N. 53 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2019
Ordinanza del 6 dicembre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sul ricorso proposto da Pavimental S.p.a. contro Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri. Opere pubbliche - Disposizioni urgenti conseguenti al crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell'autostrada A10, nel Comune di Genova, noto come ponte Morandi - Commissario straordinario per la ricostruzione - Poteri attribuiti al Commissario straordinario - Disciplina dell'affidamento, da parte del Commissario straordinario, della realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema viario, nonche' quelle connesse - Affidamento della realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema viario, nonche' quelle connesse, ad uno o piu' operatori economici diversi dal concessionario del tratto autostradale alla data dell'evento e da societa' o da soggetti da quest'ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati. - Decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (Disposizioni urgenti per la citta' di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze), convertito, con modificazioni, nella legge 16 novembre 2018, n. 130, art. 1, comma 7.(GU n.14 del 1-4-2020 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA
Sezione Prima
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 850 del 2018, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Pavimental S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luisa
Torchia e Marco Annoni, con domicilio presso l'avv. Vincenzo Roppo
nel suo studio in Genova, via Peschiera, 33A;
contro:
Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti e Commissario straordinario per la
ricostruzione del viadotto Polcevera dell'autostrada A10,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;
nei confronti:
Fincantieri S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo
Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso l'avv. Andrea
Barra nel suo studio in Genova, via Macaggi, 21/5;
Salini Impregilo S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.
Angelo Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso l'avv.
Andrea Barra nel suo studio in Genova, via Macaggi, 21/5;
Italferr S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Domenico
Gentile e Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di giustizia;
Fincantieri Infrastructure S.p.a., rappresentata e difesa
dagli avv. Angelo Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto
presso l'avv. Andrea Barra nel suo studio in Genova, via Macaggi,
21/5;
PerGenova S.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo
Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso l'avv. Andrea
Barra nel suo studio in Genova, via Macaggi, 21/5;
Fagioli S.p.a., Fratelli Omini S.p.a., Vernazza Autogru
S.r.l., Ipe Progetti S.r.l. e Ireos S.p.a., non costituite in
giudizio;
per l'annullamento
del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 ottobre
2018, di nomina del dott. Marco Bucci a Commissario straordinario per
la ricostruzione ai sensi dell'art. 1, comma 1, del decreto-legge 28
settembre 2018, n. 109, pubblicato in data 15 novembre 2018 sul sito
web del Commissario, esclusivamente nella parte in cui richiama il
comma 7 dell'art. 1 del decreto-legge n. 109 del 2018, con riguardo
ai poteri e ai compiti attribuiti al Commissario straordinario per la
ricostruzione ai fini dello svolgimento dell'incarico;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
3, prot. n. D/2018/3 del 13 novembre 2018, pubblicato in data 15
novembre 2018, avente ad oggetto: «Modalita' di affidamento dei
lavori, delle forniture e dei servizi relativi alla demolizione del
ponte Morandi ed alla ricostruzione del nuovo ponte sul Polcevera.
Art. 32 direttiva 2014/24/UE Parlamento europeo e del Consiglio del
26 febbraio 2014»;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
5, prot. n. D/2018/5 del 15 novembre 2018, pubblicato in data 15
novedmbre 2018, avente ad oggetto:
«Approvazione delle specifiche tecniche propedeutiche
all'avvio di una consultazione di mercato finalizzata
all'instaurazione di una procedura negoziata senza pubblicazione di
bando avente ad oggetto l'appalto dei lavori di demolizione del ponte
Morandi e di ricostruzione del nuovo ponte sul Polcevera ai sensi
dell'art. 32 direttiva 2014/24/UE Parlamento europeo e del Consiglio
del 26 febbraio 2014 in quanto richiamata dall'art. 1, comma 7, d.l.
