N. 79 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2019
Ordinanza del 9 dicembre 2019 del Tribunale di Padova nel procedimento civile promosso da B. V. contro R. C. . Stato civile - Stato giuridico del nato (in Italia) a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo praticate all'estero nell'ambito di un rapporto procreativo di una coppia formata da due donne - Preclusione dell'attribuzione dello status di figlio riconosciuto di entrambi i componenti della coppia, ove non ricorrano le condizioni per procedere all'adozione in casi particolari e sia accertata giudizialmente la sussistenza dell'interesse del minore. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), artt. 8 e 9; codice civile, art. 250.(GU n.28 del 8-7-2020 )
TRIBUNALE ORDINARIO DI PADOVA
Prima Sezione civile
Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei
seguenti magistrati:
dott. Antonella Guerra, Presidente rel.;
dott. Chiara Ilaria Bitozzi, giudice;
dott. Marilina Termini, giudice;
all'esito dell'udienza del 28 ottobre 2019 nel procedimento
iscritto al n. r.g. 1732/2019 promosso da:
V. B., con l'avv. Schuster Alexander, ricorrente;
contro C. R., con l'avv. Nardacchione Rosa Carla, resistente;
con l'intervento del pubblico ministero.
Oggetto: Altri istituti di V.G. e procedimenti camerali in
materia di famiglia.
Ha emesso la seguente ordinanza.
Con ricorso depositato il 19 febbraio 2019 la ricorrente ha adito
il Tribunale affinche' fossero accolte le seguenti domande:
«A. In via principale: voglia autorizzare l'istante V. B. a
dichiarare all'ufficiale di stato civile del Comune di ... di essere
genitore - ovvero voglia lo stesso Tribunale dichiarare con sentenza
che V. B. e' genitore - per aver prestato il consenso alle tecniche
di fecondazione assistita con donatore anonimo di gamete maschile in
esito alle quali sono nate le minori N. M. R. e V. M. R. nate
entrambe a ...
B. In subordine alla domanda sub A: voglia autorizzare
l'istante V. B. a riconoscere avanti all'ufficiale di stato civile
del Comune di ... quale genitore - ovvero accertare con sentenza il
riconoscimento quale genitore delle - minori N. M. R. e V. M. R. nate
entrambe a ... per aver prestato il consenso alle tecniche di
fecondazione assistita con donatore anonimo di gamete maschile in
esito alle quali esse sono nate, pronunciando ai sensi dell'art. 250,
comma 4, del codice civile una sentenza che tenga luogo del consenso
rifiutato dalla madre che gia' ebbe a dichiararne la nascita e a
riconoscerle;
C. In ulteriore subordinare alla domanda sub B: voglia
ordinare all'ufficiale dello stato civile del Comune di ... ex
articoli 95 ss. decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000
la rettificazione degli atti di nascita delle minori N. M. R. e V. M.
R., si' che risulti che le stesse sono nate a seguito di tecniche di
fecondazione assistita con donatore anonimo di gamete maschile con
consenso prestato dalla signora C. R., partoriente, e dalla signora
V. B.
D. Voglia ai sensi dell'art. 250, comma IV ultimo periodo e
dell'art. 262 del codice civile disporre per le minori anzidette
l'attribuzione del cognome «R. B. » in luogo di «R.»;
E. Voglia pronunciare i provvedimenti opportuni in relazione
all'affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell'art.
315-bis del codice civile e in particolare: invitare le madri ad
avviare un percorso di supporto psicologico ed educativo al fine di
superare la posizione conflittuale e dare una spiegazione alle minori
in merito alla improvvisa assenza della madre B., in modo che emerga,
compatibilmente con l'eta', il mutamento di quadro giuridico del loro
stato civile, ma nel contempo si eviti altresi' ogni modalita'
comunicativa che possa arrecare pregiudizio e trauma nelle minori: in
caso di rifiuto della R. a seguire un tale percorso, ordinare che il
costo del servizio di assistenza predetto a sostegno della B. e delle
minori sia sostenuto dalla R. , anche a titolo di risarcimento per il
danno endo-familiare alla relazione genitore-figlio da questa
arrecato con la propria condotta;
F. In caso di opposizione della convenuta R. Voglia ai sensi
dell'art. 250, comma IV, terzo periodo del codice civile, nonche' ai
sensi dell'art. 336, comma 3, codice civile, nonche' quindi con
decreto immediatamente efficace ex articoli 333-336 del codice civile
e art. 741 codice di procedura civile: adottare tutti i provvedimenti
utili ad eliminare le cause del pregiudizio arrecato dalla sig.ra C.
R. alla serena e equilibrata crescita delle minori N. M. R. e V. M.
R. e in particolare determinare la pertinente limitazione della
responsabilita' genitoriale del genitore C. R.; ordinare a questa di
consentire alla ricorrente di assumere la cura delle minori per
almeno un giorno con pernottamento a settimana, nonche' con
pernottamento presso l'abitazione della ricorrente dal venerdi' dopo
scuola fino all'inizio della scuola il lunedi' a fine settimana
alterni, cosi' come di non porre in essere condotte volte ad
escludere dalla ricorrente dalla vita affettiva e sociale delle
minori.
G. In caso di opposizione della convenuta R. alla domanda di
affidamento e mantenimento con eccezioni di non pronta soluzione che
impongano una ulteriore e specifica istruzione, si chiede sin d'ora
che il Tribunale voglia emettere ex art. 277 e ex art. 279, comma 2,
n. 4 del codice di procedura civile sentenza non definitiva che tenga
luogo del consenso mancante, essendo la pronta costituzione dello
stato formale di genitore delle minori di interesse rilevante per la
parte ricorrente.
Sempre in caso di opposizione, con condanna della stessa alla
rifusione delle spese e diritti del giudizio».
