva proprio dalle disposizioni del
decreto-legge n. 109/2018 sospettate di illegittimita' costituzionale
e dai provvedimenti amministrativi che vi hanno dato attuazione.
3.4) Con la memoria depositata in data 16 febbraio 2019, la
difesa erariale eccepisce che il ricorso sarebbe inammissibile in
quanto il decreto n. 3 del 13 novembre 2018, con cui il Commissario
straordinario ha «impostato la linea di condotta per l'aggiudicazione
delle attivita' concernenti il ripristino dell'infrastruttura», non
e' stato impugnato per vizi propri, ma unicamente per illegittimita'
derivata dal decreto-legge n. 109/2018.
L'eccepiente ritiene che tale circostanza sia rilevante in quanto
il provvedimento in questione, pur trovando fondamento nella legge
sospettata di illegittimita' costituzionale, non si sarebbe «limitato
a recepire passivamente i contenuti della stessa», ma avrebbe assunto
presupposti fattuali rappresentati da specifiche situazioni locali le
quali «integrano nuclei concreti, aggiuntivi rispetto alle previsioni
legali, che giustificano autonomamente l'adozione del provvedimento
stesso», caratterizzandosi anche per la parte dispositiva «ampiamente
innovativa ed ampliativa rispetto alle disposizioni di legge».
Tali rilievi non sono fondati, essendo irrilevante che il
menzionato decreto n. 3/2018 sia stato impugnato o meno per vizi
propri (comunque denunciati con motivi aggiunti nei confronti dei
successivi provvedimenti di affidamento dell'incarico di direzione
dei lavori).
In assenza delle previsioni introdotte dal decreto-legge n.
109/2018, infatti, la figura del Commissario straordinario non
sussisterebbe e non avrebbero potuto essere esercitati i poteri cui
si ricollega la lesione denunciata dalla parte ricorrente.
Le censure del ricorso introduttivo concernenti
l'incostituzionalita' e l'incompatibilita' comunitaria delle
previsioni suddette chiariscono compiutamente, percio', quale sia la
fonte della denunciata lesione, rendendo palese la sussistenza
dell'interesse all'impugnazione.
3.5) Con le memorie depositate in data 6 e 11 maggio 2019, la
difesa erariale introduce un'ulteriore eccezione di inammissibilita'
in quanto, non sussistendo l'obbligo di provvedere al ripristino
dell'infrastruttura cui si ricollega, secondo la prospettazione
sviluppata dalla parte ricorrente, il diritto oggetto della lamentata
lesione, Autostrade per l'Italia S.p.a. risulterebbe priva di
«legittimazione sostanziale al ricorso».
Neppure tale eccezione puo' essere condivisa.
Infatti, in forza delle previsioni della «convenzione unica», la
Societa' ricorrente era tenuta «al mantenimento della funzionalita'
delle infrastrutture concesse», tra cui il viadotto del Polcevera,
«attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse»
(art. 3, comma 1, lettera c).
Gravava sull'odierna ricorrente, quindi, l'obbligo di garantire
la funzionalita' dell'autostrada assegnatale in concessione, nella
specie provvedendo al ripristino del viadotto parzialmente crollato
nella giornata del 14 agosto 2018.
Ne deriva la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante
a contestare la legittimita' degli atti con cui e' stato impedito ad
Autostrade per l'Italia S.p.a., nella sua veste di concessionaria
dell'autostrada A10, di eseguire le prestazioni relative alla
demolizione e alla ricostruzione dell'infrastruttura suddetta,
contestualmente imponendole di finanziare i lavori di ripristino.
L'ulteriore obiezione inerente al mancato inserimento del
relativo investimento nel piano economico finanziario previsto
dall'art. 11 della «convenzione unica» appare pretestuosa, poiche'
l'esigenza di intervenire derivava da un evento non valutabile a
priori che, nonostante la sua eccezionalita', non esimeva la
concessionaria dagli obblighi connessi al mantenimento della
funzionalita' del tratto autostradale.