28 settembre 2018, n. 109»;
del decreto del Commissario straordinario per la
ricostruzione n. 6, prot. n. D/2018/6 del 16 novembre 2018, avente ad
oggetto: «Individuazione del termine delle h 12.00 del 26.11.2018 per
la presentazione delle manifestazioni di interesse alla fase di
consultazione di mercato finalizzata all'instaurazione di una
procedura negoziata senza pubblicazione di bando avente ad oggetto
l'appalto dei lavori di demolizione del ponte Morandi e di
ricostruzione del nuovo ponte sul Polcevera ai sensi dell'art. 32
direttiva 2014/24/UE Parlamento europeo e del Consiglio del 26
febbraio 2014 in quanto richiamata dall'art. 1, comma 7,
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109»;
e, con primo ricorso per motivi aggiunti, per l'annullamento
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
18, prot. n. D/2018/18 del 14 dicembre 2018, avente ad oggetto:
«Affidamento dell'appalto pubblico dei lavori per la realizzazione,
in estrema urgenza, di tutte le opere per la demolizione, la
rimozione, lo smaltimento e il conferimento in discarica o altro sito
dei materiali di risulta del Viadotto Polcevera in Genova e
anticipazione degli effetti contrattuali in relazione alla
predisposizione del cantiere»;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
19, prot. n. D/2018/19 del 18 dicembre 2018, avente ad oggetto:
«Affidamento dell'appalto pubblico dei lavori per la realizzazione,
in estrema urgenza, di tutte le opere di costruzione necessarie al
ripristino strutturale e funzionale del Viadotto Polcevera in
Genova»;
nonche' di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o
conseguenziale;
e, con secondo ricorso per motivi aggiunti, per l'annullamento
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
1, prot. n. D/2019/1 del 12 gennaio 2019, avente ad oggetto:
«Individuazione della tipologia di contratto da stipularsi
nell'ambito dell'appalto pubblico dei lavori per la legge
demolizione, rimozione, smaltimento e conferimento in discarica dei
materiali di risulta del viadotto Polcevera in Genova, nonche' per la
progettazione e la ricostruzione dell'infrastruttura e il ripristino
del connesso sistema viario»;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
5 del 15 novembre 2018, prot. n. D/2018/5, nella parte in cui
ammette, nelle specifiche tecniche allegate, l'individuazione di «uno
o piu' soggetti economici... per la realizzazione di uno o entrambi
gli interventi di demolizione e ricostruzione del ponte»;
e, con terzo ricorso per motivi aggiunti, per l'annullamento
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
18, prot. n. D/2018/18 del 14 dicembre 2018, avente ad oggetto:
«Affidamento dell'appalto pubblico dei lavori per la realizzazione,
in estrema urgenza, di tutte le opere per la demolizione, la
rimozione, lo smaltimento e il conferimento in discarica o altro sito
dei materiali di risulta del Viadotto Polcevera in Genova e
anticipazione degli effetti contrattuali in relazione alla
predisposizione del cantiere»;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
19, prot. n. D/2018/19 del 18 dicembre 2018, avente ad oggetto:
«Affidamento dell'appalto pubblico dei lavori per la realizzazione,
in estrema urgenza, di tutte le opere di costruzione necessarie al
ripristino strutturale e funzionale del Viadotto Polcevera in
Genova»;
della relazione unica del Commissario straordinario sulla
procedura di aggiudicazione dell'appalto di demolizione, prot. n.
VRB/2019/24 del 4 febbraio 2019;
della relazione unica del Commissario straordinario sulla
procedura di aggiudicazione dell'appalto di costruzione, prot. n.
VRB/2019/25 del 4 febbraio 2019;
di tutti gli atti e i verbali relativi alla procedure di
aggiudicazione dell'appalto di lavori per la realizzazione, in
estrema urgenza, di tutte le opere per la demolizione e la
ricostruzione del Viadotto Polcevera in Genova, tra cui il verbale
delle offerte consegnate a mano al Commissario straordinario entro la
data del 26 novembre 2018, la distinta indicante i contenuti delle
offerte pervenute al Commissario straordinario, il verbale degli
incontri del Collegio di esperti di cui al decreto n. 9 del 27
novembre 2018, la scheda riepilogativa relativa, all'offerta
presentata da Pavimental, la nota prot. CC/2018/178 di trasmissione
al RUP degli esiti delle valutazioni del Collegio di esperti e la
successiva nota prot. CC/2018/177 di trasmissione al Commissario
straordinario degli esiti delle valutazioni del Collegio di esperti,
i verbali di audizione con operatori economici, la nota del 15
gennaio 2019 della Vernazza Autogru S.r.l. e la successiva
dichiarazione del 17 gennaio 2019 della Fratelli Omini S.p.a.;
nonche', per quanto occorrer possa,
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
5, prot. n. 5 del 8 febbraio 2019, avente ad oggetto: «Contratto 18
gennaio 2019 - Realizzazione delle opere di demolizione preordinate
al ripristino strutturale e funzionale del Viadotto dell'autostrada
A10 in Genova ai sensi del decreto-legge 28 settembre 2918, n. 109,
convertito con legge 16 novembre 2018, n. 130, recante "disposizioni
urgenti per la citta' di Genova, la sicurezza della rete nazionale
delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e
2017, il lavoro e le altre emergenze" - Approvazione del progetto di
fattibilita' tecnico economica definitivo dei lavori di demolizione
del viadotto Polcevera, limitatamente alla parte interessante le
porzioni del moncone dal lato Savona - Adozione del piano degli
edifici da demolire relativamente allo stesso ambito territoriale
interferente con la demolizione dell'infrastruttura - Approvazione
del progetto esecutivo dei lavori di demolizione del viadotto
Polcevera, limitatamente alla calata della trave tampone fra pila 7 e
pila 8 del moncone dal lato Savona»;
del decreto del Commissario straordinario per la ricostruzione n.