A sostegno del ricorso, ha esposto che:
tra la ricorrente e la signora C. R. vi era stata una
relazione affettiva durata dal 2007 al febbraio 2017, con convivenza
a partire dal 2008, ma la relazione non fu mai formalizzata, ne' con
unione civile, ne' con matrimonio;
nel 2010 le due compagne decisero di intraprendere un
percorso di fecondazione assistita eterologa e, dopo alcuni tentativi
infruttuosi ai quali si sottoposero prima la ricorrente e poi la
resistente, insieme si rivolsero alla clinica IVI di Barcellona per
procedere alla fecondazione con stimolazione ormonale, per la quale
entrambe prestarono il consenso scritto;
a seguito di fecondazione in vitro con sperma di donatore
anonimo la R. rimase incinta e il ... diede alla luce due bambine, N.
M. e V. M.;
fino al febbraio 2017 entrambe le donne sono state coinvolte
nella vita, nella cura e nell'educazione delle bambine;
quando il rapporto entro' in crisi le parti elaborarono un
accordo scritto nel quale disciplinarono sia gli aspetti economico
patrimoniali sia quelli personali, concordando la residenza
prevalente delle figlie presso la madre biologica, gli incontri con
la ricorrente a fine settimana alternati e una o due volte durante la
settimana e un contributo al mantenimento delle bambine a carico
della ricorrente pari ad euro 300 mensili;
nel luglio 2018 la ricorrente propose di procedere
all'adozione in casi particolari, ma la resistente nego' la propria
disponibilita' e, pressoche' contemporaneamente, le revoco' la delega
al prelievo a scuola, le comunico' che non avrebbe piu' potuto vedere
le bambine e inizio' a rifiutare il bonifico bancario con il
contributo al mantenimento;
da allora cessarono i rapporti tra la ricorrente e le
bambine;
ella chiese successivamente il consenso al riconoscimento,
che tuttavia la resistente nego'.
Con decreto 27 maggio 2019 il Presidente di sezione fissava
udienza al 29 ottobre 2019, assegnando termine per la notifica e per
il deposito di memoria difensiva. Gli atti sono stati trasmessi al
pubblico ministero per l'intervento.
La resistente, costituendosi, ha eccepito l'inammissibilita'
delle domande e, nel merito, per l'ipotesi in cui fosse ritenuta
ammissibile la domanda di riconoscimento delle minori da parte della
ricorrente, ne ha chiesto il rigetto, per essere la stessa destituita
di fondamento fattuale e giuridico e per essere in ogni caso
contraria all'interesse delle minori.
In particolare, la resistente ha sostenuto che:
le norme sul riconoscimento di figlio nato fuori dal
matrimonio non prevedono il riconoscimento da parte della coppia
omosessuale, come si desume dal tenore letterale dell'art. 250, primo
comma del codice civile;
l'art. 5 della legge n. 40/2005 vieta alle coppie di
omosessuali di far ricorso alla procreazione medicalmente assistita e
tale divieto e' stato confermato anche dalla recente decisione n.
221/2019 della Corte costituzionale che ha dichiarato non fondate le
questioni di legittimita' costituzionale sollevare dai Tribunali di
Pordenone e di Bolzano;
anche la legge sulle unioni civili ha escluso l'applicazione
delle norme sulla filiazione per le coppie dello stesso sesso;
la ricorrente e' priva di un legame biologico o legale con le
bambine, posto che non vi era mai stata progettualita' per dare veste
legale al rapporto, ne' alcuna iniziativa di adozione, proposta dalla
ricorrente solo a rapporto finito;
il ricorso tende alla tutela di un interesse proprio della
ricorrente, piu' che di un interesse delle bambine;
il rapporto con la ricorrente era un rapporto claudicante,
non vi era mai stata residenza anagrafica comune, ne' unione civile.
All'udienza del 29 ottobre 2019 le parti comparivano
personalmente con i loro procuratori e la causa era discussa
oralmente.
Dai documenti prodotti e dalle allegazioni non contestate risulta
inequivocabilmente che la coppia ha condiviso il progetto di
procreazione, che un primo tentativo era stato effettuato in
Danimarca con una fecondazione praticata sulla stessa ricorrente, che
le parti, pur senza residenza anagrafica comune, hanno convissuto
anche dopo la nascita delle bambine per quasi cinque anni, con
coinvolgimento di entrambe nella cura, nell'educazione e nella
crescita delle piccole, le quali ora hanno sette anni e, per gli
ostacoli frapposti dalla madre biologica, da piu' di un anno non
hanno rapporti con la ricorrente (che chiameremo madre intenzionale,
mutuando una terminologia oramai divenuta di uso comune).
La questione centrale nella presente controversia attiene allo
status dei nati (in Italia) a seguito di procreazione medicalmente
assistita praticata all'estero da una coppia omosessuale composta da
due donne, nella quale una delle due si sia sottoposta a fecondazione
eterologa e abbia portato a termine la gravidanza, divenendo la madre
biologica del nato, e la compagna abbia prestato espressamente il suo
consenso al progetto procreativo.
Le peculiarita' della fattispecie in esame, rispetto ad altre
gia' oggetto di decisioni giurisprudenziali, attengono alla nascita
in Italia delle bambine, alla mancata dichiarazione congiunta davanti
all'ufficiale di stato civile in occasione della nascita, alla
sopravvenuta cessazione della relazione affettiva tra le due donne e
all'impraticabilita' dell'adozione in casi particolari ai sensi
dell'art. 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983, per la
quale l'art. 46 della medesima legge prescrive l'assenso dei genitori
dell'adottando, che nel caso in esame dovrebbe essere espresso
dall'unico genitore legale.
Pertanto, nonostante il progetto condiviso, la convivenza durata
per cinque anni e una relazione di fatto genitoriale intrattenuta con
la ricorrente fino al 2017 - fatti incontestati -, attualmente le
bambine risultano legalmente figlie della sola signora C. R., madre
biologica, che non consente ne' il riconoscimento, ne' l'adozione e
vieta ogni rapporto con la ricorrente. il Tribunale per i minorenni
e' intervenuto, finora inutilmente, ai sensi dell'art. 333 del codice
civile.
