N. 149 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 luglio 2020
Ordinanza dell'8 luglio 2020 della Camera arbitrale presso l'Autorita' nazionale anticorruzione - ANAC su ricorso proposto da Deca s.r.l. contro il Consorzio di Sviluppo industriale della Provincia di Catanzaro.. Consorzi - Norme della Regione Calabria - Modifiche alla legge regionale n. 24 del 2013 (Riordino enti, aziende regionali, fondazioni, agenzie regionali, societa' e consorzi comunque denominati, con esclusione del settore sanita') - Previsione dell'assoggettabilita' a liquidazione coatta amministrativa del Consorzio regionale per lo sviluppo delle attivita' produttive (CORAP) - Disciplina della procedura concorsuale - Rinvio a specifiche disposizioni del regio decreto n. 267 del 1942. - Legge della Regione Calabria 25 novembre 2019, n. 47 (Modifiche alla legge regionale 16 maggio 2013, n. 24 e principi generali per la costituzione dell'Agenzia Regionale Sviluppo aree industriali), art. 1.(GU n.44 del 28-10-2020 )
CAMERA ARBITRALE PER I CONTRATTI PUBBLICI
Il Presidente del Collegio arbitrale
composto dai Signori:
Prof. Avv. Michele Onorato - Presidente;
Avv. Francesco Izzo;
Dott. Enzo Sergi;
costituito in data 24 ottobre 2019 per decidere la controversia
tra:
Deca s.r.l., difesa dall'avv. Gennaro Mastroianni
(gennaro.mastroianni@avvlamezia.legalmail.it) e Consorzio di Sviluppo
Industriale della Provincia di Catanzaro (oggi Consorzio regionale
per lo Sviluppo delle Attivita' Produttive), difeso dagli avvocati
Fabrizio Pavarotti ed Ernesto Scola
(fabriziopavarotti@ordineavvocatiroma.com)
Svolgimento del giudizio
1. Con «Domanda di arbitrato con contestuale nomina di arbitro»,
datata 2 agosto 2018, la Deca s.r.l. (d'ora in avanti, per comodita',
designata semplicemente «Deca»), in persona dell'Amministratore unico
e legale rappresentante pro tempore ing. Demetrio Caterina,
rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Mastroianni con domicilio
digitale presso gennaro.mastroianni@avvlamezia.legalmail.it, premessa
l'esistenza di una controversia con il Consorzio di Sviluppo
Industriale della Provincia di Catanzaro (oggi Consorzio Regionale
per lo Sviluppo delle Attivita' Produttive e d'ora in avanti, per
comodita', designato semplicemente «Corap» o «Consorzio») e invocata
la clausola compromissoria contenuta nell'art. 32 della Convenzione
del 17 novembre 2010 (d'ora in avanti designata semplicemente
«Convenzione») ha sottoposto al costituendo Collegio arbitrale il
seguente quesito: «Esaminata e valutata la "Convenzione per
l'affidamento della concessione di lavori di progettazione definitiva
ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione dell'intervento
di ristrutturazione e completamento dell'esistente piattaforma
depurativa consortile nell'area industriale di Lamezia Terme, anche a
servizio dei Comuni di Lamezia Terme, Curinga, Falerna, Gizzeria,
Filadelfia e adeguamento dei relativi collettori fognari e
sollevamenti", nonche' tutti gli Allegati della predetta Convenzione
e ogni altro atto ritenuto rilevante fra cui la lex specialis della
procedura di affidamento della concessione per project financing,
dica il Collegio Arbitrale se il Corrispettivo che spetta alla
concessionaria Deca s.r.l. debba determinarsi, per tutta la durata
della concessione, assumendo a base di calcolo un quantitativo di
reflui fisso ed invariabile che e' pari a 8.760.000 mc/annui,
ritenendo al contempo del tutto arbitrario, erroneo, ingiustificato
ed illegittimo ogni altro criterio sinora utilizzato ed applicato dal
Consorzio Regionale per lo Sviluppo delle Attivita' Produttive.
Conseguentemente, voglia il Collegio arbitrale accertare e dichiarare
il diritto della concessionaria Deca s.r.l. a percepire, sin dall'1
settembre 2013 e fino alla scadenza del rapporto, il Corrispettivo ex
art. 8 della Convenzione da determinarsi secondo il criterio sopra
indicato.