7, prot. n. D/2019/7 del 19 febbraio 2019, avente ad oggetto:
«Realizzazione delle opere di demolizione preordinate al ripristino
strutturale e funzionale del viadotto dell'autostrada A10 in Genova
ai sensi del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con
legge 16 novembre 2018, n. 130, recante "disposizioni urgenti per la
citta' di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle
infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017,
il lavoro e le altre emergenze" - Approvazione del progetto esecutivo
dei lavori di demolizione del viadotto Polcevera, limitatamente alla
calata della trave tampone tra la pila 6 e la pila 7 del moncone dal
lato Savona»;
nonche' di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o
conseguenziale;
e, con quarto ricorso per motivi aggiunti, per l'annullamento
delle schede di valutazione delle offerte presentate nell'ambito
della procedura per l'affidamento delle attivita' di demolizione e
ricostruzione del viadotto Polcevera, ivi incluse quelle relative
all'offerta presentata da Salini Impregilo S.p.a./Fincantieri e
all'offerta presentata da Fagioli S.p.a./IPE Progetti S.r.l./Ireos
Omini S.p.a., da considerare in relazione alla scheda dell'offerta
Pavimental S.p.a.;
della tabella sinottica riepilogativa nelle offerte nn. 12, 15,
17, 25, 27, 32 e 33;
di ogni ulteriore atto a questi annesso, connesso, presupposto e
conseguenziale adottato nel corso della procedura dal Collegio degli
esperti, dal RUP e dal Commissario straordinario, ove non gia'
impugnati con i precedenti atti di motivi aggiunti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Presidenza del
Consiglio dei ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei
trasponi e del Commissario straordinario per la ricostruzione del
viadotto Polcevera;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fincantieri S.p.a.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Salini Impregilo
S.p.a.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Italferr S.p.a.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fincantieri
Infrastructure S.p.a.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di PerGenova S.c.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott.
Richard Goso e uditi i difensori intervenuti per le parti, come
specificato nel verbale.
Pavimental S.p.a., attiva nel settore dei lavori sulle
infrastrutture stradali, e' partecipata per il 20% da Autostrade per
l'Italia S.p.a. alla quale, pertanto, e' collegata ai sensi dell'art.
2359, terzo comma del codice civile.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il
14 dicembre 2018 e depositato il successivo 19 dicembre, essa ha
impugnato il decreto adottato dal Presidente del Consiglio dei
ministri in data 4 ottobre 2018, pubblicato il 15 novembre
successivo, con cui il dott. Marco Bucci, Sindaco di Genova, e' stato
nominato Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi
dell'art. 1 del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109.
Parte ricorrente chiede che tale provvedimento sia annullato
nella sola parte in cui, con riguardo ai poteri e ai compiti
attribuiti al Commissario straordinario ai fini dello svolgimento
dell'incarico, richiama il comma 7 del citato art. 1.
Sono compresi nell'impugnazione anche i seguenti provvedimenti
adottati dal Commissario straordinario come sopra nominato:
decreto n. 3 del 13 novembre 2018, con cui e' stato stabilito
che le attivita' occorrenti per la demolizione e la ricostruzione del
viadotto del Polcevera (noto come «ponte Morandi») dell'autostrada
A10, parzialmente crollato nella giornata del 14 agosto 2018, saranno
aggiudicate mediante una o piu' procedure negoziate senza
pubblicazione di bandi o avvisi, ai sensi della direttiva 2014/24/UE;
decreto n. 5 del 15 novembre 2018, con cui sono state
approvate le specifiche tecniche dei lavori;
decreto n. 6 del 16 novembre 2018, con cui e' stato fissato
il termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse ai
fini della partecipazione alla procedura di affidamento dei lavori.
Premesso che non e' sua intenzione ostacolare o ritardare le
attivita' di demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera,
l'esponente deduce che le iniziative assunte dal legislatore,
successivamente attuate dall'organo straordinario, avrebbero
provocato un'ingiustificata lesione dei suoi diritti di operatore
economico, determinata da intenti palesemente sanzionatori.