La controversia pone delicati interrogativi, nel non facile
compito di procedere all'inquadramento nella corretta cornice
giuridica e di ricercare nel complessivo sistema normativa
l'interpretazione idonea ad assicurare la protezione richiesta.
Innanzitutto, quanto al rito, la ricorrente ha scelto le forme
processuali di cui al rito camerale (articoli 737 e ss c.p.c.), in
assenza di una forma specifica per l'azione svolta; al riguardo, si
osserva che secondo l'orientamento consolidato della Corte di
cassazione (fra le molte, Cass. 30 maggio 2013, n. 13639, Cassazione
18 agosto 2006, n. 18201, nonche' numeri 15125/2000, 11658/1998 e
12657/1993) l'adozione del rito camerale in luogo di quello ordinario
non induce ad alcuna nullita' (o improcedibilita') ove, in concreto,
non venga eccepito e provato che dall'erronea inversione sia derivato
un effettiva pregiudizio per alcuna delle parti relativamente al
rispetto del contraddittorio, all'acquisizione delle prove e, piu' in
generale, a quant'altro possa aver impedito o anche soltanto ridotto
la liberta' di difesa consentita nel giudizio ordinario; infatti,
anche a voler ritenere nullo l'atto introduttivo non conformato
secondo il modello legale (ricorso anziche' citazione), occorre
considerare che tale nullita' rientrerebbe pur sempre fra quelle
formali di cui all'art. 156 del codice di procedura civile, sanabili
con il raggiungimento dello scopo, e che per eventuali inosservanze a
regole del procedimento ordinario, ivi comprese quelle relative al
termine di comparizione di cui all'art. 163-bis del codice di
procedura civile, il giudice investito della domanda potrebbe
disporre d'ufficio la conversione dell'atto introduttivo, mediante la
rinnovazione dell'atto, salvo che la parte convenuta non si sia
comunque costituita difendendosi compiutamente nel merito (il che e'
accaduto nel caso specifico in esame).
Invero, anche sulla scia della giurisprudenza costituzionale (si
vedano Corte costituzionale 18 maggio 1972, n. 89 e 6 giugno 1973, n.
73), si puo' ritenere che la tutela giurisdizionale non debba essere
concepita come mera forma astratta, indifferente rispetto alle
caratteristiche del diritto da accertare, ma debba tener conto delle
esigenze del caso concreto, ossia tendere all'effettivita'. Non vi e'
quindi ragione per dubitare che anche la tutela sommaria offerta dal
rito camerale possa conseguire gli stessi effetti della tutela c.d.
ordinaria, a patto che siano rispettati i fondamentali diritti delle
parti di difendersi e di controdedurre.
Applicando tali principi al caso concreto, deve escludersi che la
procedura instaurata con rito camerale abbia comportato la lesione
del diritto di difesa e del contraddittorio, tanto piu' che la
resistente non ha sollevato eccezioni processuali in tal senso ed ha
svolto complete difese.
Nel merito, va premesso che sebbene la fecondazione eterologa tra
coppie dello stesso sesso sia illegale nei nostro Paese - e cio' per
espressa scelta del legislatore (art. 5 della legge n. 40/2004), non
costituzionalmente censurabile (cosi' Corte costituzionale n.
221/2019) -, non lo e' in altri Paesi anche europei, ne' e' vietato
alle coppie italiane dello stesso sesso sottoporvisi; non sono
previste infatti sanzioni per coloro che ricorrano alla stessa,
nemmeno se praticata in Italia; l'art. 12, comma 2 della legge n.
40/2004 infatti stabilisce sanzioni amministrative pecuniarie
esclusivamente per coloro (medici e strutture) che applichino nel
territorio nazionale «tecniche di procreazione medicalmente assistita
a coppie ...composte da soggetti dello stesso sesso».
Del tutto legittimamente, quindi, alcune coppie composte da
persone dello stesso sesso si recano all'estero per praticare la
fecondazione eterologa, realizzando insieme un progetto di
genitorialita' che porta alla nascita di bambini, che, in quanto
persone, sono portatori di propri diritti, distinti da quelli di
coloro che hanno scelto di intraprendere il percorso procreativo. E'
chiaro infatti, e al riguardo vi e' anche sufficiente consenso
sociale, che dall'illegalita' (amministrativa) della tecnica nel
territorio nazionale non possa conseguire una limitazione dei diritti
delle persone nate a seguito della medesima, sulle quali,
evidentemente, non puo' ricadere la responsabilita' dei modi in cui
e' avvenuta la procreazione. Cio' e' stato affermato in modo chiaro
anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 947/1998, ancor
prima dell'introduzione della legge n. 40/2004, in sede di
valutazione della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
235 del codice civile, norma che consentiva di esperire l'azione per
il disconoscimento di paternita' al marito che, affetto da impotenza
nel periodo che va dal trecentesimo al centottantesimo giorno prima
della nascita del figlio concepito durante il matrimonio, avesse dato
il proprio consenso all'inseminazione artificiale eterologa della
moglie. In tale pronuncia la Corte evidenzio' che non era in gioco la
legittimita' dell'inseminazione artificiale eterologa, bensi' che si
trattava di tutelare «la persona nata a seguito di fecondazione
assistita, venendo inevitabilmente in gioco plurime esigenze
costituzionali. Preminenti sono le garanzie per il nuovo nato ...,
non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua
formazione, in particolare dagli articoli 30 e 31 della Costituzione,
ma ancor prima - in base agli articoli 30 e 31 della Costituzione -
ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad
accoglierlo assumendo le relative responsabilita'» (la sottolineatura
e' dell'estensore).