Con espressa riserva di precisare il quesito e/o formulare altri
quesiti anche all'esito della costituzione del Collegio arbitrale e
in relazione e quanto verra' prospettato dalla controparte».
2. Con il medesimo atto, Deca ha nominato come Arbitro l'avv.
Francesco Izzo, con studio in Catanzaro, Corso Giuseppe Mazzini n. 74
e domicilio digitale presso f.izzo@gigapec.it, invitando Corap a
designare il proprio arbitro nei termini e con le forme previste dal
codice di procedura civile e dalle norme del codice dei contratti
pubblici.
3. Con «decreto n. 42 del 4 giugno 2019», Corap in persona del
direttore generale ing. Filippo Valotta, rilevato che «nel corso
dello svolgimento del rapporto contrattuale in essere tra le parti e'
sorta controversia in ordine alla determinazione e corretta
applicazione del criterio del calcolo del corrispettivo dovuto in
relazione all'adempimento delle obbligazioni nascenti dal citato
contratto di talche' la societa'. Deca s.r.l. ha deciso di avvalersi
della clausola arbitrale di cui all'art. 32 della citata convenzione,
notificando atto di domanda di arbitro con contestuale nomina di
arbitro e invitando il Corap alla nomina dell'arbitro di competenza»
e «pur ritenuto l'utilizzo della clausola del tutto illegittimo ed
irrituale» per «le ragioni poste a fondamento della richiesta
infondata per i motivi che saranno esplicitati nello scritto
difensivo di parte», ha nominato come arbitro il dott. Enzo Sergi,
dirigente di ruolo dell'Area economato e contratti del Corap,
demandando «a separata deliberazione la nomina del difensore
dell'ente nell'istaurando giudizio arbitrale per la costituzione
dell'ente medesimo».
4. Nella seduta del 18 luglio 2019, il Consiglio della Camera
arbitrale, preso atto della designazione degli arbitri di parte, ha
deliberato di nominare il Collegio arbitrale nelle persone di:
Prof. Avv. Michele Onorato, terzo arbitro con funzioni di
Presidente del Collegio arbitrale;
Avv. Francesco Rizzo, componente designato da Deca;
Dott. Enzo Sergi, componente designato da Corap.
5. Il Collegio arbitrale si e' costituito in data 24 ottobre
2019. Nel corso di tale riunione, il Collegio ha:
assegnato termine alle parti sino al 3 dicembre 2019 per la
costituzione in giudizio, per il deposito di una memoria contenente
l'esposizione dei fatti, la formulazione dei quesiti ed istanze
istruttorie, nonche' per il deposito di eventuali documenti;
assegnato termine alle parti sino al 23 dicembre 2019 per il
deposito di una memoria di replica con la formulazione di eventuali
contro-quesiti ed ulteriori istanze istruttorie, nonche' per il
deposito di quei documenti la cui produzione fosse resa necessaria a
seguito dei quesiti proposti o dei documenti esibiti da controparte;
fissato l'udienza del 13 gennaio 2020 per la comparizione
delle parti al fine di esperire il tentativo di conciliazione o, in
difetto di conciliazione, al fine di procedere alla trattazione;
dato termine alle parti sino all'udienza del 13 gennaio 2020
per depositare in originale, presso la sede della Camera arbitrale,
gli atti e i documenti prodotti.
6. Entro il termine del 3 dicembre 2019, sono giunti memoria e
documenti da parte della Deca; Corap non ha invece trasmesso alcuna
memoria o documento; nessuna delle Parti, infine, ha provveduto alla
trasmissione di ulteriori memorie o documenti entro il termine del 23
dicembre 2019.
7. Con decreto n. 344 del 23 dicembre 2019 del Presidente della
Giunta regionale della Regione Calabria, adottato ai sensi dell'art.