Infatti, il comma 7 dell'art. 1 del decreto-legge n. 109/2018,
come modificato dalla legge di conversione n. 130 del 2018, impone al
Commissario straordinario di affidare la realizzazione delle
attivita' concernenti il ripristino del sistema viario ad uno o piu'
operatori economici diversi dal concessionario dei tratto
autostradale e da societa' o da soggetti da quest'ultimo controllati
o, comunque, ad esso collegati.
Ne consegue che la Societa' ricorrente, essendo collegata
all'attuale concessionaria Autostrade per l'Italia S.p.a., non puo'
essere chiamata dal Commissario straordinario a curare la
realizzazione delle attivita' concernenti la demolizione e
ricostruzione del viadotto del Polcevera e del connesso sistema
viario.
Le ragioni di tale misura escludente sono rese esplicite dalla
motivazione contenuta nello stesso comma 7 dell'art. 1 del
decreto-legge n. 109/2018, con riferimento all'esigenza «di evitare
un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali e, comunque, giacche' non puo' escludersi
che detto concessionario sia responsabile, in relazione all'evento»
[il crollo del viadotto del Polcevera avvenuto nella giornata del 14
agosto 2018] «di grave inadempimento del rapporto concessorio».
La Societa' ricorrente precisa ulteriormente di aver presentato,
nel termine fissato, una manifestazione di interesse alla
consultazione di mercato indetta dal Commissario straordinario con il
decreto n. 5/2018, cosi' palesando il proprio interesse
all'esecuzione delle attivita' di demolizione e di ricostruzione del
viadotto del Polcevera.
Tutto cio' premesso, l'esponente deduce che la disposizione di
cui al richiamato comma 7 dell'art. 1 del decreto-legge n. 109/2018,
conformativa dei poteri del Commissario straordinario, si porrebbe in
contrasto con vari parametri costituzionali e con il diritto
dell'Unione europea, segnatamente con gli articoli 3, 11, 41, 42, 111
e 117 della Costituzione, nonche' con i principi costituzionali e
comunitari di non discriminazione, parita' di trattamento ed
imparzialita', libera concorrenza e affidamento, trattandosi di una
«norma-provvedimento» che esclude il singolo operatore economico dal
novero dei soggetti cui puo' essere affidata la realizzazione delle
attivita' concernenti la demolizione e ricostruzione
dell'infrastruttura, senza 'alcuna giustificazione e razionalita',
essendo pacifica l'estraneita' di Pavimentai S.p.a. alla causazione
dell'evento e l'assenza di qualsiasi istruttoria sulle ragioni che
giustificano l'esclusione.
Inoltre, la norma censurata determina arbitrariamente un'ipotesi
di discriminazione nei confronti di una sola impresa e non risponde
ad alcuna esigenza di tutela di interessi di rango costituzionale,
rivelando un intento sanzionatorio di una responsabilita' non
dimostrata.
L'esponente insta, quindi, per l'annullamento dei provvedimenti
impugnati e per l'accertamento del suo diritto di partecipare alla
procedura espletata dal Commissario straordinario per la demolizione
e la ricostruzione del viadotto del Polcevera, con le conseguenti
statuizioni relative al risarcimento dei danni in forma specifica o
per equivalente, previa sottoposizione alla Corte costituzionale
delle dedotte questioni di legittimita' costituzionale.
Essa chiede, altresi', che il giudice adito disapplichi le norme
interne censurate e i provvedimenti impugnati in quanto contrastanti
con i principi e con le norme del diritto eurounitario ovvero, in
subordine, che rimetta alla Corte di giustizia dell'Unione europea,
in sede di rinvio pregiudiziale, la relativa questione di
compatibilita' comunitaria.
Si costituiva formalmente in giudizio l'Avvocatura distrettuale
dello Stato, in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei
ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del
Commissario straordinario per la ricostruzione.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 14
gennaio 2019 e depositato il successivo 29 gennaio, Pavimental S.p.a.
ha impugnato i provvedimenti con cui, all'esito delle procedure di
affidamento, il Commissario straordinario ha aggiudicato gli appalti
dei lavori di demolizione e di ricostruzione dell'infrastruttura.
Piu' precisamente, con il decreto n. 18 del 14 dicembre 2018, i
lavori di demolizione sono stati affidati alle imprese Fagioli
S.p.a., Fratelli Omini S.p.a., Vernazza Autogru S.r.l., Ipe Progetti
S.r.l. e Ireos S.p.a., per un corrispettivo a corpo di 19.000.000,00
oltre IVA.