Tale principio ha trovato ampia applicazione nel diritto vivente,
ed in particolare:
a) nella giurisprudenza di legittimita' e in parte della
giurisprudenza di merito che ammettono la trascrizione dell'atto di
nascita formato all'estero di minori nati a seguito di fecondazione
assistita eterologa intrapresa da coppie formate da due donne (si
vedano in particolare Cassazione 15 giugno 2017, n. 14878 e
Cassazione 30 settembre 2016, n. 19599, che hanno escluso la
contrarieta' all'ordine pubblico dell'atto straniero, validamente
formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne
concepito con fecondazione eterologa, dovendosi avere riguardo al
principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore
interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla
conservazione dello status filiationis, validamente acquisito all'
estero);
b) nella giurisprudenza che ammette nel caso di fecondazione
eterologa da parte di una coppia omosessuale l'adozione ai sensi
dell'art. 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983 (cosi'
Cassazione 31 maggio 2018, n. 14007 e Cassazione 27 giugno 2016, n.
12962), quest'ultima perfino nei casi in cui vi sia stata la
gestazione per altri (surroga di maternita'), pratica - costituente
illecito penale e non solo amministrativo ai sensi dell'art. 12,
comma 6 della legge n. 40/2004 -, che e' stata ritenuta dalle Sezioni
Unite (Cass. ss.uu. 8 maggio 2019, n. 12193) impeditiva della
trascrizione del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia
stato accertato il rapporto di filiazione con i genitori
intenzionali, per contrasto con l'ordine pubblico internazionale;
c) nella recente sentenza 15 maggio 2019, n. 13000 della
Corte di cassazione che ha ammesso l'accertamento del rapporto di
filiazione anche in caso di fecondazione assistita post mortem,
pratica pure non consentita e sanzionata dall'art. 12, comma 2 della
legge n. n. 40/2004, nella quale cosi' si argomenta: «E' chiaro,
infatti, che qualsivoglia considerazione riguardante la valutazione
in termini di illiceita'/illegittimita', in Italia, della tecnica di
P.M.A. in precedenza specificamente richiamata, oltre che,
eventualmente, delle condotte di coloro che ne consentono l'accesso o
l'applicazione, non potrebbe certamente riflettersi, in negativo, sul
nato e sull'intero complesso dei diritti a lui riconoscibili. In
altre parole, la circostanza che si sia fatto ricorso all'estero a
P.M.A. non espressamente disciplinata (o addirittura non consentita)
nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone, nel preminente
interesse dal nato, l'applicazione di tutte le disposizioni che
riguardano lo stato del figlio venuto al mondo all'esito di tale
percorso, come, peraltro, affermato, con chiarezza, della Corte
europea dei diritti dell'uomo nelle due sentenze "gemelle" Mennesson
c. Francia (26 giugno 2014, ric. n. 65192/11) e Labassee' c. Francia
(26 giugno 2014, ric. n. 65941/11), oltre che sancito anche dalla
Corte costituzionale fin dalla sentenza n. 347 del 1998, che (ancor
prima del sopravvenire della legge n. 40 del 2004) sottolineo' la
necessita' di distinguere tra la disciplina di accesso alle tecniche
di P.M.A. e la doverosa, e preminente, tutela giuridica del nato,
significativamente collegata alla dignita' dello stesso"; ancora "le
conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti
dalla legge n. 40 del 2004 imputabile agli adulti che hanno fatto
ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia non possono
ricadere su chi e' nato, di cio' essendosi mostrato consapevole lo
stesso legislatore, il quale, all'art. 9, comma 1, ha previsto che,
in caso di ricorso a tecniche (allora vietate) di procreazione
medicalmente assistita addirittura di tipo eterologo..., il coniuge o
convivente consenziente non possa esercitare l'azione di
disconoscimento della paternita', ne' impugnare il riconoscimento per
difetto di veridicita'».
Da cio' si desume che nel diritto vivente del nostro ordinamento
non possa attualmente ritenersi configurabile un divieto assoluto per
le coppie omosessuali di accogliere e crescere figli, nemmeno se
concepiti con pratiche contrastanti con l'ordine pubblico
internazionale, quali la gestazione per altri.
Poiche' nella giurisprudenza di legittimita' e di merito non si
rinvengono precedenti riconducibili specificamente alla fattispecie
in esame, reputa il Collegio che la questione debba essere affrontata
seguendo la via gia'. percorsa dalla giurisprudenza costituzionale e
di legittimita', ossia partendo dalla messa a fuoco dei diritti dei
nati, la cui protezione quali persone deve, a prescindere dalle
circostanze della nascita, necessariamente essere piena, ed e'
garantita in modo assoluto dagli articoli 2, 3 primo e secondo comma,
30 della Costituzione, dagli articoli 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 dalla
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 29 novembre
1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, e
dagli articoli 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo.
In particolare, quanto all'interpretazione dell'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, vanno ricordate le
sentenze rese dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nei casi
Mennesson c. Francia e Labbassee' c. Francia (entrambe del 26 giugno
2014, rispettivamente sui ricorsi numeri 65192/2011 e 65941/2011),
con le quali la Francia e' stata condannata per non aver riconosciuto
il rapporto di filiazione costituito all'estero ricorrendo alla
surroga di maternita' da parte di coppia eterosessuale, essendo stata
ritenuta sussistente la violazione dell'art. 8 Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali con riguardo alla posizione dei minori, pur escludendo
ogni pregiudizio nei riguardi dei genitori.
Il tema e' stato ulteriormente approfondito nel medesimo caso
Mennesson in occasione del primo parere consultivo reso dalla Grande
Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo su richiesta della
Cour de Cassation francese ai sensi del Protocollo 16 alla
Convenzione EDU, parere nel quale e' stato ribadito che, in nome del
superiore interesse dei minore, esiste un obbligo di riconoscimento
del legame di filiazione tra il figlio nato mediante fecondazione
medicalmente assistita e le persone che hanno fatto ricorso a tale
pratica, e cio' a prescindere dalla mancanza di consenso degli Stati
aderenti sul punto.