6-bis della legge regionale della Regione Calabria del 16 maggio
2013, n. 24 (nel testo modificato dall'art. 1 della legge della
Regione Calabria del 25 novembre 2019, n. 479), Corap e' stato
sottoposto a liquidazione coatta amministrativa, con «prosecuzione
temporanea dell'attivita' del Consorzio regionale per lo sviluppo
delle attivita' produttive Corap, secondo quanto previsto e nel pieno
rispetto dell'art. 104 della L.F. e dell'art. 6-bis della legge
regionale n. 24/2013» disposizione, quest'ultima, la quale prevede
che «il decreto di assoggettamento alla procedura di liquidazione
coatta amministrativa non determina lo scioglimento automatico dei
contratti pendenti».
8. Con ordinanza del 10 gennaio 2020, lo scrivente Collegio ha
differito l'udienza fissata per il 13 gennaio 2020, al fine di
provocare una pronuncia della Camera arbitrale, ai sensi dell'art.
210, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, circa
la costituzione e il funzionamento del Collegio arbitrale, alla luce
della procedura di liquidazione coatta amministrativa cui il Corap e'
attualmente sottoposto; della sospensione del rapporto di lavoro tra
quest'ultimo e il dott. Enzo Sergi, disposta dal Commissario
liquidatore Corap dott. Ferdinando Caldiero in data 7 gennaio 2020;
della intenzione del dott. Caldiero, annunciata in data 10 gennaio
2020, di procedere alla sostituzione del dott. Enzo Sergi.
9. Con deliberazione del 20 gennaio 2020, il Consiglio della
Camera arbitrale ha rilevato che «alcuna pronuncia nel senso
richiesto dal Collegio arbitrale sia esigibile dalla Camera», essendo
«di sicura competenza del Collegio arbitrale ogni "pronuncia" circa
la "regolare costituzione degli arbitri" (art. 817, comma 1, del
codice di procedura civile)». Il Consiglio ha inoltre incidentalmente
osservato che «lo stesso Collegio arbitrale, dando atto
dell'intervenuta "revoca" unilateralmente disposta dalla parte
designante dell'arbitro dott. E. Sergi, ha - gia' mediante adozione
dell'Ordinanza alla quale si corrisponde - concludentemente risolto
nel senso dell'inefficacia la questione della suddetta revoca del
mandato arbitrale, invero di natura collettiva».
10. Con ordinanza. del 24 gennaio 2020, lo scrivente Collegio,
preso atto della deliberazione del Consiglio della Camera arbitrale
del 20 gennaio 2020 nonche' della comunicazione del 10 gennaio 2020
con cui il Commissario liquidatore di Corap ha domandato, tra
l'altro, «di rinviare ad altra data» l'udienza del 13 gennaio 2020
anche «al fine di garantire l'integrita' del contraddittorio e
l'esercizio del diritto di difesa», ha fissato l'udienza del 26
febbraio 2020 per i medesimi incombenti gia' previsti con riferimento
all'udienza del 13 gennaio 2020, riservando ogni eventuale
provvedimento del Collegio concernente presente procedimento.
11. Con successive ordinanze dell'11 marzo 2020 e del 25 marzo
2020, lo
scrivente Collegio ha ulteriormente differito l'udienza a causa
della emergenza sanitaria, rinviando infine all'udienza dell'8 aprile
2020 da svolgere in modalita' telematica.
12. In data 2 aprile 2020 Corap, in persona del Commissario
liquidatore dott. Ferdinando Caldiero, ha depositato «Memoria di
costituzione e difensiva» del 2 aprile 2020, formulando le seguenti
conclusioni:
«in via preliminare, per i motivi di cui in narrativa,
ordinare l'intervento in causa dei Comuni di Lamezia Terme, Curinga,
Falerna, Gizzeria e Filadelfia, tutti in persona del Sindaco e
l.r.t.p. ovvero, in alternativa, autorizzare l'esponente Corap a
procedere alla chiamata dei predetti Comuni nel presente giudizio;
ove si proceda non alla chiamata per ordine dell'Eccellentissimo
Collegio arbitrale, ma all'autorizzazione del Corap alla chiamata in
giudizio dei Comuni, fissando apposita udienza per la comparizione
dei predetti Comuni; il tutto, con ogni conseguenza ed effetto;
nel merito, rigettare, in ogni caso, in toto la domanda
arbitrale formulata da Deca con istanza del 2 agosto 2018, in quanto
del tutto inammissibile e infondata per le ragioni di cui in
narrativa e per ogni altro motivo che potra' rilevarsi in prosieguo;
per l'effetto, voglia dichiarare, anche in applicazione dell'art.