3.6) Infine, la difesa erariale ha contestato la sussistenza dei
poteri rappresentativi in capo all'avv. Amedeo Gagliardi, firmatario
della procura ad litem conferita ai difensori di Autostrade per
l'Italia S.p.a.
Quindi, a seguito dell'ordine istruttorio emanato dal Tribunale e
del conseguente deposito in giudizio della procura speciale che
l'ing. Giovanni Castellucci, nella sua veste di amministratore
delegato della Societa', aveva conferito all'avv. Gagliardi, e' stata
eccepita l'insussistenza (o la mancata dimostrazione) del potere di
subdelegare la rappresentanza sostanziale da parte dello stesso ing.
Castellucci.
Non si puo' tener conto di quest'ultima eccezione in quanto
proposta solo con la memoria di replica depositata in vista della
pubblica udienza del 9 ottobre 2019.
Ai sensi dell'art. 73, comma 1, c.p.a., infatti, le parti possono
«presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie
depositate in vista dell'udienza», sicche' la funzione della memoria
di replica e' solo quella di contraddire ai nuovi documenti e alle
nuove memorie depositate da controparte in vista dell'udienza di
merito (cfr., fra le ultime, Consiglio di Stato, Sezione Seconda, 30
settembre 2019, n. 6534; Tribunale amministrativo regionale per
la Toscana, Sezione Seconda, 3 aprile 2019, n. 491).
Tale atto processuale, pertanto, non puo' contenere nuove
eccezioni in quanto, nel caso contrario, le controparti non sarebbero
in grado di controdedurre, se non oralmente all'udienza di
discussione, con evidente violazione dei principi del contraddittorio
processuale e della par condicio delle parti.
Nel caso in esame, la menzionata procura speciale era stata
depositata in giudizio in data 11 giugno 2019, unitamente allo
statuto, all'atto costitutivo e ad una visura storica di Autostrade
per l'Italia S.p.a., sicche' nulla avrebbe impedito alla difesa
erariale di sollevare l'eccezione nei termini previsti per il
deposito della memoria conclusionale, consentendo alla parte
ricorrente di controdedurre con la memoria di replica.
La censura, in ogni caso, e' destituita di fondamento, poiche'
l'art. 38 dello statuto attribuisce al presidente e
all'amministratore delegato, disgiuntamente tra loro, la
rappresentanza legale della Societa' di fronte a terzi e in giudizio,
il potere di nominare procuratori determinandone i poteri e di
promuovere e sostenere azioni in giudizio in nome della Societa' in
qualunque sede giudiziaria.
4) Occorre procedere, a questo punto, alla disamina delle
questioni di legittimita' costituzionale sollevate nei confronti
delle richiamate disposizioni dell'art. 1 e dell'art. 1-ter del
decreto-legge n. 109/2018, convertito, con modificazioni, dalla legge
n. 130/2018.
E' evidente la rilevanza di tali questioni ai fini della
definizione della presente controversia.
Infatti, le disposizioni normative sospettate di illegittimita'
costituzionale hanno attribuito e conformato i poteri che il
Commissario straordinario ha esercitato attraverso l'adozione dei
provvedimenti impugnati.
In mancanza di tali disposizioni, quindi, non sussisterebbe la
legittimazione del Commissario straordinario e non avrebbero potuto
adottati i provvedimenti che costituiscono cagione diretta dei
pregiudizi denunciati dalla Societa' ricorrente, sicche' il presente
giudizio non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione
delle dedotte questioni di legittimita' costituzionale.
5) La valutazione relativa alla non manifesta infondatezza delle
questioni predette presuppone un chiarimento in merito alla natura
delle disposizioni normative sospettate di illegittimita'
costituzionale che, per la concretezza dei contenuti, la portata
singolare ed eccezionale nonche' il numero determinato di
destinatari, si presentano certamente nella forma di
«norme-provvedimento».
La Corte costituzionale ha chiarito da tempo che non sussistono
limiti costituzionali in grado di impedire l'adozione di leggi a
contenuto particolare e concreto ovvero sostanzialmente
amministrativo.