In particolare, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha
rilevato che l'assenza di riconoscimento del legame tra il bambino e
la madre intenzionale pregiudica il bambino lasciandolo in una
situazione di incertezza giuridica quanto alla sua identita' nella
societa' e puo' essere fonte di gravi lesioni, per esempio ai diritti
successori, al diritto al mantenimento della relazione in caso di
separazione dei genitori o di morte del padre, o in caso di rifiuto
alla cura della madre intenzionale («40. D'un point de vue general,
comme la Cour l'a releve' dans les arrêts Mennesson et Labassee
precites, absence de reconnaissance en droit interne du lien entre
l''enfant et la mere d'intention defavorise l'enfant des lors qu'il
le place dans une forme d'incertitude juridique quant a' son
identite' dans la societe' (§§ 96 et 75 respectivement). Il y a
notamment un risque qu'il n'ait pas l'acces a' la nationalite' de la
mere d'intention dans les conditions que garantit la filiation, cela
peut compliquer son maintien sur le territoire du pays de residence
de la mere d'intention (meme si ce risque n'existe pas dans le cas
soumis a' l'examen de la Cour de cassation, le pere d'intention, qui
est aussi le pere biologique, ayant la nationalite' française), ses
droits successoraux a' l'egard de celle-ci peuvent etre amoindris, il
se trouve fragilise' dans le maintien de sa relation avec la mere
d'intention en cas de separation des parents d'intention ou de deces
du pere d'intention, et il n'est pas protege' contre un refus ou une
renonciation de la mere d'intention de le prendre en charge...).
Secondo la Corte, l'interesse superiore del bambino comprende anche
l'individuazione giuridica delle persone che hanno la responsabilita'
di crescerlo, di soddisfare i suoi bisogni e di assicurare il suo
benessere e la possibilita' di vivere e di crescere in un ambiente
stabile (42. Au vu des elements indiques au paragraphe 40 ci-dessus
et du fait que l'interêt superieur de l'enfant comprend aussi
l'identification en droit des personnes qui ont la responsabilite' de
l'elever, de satisfaire a' ses besoins et d'assurer san bien-être,
ainsi que la possibilite' de vivre et d'evoluer dans un milieu
slable, la Cour considere toutefois que l'impossibilite' generale el
absolue d'obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant ne' d'une
gestation pour autrui pratiquee a' l 'etranger et la mere d'intention
n'est pas conciliable avec l'interêt superieur de l'enfant, qui exige
pour le moins un examen de chaque situation au regard des
circonstances particulieres qui la caracterise.).
Coerentemente, sull'an del riconoscimento del legame (la
reconnaissance du lien) la Grande Camera ha escluso che gli Stati
possano appellarsi, per sfuggire all'obbligo, al margine di
apprezzamento, margine che invece sussiste in ordine al quomodo:
secondo le circostanze, la legge nazionale potra' prescrivere la
trascrizione dell'atto di nascita con indicazione anche dei genitori
intenzionali o l'adozione da parte di questi; e' stato sottolineato
infatti che anche una procedura di adozione ben puo' costituire una
modalita' idonea, a condizione che non sia troppo lunga.
Benche' si tratti di un parere reso in un caso parzialmente
diverso, che riguarda una pratica, quella della gestazione per altri,
ritenuta dalla nostra giurisprudenza contraria all'ordine pubblico,
il principio affermato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo deve
essere a fortiori tenuto in considerazione nella fattispecie in
esame, che non involge questioni di ordine pubblico, ne'
bilanciamenti con interessi di pari o maggior valore rispetto
all'interesse del minore, quali quello della tutela della dignita'
della donna che si presta alla tecnica della gestazione per altri.
Pertanto, a fronte dell'obbligo di riconoscimento del legame, ci
si deve chiedere se il nostro ordinamento nel caso in esame contempli
idonee modalita' che garantiscano una effettiva tutela.
Poiche' la ricorrente ha invocato l'applicazione degli articoli 8
e 9 della legge n. 40/2004, ci si deve chiedere innanzitutto se tali
norme consentano di riconoscere lo status di figli riconosciuti ai
nati a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa
effettuata all'estero da una coppia di due donne.
L'art. 8 disciplina proprio lo stato giuridico del nato e prevede
che «I nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli nati nel
matrimonio o di figli riconosciuti dalla coppia che ha espresso la
volonta' di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell'art. 6»,
mentre l'art. 9 sancisce il divieto di disconoscimento della
paternita' e di impugnazione del riconoscimento per difetto di
veridicita', anche per l'ipotesi di fecondazione eterologa praticata
in deroga al divieto previsto prima degli interventi della Corte
costituzionale (sentenze numeri 162/2014 e 96/2015): «Qualora si
ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo
eterologo, il coniuge o il convivente il cui consenso e' ricavabile
da atti concludenti non puo' esercitare l'azione di disconoscimento
della paternita' nei casi previsti dall'art. 235, primo comma, numeri
1) e 2) [norma oggi abrogata] del codice civile, ne' l'impugnazione
di cui all'art. 263 dello stesso codice».
Si deve riconoscere che una prima superficiale analisi del testo
di tali norme potrebbe portare a condividere la tesi di parte
ricorrente: in particolare in tal senso potrebbe deporre l'art. 9,
comma 1, che nel suo testo originario gia' disciplinava la patologia,
ossia le conseguenze per i nati del ricorso alla fecondazione
eterologa all'epoca non consentita.
Tuttavia, l'interpretazione sistematica e logica inducono a
dubitarne, posto che la prima versione dell'art. 9 si riferiva solo
al difetto del requisito oggettivo di cui all'art. 4, comma 3 della
legge n. 40/2004 e non dei requisiti soggettivi di cui all'art. 5,
fra i quali vi e' la diversita' di sesso dei componenti della coppia.