Con il successivo decreto n. 19 del 18 dicembre 2018, sono stati
affidati alle imprese Salini Impregilo S.p.a., Fincantieri S.p.a. e
Italferr S.p.a. i lavori di costruzione necessari al ripristino
strutturale e funzionale del viadotto del Polcevera, per un
corrispettivo a corpo di euro 202.000.000,00 oltre IVA.
Deduce la ricorrente che tali provvedimenti sarebbero viziati per
invalidita' derivata dall'incostituzionalita' del comma 7 dell'art. 1
del decreto-legge n. 109/2018, per invalidita' derivata
dall'illegittimita' dei provvedimenti impugnati con ricorso
introduttivo nonche' per vizi autonomi, posto che l'affidamento
separato delle attivita' di demolizione e di ricostruzione
dell'infrastruttura e' stato disposto ad un prezzo significativamente
piu' alto rispetto a quello proposto da Pavimental S.p.a. per
l'esecuzione unitaria delle stesse attivita'.
Con distinti atti, si costituivano formalmente in giudizio le
imprese affidatarie dei lavori di ricostruzione dell'infrastruttura e
Fincantieri Infrastructure S.p.a.
Le parti in causa hanno depositato memorie difensive in
prossimita' dell'udienza fissata per il 27 febbraio 2019,
successivamente rinviata in ragione dell'intervenuto deposito di un
secondo ricorso per motivi aggiunti.
Salini Impregilo S.p.a. e Fincantieri Infrastructure S.p.a.
eccepiscono congiuntamente l'inammissibilita' del ricorso, poiche'
nessun provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato ai sensi
del menzionato comma 7, nonche' l'infondatezza delle questioni di
legittimita' costituzionale prospettate da parte ricorrente.
Anche la difesa erariale eccepisce che l'offerta di Pavimental
S.p.a. sarebbe stata vagliata nell'ambito della procedura espletata
dal Commissario straordinario, sicche' «i motivi proposti non sono in
alcun modo pertinenti alla situazione di fatto esistente» e il
ricorso, in conseguenza, risulta inammissibile sotto il profilo della
carenza di interesse.
Analoga eccezione e' sollevata dalla difesa di Italferr S.p.a.,
secondo cui il Commissario straordinario, a causa degli scarsi
elementi indicati nella manifestazione di interesse proposta dalla
Societa' ricorrente, non sarebbe stato «posto nelle condizioni di
conoscere il collegamento tra Pavimentai S.p.a. e Autostrade per
l'Italia S.p.a.
Fincantieri S.p.a. eccepisce il proprio difetto di legittimazione
passiva e chiede di essere estromessa dal giudizio in quanto, non
avendo partecipato alla procedura di affidamento indetta dal
Commissario straordinario, non trarrebbe alcun beneficio dai
provvedimenti impugnati.
Con la memoria di replica, l'Avvocatura dello Stato solleva
un'eccezione di «difetto di giurisdizione in relazione al petitum»
che sembrerebbe riferita alla sola domanda di risarcimento in forma
specifica nonche' ulteriori eccezioni volte a far dichiarare solo
parzialmente inammissibile il ricorso introduttivo e irricevibili i
motivi aggiunti.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il giorno
11 febbraio 2019 e depositato il successivo 19 febbraio, e' stato
impugnato il decreto n. 1 del 12 gennaio 2019, con cui il Commissario
straordinario aveva stabilito che i distinti affidamenti dei lavori
di demolizione e di ricostruzione dell'infrastruttura fossero
ricondotti ad unico contratto con due distinti contraenti, ma con la
previsione di un'azione di coordinamento tra le due attivita' in capo
alla PerGenova S.c.p.a.
Si costituiva formalmente in giudizio quest'ultima Societa'.
Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 6 marzo
2019 e depositato il successivo 15 marzo, e' stata estesa
l'impugnazione agli altri atti indicati in epigrafe, asseritamente
conosciuti da parte ricorrente solo a seguito del deposito in
giudizio da parte della difesa erariale.
Infine, con un quarto ricorso per motivi aggiunti, notificato il
6 maggio 2019 e depositato il successivo 20 maggio, Pavimental S.p.a.
ha impugnato gli ulteriori atti della procedura di affidamento
acquisiti in sede di accesso documentale.
E' stato conseguentemente disposto il rinvio dell'udienza di
trattazione fissata per il 22 maggio 2019.
Le parti in causa hanno depositato memorie conclusionali e di
replica.
Il ricorso, infine, e' stato chiamato alla pubblica udienza del 9
ottobre 2019 e, previa trattazione orale, e' stato ritenuto in
decisione.