Tuttavia, pur non potendosi ritenere che la «legge-provvedimento»
sia di per se' incompatibile con l'assetto dei poteri stabilito dalla
Costituzione, essa deve osservare limiti generali, tra cui il
principio di ragionevolezza e non arbitrarieta', ed e' soggetta ad
uno scrutinio stretto di costituzionalita' in relazione al suo
specifico contenuto, dovendo risultare i criteri che ispirano le
scelte realizzate nonche' le relative modalita' di attuazione (cfr.,
ex plurimis, Corte costituzionale 22 luglio 2010, n. 270).
Nel caso in esame, la ratio delle norme e' resa esplicita al
comma 7 dell'art. 1 del decreto-legge n. 109/2018, ove e' stabilito
che la realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del
sistema viario deve essere affidata, da parte del Commissario
straordinario, ad uno o piu' operatori economici diversi dal
concessionario del tratto autostradale alla data dell'evento (e da
societa' o da soggetti da quest'ultimo controllati o, comunque, ad
esso collegati) «anche al fine di evitare un ulteriore indebito
vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni autostradali» e,
comunque, «giacche' non puo' escludersi che detto concessionario sia
responsabile, in relazione all'evento, di grave inadempimento del
rapporto concessorio».
6) I motivi giustificativi che hanno determinato l'adozione di
una disciplina singolare ed eccezionale, comportante l'affidamento
dei lavori di demolizione e di ricostruzione dell'infrastruttura ad
un Commissario straordinario e l'esclusione del soggetto che era
tenuto a provvedervi in forza della «convenzione unica», fanno
pertanto riferimento, in ordine di priorita' logica,
all'impossibilita' di escludere che l'evento sia ascrivibile a
responsabilita' della concessionaria e, quindi, all'esigenza di
evitare che la stessa consegua un ulteriore indebito vantaggio
competitivo nel sistema delle concessioni autostradali.
Tale motivazione induce a dubitare, innanzitutto, che le scelte
compiute dal legislatore si pongano in rapporto di congruita' con il
parametro di ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione.
Infatti, l'enunciata impossibilita' di escludere che all'origine
dell'evento si collochi un grave inadempimento della concessionaria
autostradale non equivale ad affermare che la stessa sia responsabile
in relazione al mancato assolvimento degli obblighi di manutenzione
idonei, in ipotesi, ad evitare il crollo dell'infrastruttura.
Le misure escludenti adottate nei confronti della Societa'
ricorrente non fondano, quindi, sull'accertata responsabilita' della
stessa per il crollo del viadotto del Polcevera o su elementi atti a
fornire anticipata evidenza di tale eventualita', bensi' su un
assunto ipotetico e perplesso relativo alla «non certa
irresponsabilita'» della Societa' medesima che, in quanto tale,
palesa anche aspetti di incoerenza rispetto al principio di non
arbitrarieta' delle scelte legislative.
Tanto piu' che, discostandosi dal parametro di proporzionalita'
di cui all'art. 3 della Costituzione, il legislatore ha imposto alla
concessionaria di finanziare l'intervento di ripristino del sistema
viario, senza predeterminare alcun parametro quantitativo al riguardo
ne' prevedere la restituzione delle somme versate qualora dovesse
essere definitivamente esclusa la sua responsabilita' per il crollo
del ponte.
Inoltre, non e' possibile evincere dalle disposizioni contestate
la ragione per cui l'interesse pubblico alla piu' celere
ricostruzione dell'infrastruttura, enunciato nel preambolo del
decreto-legge n. 109/2018, sarebbe stato meglio tutelato sottraendo
la competenza del ripristino all'attuale concessionaria, anziche'
consentendo a quest'ultima di provvedervi nell'adempimento degli
obblighi previsti dalla «convenzione unica».
Paiono evidenti anche i profili di irragionevolezza che inficiano
il secondo motivo giustificativo, poiche' il «sistema delle
concessioni autostradali», come lo definisce il legislatore, e'
fondato sull'affidamento in esclusiva delle tratte a determinati
operatori: essendo pacifica l'insussistenza di un regime
concorrenziale, non e' dato individuare il «vantaggio competitivo»
che avrebbe eventualmente potuto ritrarre l'attuale concessionaria
dall'esecuzione dei lavori.