Non solo; anche di recente, la Corte costituzionale ha escluso
l'interpretazione estensiva proposta dalla ricorrente, come si legge
nella motivazione della sentenza n. 237/2019, che ha dichiarato
inammissibile la questione di legittimita' costituzionale norma che
si desume dagli articoli 250 e 449 del codice civile, 29, comma 2, e
44, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre
2000, n. 396, 5 e 8 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, per
contrasto con gli articoli 2, 3, 24, 30 e 117, primo comma, della
Costituzione, quest'ultimo in relazione agli articoli 3 e 7 della
Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20
novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991,
n. 176. La Corte infatti, nel paragrafo 3.1.1. della motivazione, pur
riconoscendo che «la genitorialita' del nato a seguito di ricorso o
tecniche di P.M.A. e' legata anche al "consenso" prestato, e alla
responsabilita' conseguentemente assunta, da entrambi i soggetti che
hanno potuto accedere ad una tale tecnica procreativa» ha precisato
che cio' presuppone che «coinvolte nel progetto di genitorialita'
cosi' condiviso siano coppie "di sesso diverso". Per quanto
espressamente disposto dall'art 5 della predetta legge n. 40 del
2004, le coppie dello stesso sesso non possono accedere alle tecniche
di P.M.A.».
Ne consegue che, allo stato della legislazione, il requisito
soggettivo della diversita' di sesso per accedere alla procreazione
medicalmente assistita, letto anche in relazione alle norme del
codice civile sulla filiazione, esclude l'opzione ermeneutica
proposta dalla ricorrente, in virtu' della quale dovrebbe essere
accertato de plano per le bambine lo stato di figlie riconosciute
anche da parte della madre intenzionale in virtu' della
partecipazione al progetto procreativo ed in particolare del consenso
prestato (si veda doc.2 di parte ricorrente), con forme del tutto
equivalenti a quelle previste dall'art. 6 della medesima legge n.
40/2004. Per le medesime ragioni, sempre secondo la normativa
vigente, deve escludersi anche l'opzione proposta in via subordinata
secondo la quale alla madre intenzionale deve essere consentito di
procedere al riconoscimento, previa autorizzazione da parte del
'Tribunale in caso di dissenso della madre biologica ai sensi
dell'art. 250 del codice civile.
Quanto ad altre soluzioni praticabili, come si e' visto, la
giurisprudenza italiana ha riconosciuto in casi analoghi la
trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero, ove la nascita
fosse avvenuta in un altro Paese la cui legislazione ammette la
omogenitorialita', oppure, in alcune decisioni di merito, ha
consentito la formazione dell'atto di nascita sulla base delle
dichiarazioni rese da entrambe le donne all'ufficiale di stato
civile, ma questa seconda soluzione non costituisce diritto vivente
in quanto non unanimemente condivisa. E' invece ritenuta percorribile
la via dell'adozione del figlio da parte del partner omosessuale del
genitore biologico ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera d) della
legge n. 184/1983.
Tali soluzioni, come anche riconosciuto dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, sono tutte idonee a realizzare la tutela, ma nel
caso in esame non sono praticabili, perche' le bambine sono nate in
Italia e non vi sono le condizioni per accedere all'adozione, posto
che non vi e' l'assenso della madre biologica, unico genitore legale
(docc. 4 e 5 di parte ricorrente) e tale dissenso e' ostativo ai
sensi dell'art. 46 della legge n. 184/1983.
Con riferimento alla possibilita' di rettifica dell'atto di
nascita (chiesta in via ulteriormente subordinata dalla ricorrente),
si deve osservare che nell'atto di nascita delle minori e' solo
indicata la madre biologica e le bambine sono indicate come nate
«dall'unione naturale di essa dichiarante con un uomo ne' parente,
ne' affine»; peraltro, poiche' ai sensi dell'art. 236 del codice
civile la filiazione si prova con l'atto di nascita iscritto nei
registri dello stato civile, consentire la rettifica senza porsi il
problema della riconoscibilita' del rapporto sottostante costituisce
un modo per eludere la questione, che attiene allo status e non alla
prova dello stesso e che, per l'importanza dei diritti in gioco, non
puo' essere lasciata a interpretazioni (discordanti) dei singoli
ufficiali di stato civile dei quasi 8000 comuni italiani e dei
singoli tribunali che non hanno espresso un orientamento univoco.
Questo Collegio peraltro, allo stato della normativa vigente,
condivide i forti dubbi sulla percorribilita' della via della
rettificazione espressi con l'ordinanza 1° aprile 2019 del Tribunale
di Venezia, che ha rimesso a codesta Corte la questione di
legittimita' costituzionale anche dell'art. 29 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 396/2000.
Non essendoci nella fattispecie concreta le condizioni per
procedere all'adozione in casi particolari, si ravvisa un vuoto di
tutela, non colmabile con l'interpretazione logica, analogica o per
principi delle norme del codice civile e della legge n. 40/2004 (ed
in particolare delle norme di cui agli articoli 8 e 9 della legge n.
40/2004 e all'art. 250 del codice civile), se non forzandone il senso
in modo non consentito ai giudici diversi dalla Corte costituzionale.
A conferma di cio', la soluzione di interpretare nel senso proposto
gli articoli 8 e 9 della legge n. 40/2004 e' stata espressamente
esclusa dalla stessa Corte costituzionale con la decisione n.
237/2019, come si e' sopra gia' esposto, cosicche' non si puo'
ritenere che sia un'interpretazione costituzionalmente orientata
delle medesime norme.
In sintesi, il vuoto di tutela si ravvisa proprio nel fatto che
non possano trovare applicazione le norme di cui agli articoli 8 e 9
della legge n. 40/2004 e 250 del codice civile per i nati da
fecondazione assistita eterologa praticata nell'ambito di un progetto
procreativo di una coppia formata da due donne e non sussistano i
presupposti per procedere all'adozione in casi particolari, sempre
che sia accertata la sussistenza dell'interesse dei minori.