1) Con il decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con
modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130 (cosiddetto
«decreto Genova»), sono state introdotte misure urgenti volte a
superare le conseguenze dannose provocate dal crollo del viadotto del
Polcevera dell'autostrada A10 nel Comune di Genova, noto come «ponte
Morandi», avvenuto nella giornata del 14 agosto 2018.
In particolare, e' stata istituita la figura del Commissario
straordinario per la ricostruzione al fine di velocizzare le
operazioni di ripristino dell'infrastruttura e sono state dettate
specifiche disposizioni volte a semplificare le procedure per
l'affidamento di lavori, forniture e servizi in relazione alle
esigenze del contesto emergenziale.
Per quanto di specifico interesse, l'art. 1, comma 7, del
decreto-legge n. 109/2018, dispone che «il Commissario straordinario
affida, ai sensi dell'art. 32 della direttiva 2014/24/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, la
realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema
viario, nonche' quelle connesse, ad uno o piu' operatori economici
diversi dal concessionario del tratto autostradale alla data
dell'evento e da societa' o da soggetti da quest'ultimo controllati
o, comunque, ad esso collegati, anche al fine di evitare un ulteriore
indebito vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni
autostradali e, comunque, giacche' non puo' escludersi che detto
concessionario sia responsabile, in relazione all'evento, di grave
inadempimento del rapporto concessorio. L'aggiudicatario costituisce,
ai fini della realizzazione delle predette attivita', una struttura
giuridica con patrimonio e contabilita' separati».
2) La Societa' ricorrente, partecipata per il 20% da Autostrade
per l'Italia S.p.a. e ad essa collegata, ritiene che la richiamata
disposizione normativa e i provvedimenti che vi hanno dato
attuazione, nella parte in cui non le consentono di partecipare alle
procedure per l'affidamento dei lavori di demolizione e di
ricostruzione del viadotto del Polcevera, abbiano determinato
un'ingiustificata lesione dei suoi diritti di operatore economico,
con intenti palesemente e immotivatamente sanzionatori.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con quattro
ricorsi per motivi aggiunti, essa insta per l'annullamento in parte
qua del decreto di nomina del Commissario straordinario, degli atti
adottati dallo stesso organo per le finalita' meglio descritte in
premessa e per la declaratoria del suo diritto di partecipare alla
procedura espletata dal Commissario straordinario per la demolizione
e ricostruzione del viadotto del Polcevera, con le conseguenti
statuizioni relative al risarcimento dei danni in forma specifica o
per equivalente, previa rimessione alla Corte costituzionale delle
questioni di legittimita' costituzionale del citato cometa 7 ovvero
disapplicazione della medesima disposizione in quanto contrastante
con i principi e le norme del diritto eurounitario ovvero, ancora,
rinvio in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione
europea.
3) In considerazione dei riflessi che potrebbe riverberare nel
giudizio di rilevanza delle prospettate questioni di legittimita'
costituzionale, occorre soffermarsi preliminarmente sull'eccezione
concordemente sollevata dalle parti resistenti, secondo cui
Pavimental S.p.a. sarebbe stata ammessa alla procedura di
consultazione di mercato espletata dal Commissario straordinario,
nell'ambito della quale la sua manifestazione di interesse, pur
ritenuta non meritevole, e' stata comunque presa in considerazione.
Tale assunto troverebbe conferma negli atti della procedura, in
particolare nella tabella del 3 dicembre 2018, allegata alla
relazione unica sulla procedura di aggiudicazione dell'appalto di
demolizione, che attesta l'intervenuto esame, da parte del Collegio
di esperti nominati dal Commissario straordinario, delle proposte
presentate da trentaquattro diversi operatori economici, tra cui
anche quella di Pavimental S.p.a.
In sostanza, l'offerta della Societa' ricorrente non sarebbe
stata esclusa, sicche' essa non ha interesse a censurare la
legittimita' costituzionale di una disposizione che non ha trovato
concreta applicazione nei suoi confronti.
La prospettazione delle eccepienti non puo' essere condivisa in
quanto fondata su due presupposti alternativi, ma ugualmente
implausibili, consistenti nella mancata conoscenza del rapporto di
collegamento con Autostrade per l'Italia S.p.a. ovvero nella
disapplicazione intenzionale della norma che imponeva di escludere la
Societa' collegata.
Infatti, non e' seriamente ipotizzabile che, a prescindere dagli
elementi desumibili dalla manifestazione di interesse presentata da
Pavimental S.p.a., Commissario straordinario ignorasse che la stessa
Societa' appartiene al «Gruppo Autostrade» ne', tantomeno, puo'
immaginarsi che l'organo straordinario abbia consapevolmente
disatteso il «vincolo escludente» posto dal legislatore.