Tali considerazioni inducono il Collegio a dubitare della
legittimita' costituzionale delle sopra richiamate disposizioni del
decreto-legge n. 109/2018 - nella parte in cui, incidendo sul
rapporto regolato dalla «convenzione unica», sottraggono alla
concessionaria autostradale il potere di provvedere all'affidamento
delle attivita' inerenti alla demolizione e alla ricostruzione del
viadotto del Polcevera - in quanto contrastanti con i principi di
ragionevolezza, proporzionalita' e non arbitrarieta' di cui all'art.
3 della Costituzione.
Occorre notare, in secondo luogo, come il legislatore si sia
risolto ad adottare una misura sostanzialmente punitiva nei confronti
del singolo operatore economico, precludendogli di partecipare alle
procedure di affidamento dei lavori a prescindere dalla sussistenza o
meno dei requisiti in capo allo stesso.
Ritiene il Collegio che, sotto questo profilo, le norme in
questione si pongano in violazione dei principi di liberta'
imprenditoriale e di liberta' della concorrenza tutelati dall'art. 41
della Costituzione.
L'esclusione dalle attivita' di demolizione e ricostruzione
dell'infrastruttura statuita ex lege configura, infatti, una
restrizione della liberta' di iniziativa economica che non arreca
apprezzabili utilita' alle attivita' del Commissario straordinario e,
in assenza di accertamenti atti a dimostrare la responsabilita'
dell'evento, non pare giustificata dall'esigenza di tutelare
interessi di rango costituzionale.
In tal senso, l'utilizzo di un'espressione che richiama
un'apparente esigenza cautelare potrebbe far supporre che il
legislatore abbia inteso escludere un operatore inaffidabile, poiche'
responsabile di grave inadempimento degli obblighi di manutenzione
dell'infrastruttura collassata e, pertanto, ritenuto non idoneo a
garantire la buona riuscita delle opere di ripristino.
Tale opzione, tuttavia, avrebbe pur sempre implicato la
necessita' di un accertamento, anche sommario ed in funzione
cautelare, in ordine alla sussistenza di indizi concreti di una
responsabilita' che non era stata acclarata in alcuna sede, cosi'
come non erano state escluse eventuali responsabilita' di altri
soggetti in relazione alla causazione dell'evento.
A fronte di tali presupposti, le misure escludenti disposte dal
legislatore, anche qualora si voglia ascrivere loro una natura
sostanzialmente cautelare, avrebbero richiesto l'utilizzo di un
modulo procedimentale idoneo a garantire il diritto di difesa e un
effettivo contraddittorio, come impongono i principi costituzionali
relativi alla funzione del giudicare, sicche' non appare
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
prospettata in relazione alla violazione degli artt. 24 e 111 della
Costituzione.
7) Sulla base delle considerazioni che precedono, nell'evidente
impossibilita' di dare un'interpretazione costituzionalmente
orientata delle norme censurate, stante l'univoco tenore letterale
delle disposizioni che le esprimono e la loro specificita' soggettiva
e oggettiva, il giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno
trasmessi alla Corte costituzionale, essendo rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8, 8-bis e dell'art. 1-ter, comma 1
del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito, con
modificazioni, dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, per violazione
degli artt. 3, 24, 41 e 111 della Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Sezione
Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafe,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, ai sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
commi 3, 5, 6, 7, 8, 8-bis e dell'art. 1-ter, comma 1 del
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito, con
modificazioni, dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, in relazione
agli artt. 3, 24, 41 e 111 della Costituzione;
Dispone la sospensione del presente giudizio;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, nel merito e in ordine alle spese.
Cosi' deciso in Genova nella camera di consiglio del 9 ottobre
2019 e nella riconvocata Camera di consiglio del 23 ottobre 2019, con
l'intervento dei magistrati:
Il Presidente ff: Paolo Peruggia;
Il consigliere-estensore: Richard Goso;
Il referendario: Paolo Nasini.
Il Presidente: Peruggia
L'estensore: Goso