Questo Collegio, benche' riconosca che l'individuazione dei modi
di riconoscimento del legame dovrebbe spettare innanzitutto al
legislatore, ritiene che la circostanza che quest'ultimo, pur a
fronte dell'importanza degli interessi in gioco, non abbia ancora
provveduto a disciplinare la fattispecie costituisca una scelta che
esorbita dal margine di discrezionalita', in quanto contrastante con
i diritti costituzionali e convenzionali sopra gia' menzionati.
Incidentalmente, si deve rilevare che una decisione di rigetto
del giudice comune con enfatizzazione della lacuna legislativa non
potrebbe avere l'effetto che hanno le sentenze-monito della Corte
costituzionale, fra le quali paradigmatica e' proprio quella n.
347/1998 in materia di disconoscimento del figlio nato mediante
procreazione medicalmente assistita, «ispiratrice» del gia'
menzionato art. 9 della legge n. 40/2004.
Gli interessi di cui si invoca la tutela sono di massima
importanza e sono sanciti dalle norme di cui agli articoli 2, 3, 30 e
117 della Costituzione, quest'ultimo in relazione agli articoli 2, 3,
4, 5, 7, 8, 9 dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo
del 29 novembre 1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio
1991, n. 176 e agli articoli 8 (diritto al rispetto della vita
privata e familiare) e 14 (divieto di discriminazione) della
Convenzione EDU, quali norme interposte, come vengono interpretate in
modo costante dalla Corte europea dei diritti dell'uomo con le
sentenze e il parere consultivo sopra menzionati. Ne' tale contrasto
e' bilanciato con la tutela di interessi di pari importanza, posto
che per la giurisprudenza oramai consolidata la fecondazione
eterologa praticata da due donne non determina la contrarieta'
all'ordine pubblico dell'atto di nascita formato all'estero, a
differenza di quanto ravvisato per l'ano di nascita (o per il
provvedimento giurisdizionale straniero) di bambino nato a seguito di
gestazione per altri.
Con riferimento all'art. 2 della Costituzione, la violazione e'
ravvisabile nell'assenza di tutela del diritto inviolabile del minore
ad avere un'identita' che gli consenta di veder riconosciuti e di
poter azionare i suoi diritti nei confronti di chi si e' assunto la
responsabilita' della procreazione, anche nell'ambito di una
formazione sociale che, benche' non sussumibile nella famiglia
tradizionale, e' comunque meritevole di tutela (cosi' Corte Cost. n.
138/2010).
Si ravvisa in secondo luogo una violazione degli articoli 3 e 117
della Costituzione e dell'art. 14 della Convenzione EDU quale norma
interposta, in presenza di un'ingiustificata disparita' di
trattamento tra i nati, non solo a seconda che siano stati concepiti
con fecondazione eterologa praticata da coppia eterosessuale o da
coppia omosessuale, ma anche a seconda che siano stati concepiti da
fecondazione eterologa praticata da coppia omosessuale che possano
essere adottati o che non possano esserlo, essendo questi ultimi
destinati ad un perenne stato di figli con un solo genitore, non
riconoscibili dall'altra persona che ha contribuito al progetto
procreativo. Consentire il permanere di tale discriminazione
significherebbe legittimare nel nostro sistema una nuova (e unica)
categoria di nati non riconoscibili, che ricorda tristemente
categorie gia' fortemente discriminate in passato e superate grazie
all'evoluzione sociale e giuridica stimolata soprattutto dai principi
costituzionali: ci si riferisce alla categoria dei figli adulterini
(nel linguaggio comune, con connotazione spregiativa «bastardi») non
riconoscibili prima della riforma del diritto di famiglia di cui alla
legge n. 151/1975 e a quella dei figli di persone tra le quali esista
un legame di parentela in linea retta all'infinito e in linea col
laterale nel secondo grado o di affinita' in linea retta
(incestuosi), che, nonostante la illiceita' penale, in presenza di
pubblico scandalo, della condotta che ha portato al concepimento
(art. 564 c.p.), con l'attuale formulazione dell'art. 251 del codice
civile possono essere riconosciuti con autorizzazione del giudice
«avuto riguardo all'interesse del figlio e alla necessita' di evitare
allo stesso qualsiasi pregiudizio».
A cio' si aggiunga che la nuova categoria di nati assolutamente
non riconoscibili stona anche apertamente con il principio di
unicita' dello status giuridico dei figli che ha connotato tutti gli
interventi legislativi piu' recenti in materia di figliazione (oltre
alla legge n. 219/2012 anche il (decreto legislativo n. 154/2013) e
che si estende anche ai figli adottivi di coppia dello stesso sesso.
L'irragionevolezza si desume altresi' dal fatto che non sempre
nel nostro sistema verita' biologica e verita' legale coincidono:
oltre all'art. 9 della legge n. 40/2004 in caso di fecondazione
eterologa, che ha sostituito il consenso al dato genetico, anche la
previsione di stretti termini di decadenza dall'impugnazione del
riconoscimento per difetto di veridicita' ammette che, decorso il
termine, sia protratta una situazione legale di genitorialita' che
non corrisponde alla realta' biologica (art. 263 del codice civile).
La violazione dei principi di cui articoli 2, 3, 30 e 117 della
Costituzione e dell'art. 8 della Convenzione EDU quale norma
interposta, sussiste anche con riferimento al diritto alla
bigenitorialita', ossia al diritto di ogni bambino ad avere due
persone che si assumono la responsabilita' (e non piu' la potesta')
di provvedere al suo mantenimento, alla sua educazione, alla sua
istruzione, nei confronti delle quali poter vantare diritti
successori, ma soprattutto poter agire in caso di inadempimento e di
crisi della coppia. Invero, proprio la tutela dei bambini anche nella
fase di crisi della coppia costituisce il banco di prova della
effettivita' della tutela stessa; e' noto infatti che il diritto alla
bigenitorialita' e' stato approfondito dalla legislazione e della
giurisprudenza soprattutto nell'ambito della patologia dei rapporti
familiari (separazione e divorzio, crisi tra genitori non coniugati),
che connota la fattispecie concreta in esame.