La spiegazione dell'accaduto e' lealmente fornita dalla difesa
erariale che, nella memoria depositata 6 maggio 2019 (pag. 8), assume
la perfetta coerenza della procedura di consultazione espletata dal
Commissario straordinario «con l'art. 1, comma 7 del d.l. n.
109/2018, convertito in l. 130/2018, che prevede il divieto di
"affidamento" a determinati soggetti (fra cui ASPI e le Societa'
controllate o collegate alla stessa), ma non impone alcuna
preclusione di alcun genere, relativamente alla partecipazione alla
procedura stessa».
Equivale a dire che la manifestazione di interesse di Pavimental
S.p.a. e' stata considerata in modo solo apparente, con una riserva
sostanziale derivante dalla previsione legislativa che, rendendo
l'impresa aprioristicamente immeritevole di essere individuata quale
affidataria dei lavori, produceva gli stessi effetti di un
provvedimento di esclusione dalla procedura.
Ne consegue la rilevanza della prospettata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 7, decreto-legge n.
109/2018, poiche' tale disposizione ha conformato i poteri del
Commissario straordinario nel senso della predeterminata esclusione
della Societa' ricorrente e, qualora ritenuta costituzionalmente
illegittima, inficerebbe in parte qua il provvedimento di nomina
dello stesso organo straordinario nonche' gli atti della procedura di
affidamento.
4) La valutazione relativa alla non manifesta infondatezza della
questione predetta presuppone un chiarimento in merito alla natura
della disposizione normativa sospettata di illegittimita'
costituzionale che, per la concretezza dei contenuti, la portata
singolare nonche' il numero determinato e limitato di destinatari, si
presenta certamente nella forma di «norma-provvedimento».
La Corte costituzionale ha chiarito da tempo che non sussistono
limiti costituzionali in grado di impedire l'adozione di leggi a
contenuto particolare e concreto ovvero sostanzialmente
amministrativo.
Tuttavia, pur non potendosi ritenere che la «legge-provvedimento»
sia di per se' incompatibile con l'assetto dei poteri stabilito dalla
Costituzione, essa deve osservare limiti generali, tra cui il
principio di ragionevolezza e non arbitrarieta', ed e' soggetta ad
uno scrutinio stretto di costituzionalita' in relazione al suo
specifico contenuto, dovendo risultare i criteri che ispirano le
scelte realizzate nonche' le relative modalita' di attuazione (cfr.,
ex plurimis, Corte costituzionale, 22 luglio 2010, n. 270).
Nel caso in esame, la ratio della norma e' resa esplicita dalla
motivazione contenuta nello stesso comma 7 dell'art. 1 del
decreto-legge n. 109/2018, nella parte in cui viene stabilito che la
realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema
viario deve essere affidata, da parte del Commissario straordinario,
ad uno o piu' operatori economici diversi dal concessionario del
tratto autostradale alla data dell'evento e da societa' o da soggetti
da quest'ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati, «anche al
fine di evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel
sistema delle concessioni autostradali e, comunque, giacche' non puo'
escludersi che detto concessionario sia responsabile, in relazione
all'evento, di grave inadempimento del rapporto concessorio».
5) I motivi giustificativi che hanno determinato l'adozione di
una disciplina singolare ed eccezionale fanno pertanto riferimento,
in ordine di priorita' logica, all'impossibilita' di escludere che il
crollo del viadotto del Polcevera sia ascrivibile a responsabilita'
dell'attuale concessionaria e, quindi, all'esigenza di evitare un
ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali. Sulla base di tali rilievi, il legislatore
ha statuito l'esclusione dai lavori di demolizione e di ricostruzione
dell'infrastruttura in questione, non solo della concessionaria
Autostrade per l'Italia S.p.a., ma anche delle societa' controllate e
collegate, tra cui l'odierna ricorrente, sebbene pacificamente non
destinataria di alcuna attribuzione di responsabilita' in relazione
all'evento.
Cio' premesso, gli enunciati motivi giustificativi inducono a
dubitare, in primo luogo, che le scelte del legislatore si pongano in
rapporto di congruita' con il parametro di ragionevolezza ex art. 3
della Costituzione.
Infatti, l'impossibilita' di escludere che all'origine
dell'evento si collochi un grave inadempimento della concessionaria
non equivale ad affermare che la stessa debba essere ritenuta
responsabile in relazione al mancato assolvimento degli obblighi di
manutenzione idonei, in ipotesi, ad evitare il crollo
dell'infrastruttura.