In altre parole, i nati da fecondazione eterologa praticata da
due donne, ove non sia percorribile l'adozione in casi particolari,
nel nostro ordinamento attuale si trovano in una situazione giuridica
diversa e deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati
(compresi i nati da rapporto incestuoso), senza che cio' trovi una
giustificazione diversa dal mero orientamento sessuale delle persone
che hanno (legalmente) partecipato al progetto procreativo.
Reputa il Tribunale che, a fronte di una situazione di
irragionevole discriminazione, che comporta un pesante stigma fin dal
momento della nascita, sia compito dello Stato rimuovere gli ostacoli
di ordine sociale che limitando di fatto l'uguaglianza, impediscono
il pieno sviluppo della persona (art. 3, 2° comma Cost.).
Quanto alle norme convenzionali sopra menzionate, la Corte
costituzionale ha sempre affermato la sua competenza a risolvere,
attraverso il sindacato di legittimita' costituzionale, il contrasto
tra norme interne e norme pattizie internazionali (cfr. Corte
costituzionale numeri 348 e 349 del 2007; n. 39/2008; numeri 311 e
317 del 2009; numeri 138 e 187 del 2010; numeri 1, 80, 113, 236, 303
del 2011, n. 78/2012). In particolare, essa ha statuito che il
contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale, in
particolare della Convenzione EDU, si traduce in una violazione
dell'art. 117, primo comma, della Costituzione e alla Convenzione EDU
e' attribuito valore subcostituzionale.
Oltre agli articoli 8 e 14 della Convenzione EDU, come
interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, i parametri
convenzionali piu' rilevanti sono gli articoli 2 e 3 della
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, di cui i
successivi articoli 4, 5, 7, 8 e 9 costituiscono specificazioni. In
particolare, con la ratifica anche lo Stato italiano, insieme agli
altri Stati firmatari, si sono impegnati «a rispettare i diritti
enunciati nella Convenzione ed a garantirli ad ogni fanciullo che
dipende dalla loro giurisdizione, senza distinzione di sorta ed a
prescindere da ogni considerazione di razza, di colore, di sesso, di
lingua, di religione, di opinione politica o altra del fanciullo o
dei suoi genitori o rappresentanti legali, dalla loro origine
nazionale, etnica o sociale, dalla loro situazione finanziaria ,
dalla loro incapacita', dalla loro nascita o da ogni altra
circostanza; e ad adottare "tutti i provvedimenti appropriati
affinche' il fanciullo sia effettivamente tutelato contro ogni forma
di discriminazione o di sanzione motivate dalla condizione sociale,
dalle attivita', dalle opinioni professate o convinzioni dei suoi
genitori, dei suoi rappresentanti legali e dei suoi familiari."»
(art. 2). Si e' inoltre impegnato a tenere in considerazione
«l'interesse preminente del minore» in tutte le decisioni relative ai
bambini (art. 3).
E' sulla base di tutte le considerazioni esposte che il Tribunale
e' giunto al convincimento della non manifesta infondatezza della
questione di illegittimita' costituzionale delle norme di cui agli
articoli 8 e 9 legge n. 40/2004 e 250 del codice civile laddove,
sistematicamente interpretate, non consentono ai nati nell'ambito di
un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa
praticata da una coppia di donne l'attribuzione dello status di figli
riconosciuti di entrambi i componenti della coppia, ove non vi siano
le condizioni per procedere all'adozione nei casi particolari ai
sensi dell'art. 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983 e sia
accertato giudizialmente l'interesse del minore.
Valutera' la Corte ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87/1953,
qualora ritenesse la questione fondata, se vi sia la necessita' di
estendere la pronuncia anche ad altre disposizioni legislative
interessate in via di consequenzialita'.
In punto di rilevanza, si osserva che l'applicazione delle norme
indicate e' evidentemente ineliminabile nell'iter logico-giuridico
che questo remittente deve percorrere per la decisione: infatti, in
caso di dichiarazione di fondatezza della questione cosi' come
sollevata, le norme sarebbero applicabili alla fattispecie e il
Tribunale potrebbe valutare nel merito le domande; mentre, in caso di
non accoglimento, l'attuale stato della normativa imporrebbe una
pronuncia di rigetto, per quanto sopra esposto in ordine alla non
applicabilita' degli articoli 8 e 9 della legge n. 40/2014 e
dell'art. 250 del codice civile alla fattispecie.
Il procedimento va quindi sospeso, con rimessione degli atti alla
Corte costituzionale.
P.Q.M.
Visti ed applicati gli articoli 23 e ss. della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale delle norme di cui agli articoli 8, 9,
legge n. 40/2004 e 250 del codice civile - per contrasto con gli
articoli 2, 3 primo e secondo comma, 30 della Costituzione, dagli
articoli 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 dalla Convenzione di New York sui
diritti del fanciullo del 29 novembre 1989, ratificata dall'Italia
con legge 27 maggio 1991, n. 176 e dall'art. 8 della Convenzione EDU
- laddove non consentono al nato nell'ambito di un progetto di
procreazione medicalmente assistita eterologa praticata da una coppia
di donne l'attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche
della donna che insieme alla madre biologica abbia prestato il
consenso alla pratica fecondativa, ove non vi siano le condizioni per
procedere all'adozione nei casi particolari ai sensi dell'art. 44,
comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983 e sia accertato
l'interesse del minore.
Sospende il procedimento in corso;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti, al pubblico ministero e al Presidente del
Consiglio dei ministri, e che ne sia data comunicazione ai presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Padova, 3 novembre 2019
Il Presidente est.: Guerra