Le misure escludenti adottate dal legislatore non si fondano,
quindi, sull'accertata responsabilita' della concessionaria
autostradale o su elementi atti a fornire anticipata evidenza di tale
eventualita', bensi' su un assunto ipotetico e perplesso relativo
alla «non certa irresponsabilita'» della concessionaria medesima che,
in quanto tale, palesa anche aspetti di incoerenza rispetto al
principio di non arbitrarieta' delle scelte legislative.
Tali profili di irragionevolezza ed arbitrarieta' si stagliano
con evidenza ancora maggiore nel caso dell'odierna ricorrente, stante
la sua incontestata estraneita' alla causazione dell'evento che ha
determinato l'adozione della misura escludente.
Inoltre, e' evidente come il secondo motivo giustificativo,
inerente all'esigenza di evitare un ulteriore indebito vantaggio
competitivo, oltre che risultare intrinsecamente illogico in ragione
dell'attuale insussistenza di un regime concorrenziale nell'ambito
delle concessioni autostradali, non sia riferibile alla posizione
della Societa' ricorrente, ma eventualmente alla sola concessionaria.
Tali considerazioni inducono il Collegio a dubitare della
legittimita' costituzionale della disposizione di cui al comma 7
dell'art. 1 del decreto-legge n. 109/2018 - nella parte in cui, a
prescindere dal possesso dei requisiti di partecipazione, determina
l'esclusione della Societa' ricorrente dal novero dei soggetti cui
puo' essere affidata la realizzazione delle attivita' concernenti la
demolizione e la ricostruzione del viadotto del Polcevera - in quanto
contrastante con i principi di ragionevolezza e non arbitrarieta' di
cui all'art. 3 della Costituzione.
Occorre notare, in secondo luogo, come la misura escludente
disposta nei confronti del singolo operatore comporti una restrizione
della sua liberta' di iniziativa economica che non arreca
apprezzabili utilita' alle attivita' del Commissario straordinario e,
comunque, non pare giustificata dall'esigenza di tutelare eventuali
interessi di rango costituzionale.
Sotto questo profilo, pertanto, la norma censurata si pone in
violazione dei principi di liberta' imprenditoriale e di liberta'
della concorrenza tutelati dall'art. 41 della Costituzione.
In tal senso, l'utilizzo di un'espressione che richiama
un'apparente esigenza cautelare potrebbe anche far supporre che
legislatore abbia inteso porre in essere un'azione preventiva allo
scopo di evitare «inquinamenti» dell'affidamento, in ragione
dell'appartenenza dell'impresa al Gruppo della concessionaria che, a
sua volta, e' stata ritenuta inaffidabile in quanto responsabile di
grave inadempimento degli obblighi di manutenzione
dell'infrastruttura collassata.
Tale opzione, tuttavia, avrebbe pur sempre implicato la
necessita' di un accertamento, anche sommario ed in funzione
cautelare, in ordine alla sussistenza di indizi concreti di una
responsabilita' che non era stata acclarata in alcuna sede, oltre che
l'esplicitazione dei motivi per cui la ritenuta inaffidabilita' della
capogruppo si sarebbe ripercossa su un soggetto distinto e
qualificato nel settore delle infrastrutture autostradali.
A fronte di tali presupposti, la misura escludente disposta dal
legislatore, anche qualora le si voglia ascrivere una natura
sostanzialmente cautelare, avrebbe comunque richiesto l'utilizzo di
un modulo procedimentale idoneo a garantire il diritto di difesa e un
effettivo contraddittorio, come impongono i principi costituzionali
relativi alla funzione del giudicare, sicche' non appare
manifestamente infondata anche la questione di legittimita'
costituzionale prospettata in relazione alla violazione dell'art. 111
della Costituzione.
6) Sulla base delle considerazioni che precedono, nell'evidente
impossibilita' di dare un'interpretazione costituzionalmente
orientata della norma censurata, stante l'univoco tenore letterale
della disposizione che la esprime e la stia specificita' soggettiva e
oggettiva, il giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi
alla Corte costituzionale, essendo rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 7, del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con
modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, per violazione
degli articoli 3, 41 e 111 della Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Sezione
Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, ai sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 7, del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con
modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, in relazione agli
articoli 3, 41 e 111 della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, nel merito e in ordine alle spese.
Cosi' deciso in Genova nella Camera di consiglio del giorno 9
ottobre 2019 e nella riconvocata Camera di consiglio del giorno 23
ottobre 2019, con l'intervento dei magistrati:
Paolo Peruggia, Presidente FF;
Richard Goso, consigliere, estensore;
Paolo Nasini, referendario.
Il Presidente: Peruggia
L'estensore: Goso