2041 del codice civile, che, per tutta la durata della concessione
del servizio a Deca in relazione alla Convenzione inter partes del 17
novembre 2010, il corrispettivo dovuto alla medesima Deca debba
determinarsi in relazione e con riguardo al quantitativo di reflui
effettivamente trattati e non invece sulla base del valore massimo
indicato nella predetta Convenzione (pari a 8.760.000 mc/annui) e,
pertanto, ritenere congruo e corretto il criterio utilizzato ed
applicato dal Corap a far data dal 2013 e a tutt'oggi e dichiarare,
altresi', che tale criterio dovra' applicarsi anche in futuro; il
tutto, con ogni conseguenza ed effetto.
Con vittoria delle spese e, altresi', di qualsivoglia onere
comunque connesso e/o derivante dal presente procedimento arbitrale».
13. All'udienza. dell'8 aprile 2020, svolta in modalita'
telematica, la dott.ssa Valentina Maurilli ha assunto le funzioni di
segretario del Collegio arbitrale, siccome funzionario presso l'ANAC
scelta nell'elenco dei segretari presso la Camera arbitrale ai sensi
dell'art. 209, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i. e
autorizzata con nota prot. ANAC n. 11240 del 10 febbraio 2020. Nel
corso di tale udienza Deca, ha tra l'altro eccepito l'intervenuta
decadenza di Corap delle facolta' assertorie e istruttorie non avendo
Corap rispettato i termini fissati nell'ordinanza del 24 ottobre
2019; si e' opposta alla istanza di Corap di chiamata del terzo e
d'integrazione del contraddittorio, per intervenuta decadenza e
tardivita' della richiesta rilevando altresi' che i Comuni sul piano
sostanziale non sono parte della concessione e non hanno
legittimazione ad essere chiamati; rilevato che il credito della Deca
non incide in alcun modo sulla liquidazione; rilevato, inoltre, che
le somme che i Comuni pagano hanno una destinazione vincolata e non
possono essere utilizzate per pagare altri debiti, trattandosi in
sostanza di un patrimonio separato e non aggredibile in sede di
liquidazione. Dal canto suo, Corap ha eccepito la improseguibilita'
del procedimento sulla base del generale principio per il quale tutte
le domande che hanno incidenza sullo stato passivo devono essere
proposte nelle forme e nei modi della legge fallimentare, ivi
comprese le domande di accertamento che costituiscono il presupposto
logico-giuridico necessario del riconoscimento di pretese creditorie;
pertanto, ha domandato che il presente procedimento sia dichiarato
improseguibile ai sensi e per gli effetti dell'art. 52 l. fall.,
cosi' come interpretato dalla giurisprudenza di legittimita' anche
con riferimento ai procedimenti arbitrali pendenti alla data di
dichiarazione di fallimento o di liquidazione coatta.
14. Nel corso della medesima udienza il Collegio ha concesso alle
parti termini:
fino al 24 aprile 2020 per la trasmissione e il deposito di
note aventi ad oggetto i profili preliminari oggetto di discussione
e, in particolare, l'eccezione di improseguibilita' formulata da
parte di Corap, nonche' elementi utili ai fini della determinazione
del valore della controversia;
fino al 24 aprile 2020 per la trasmissione e il deposito di
dichiarazioni riproduttive di quelle rese in udienza e aventi ad
oggetto la concessione di una proroga di tre mesi per la pronuncia
del lodo sottoscritte dai legali rappresentanti delle parti;
fino al 7 maggio 2020 per la trasmissione e il deposito di
repliche.
15. Le parti hanno depositato le note nei termini previsti,
facendo inoltre pervenire dichiarazioni di concessione di proroga di
tre mesi per la pronuncia del lodo sottoscritte dai rappresentanti
legali.
Con «Istanza» dell'8 maggio 2020, Corap ha inoltre chiesto allo
scrivente Collegio che:
«A. Non tenga in considerazione le deduzioni e la richiesta
di controparte relativa alla pretesa incostituzionalita' dell'art. 1
legge n. 47/2019 della Regione Calabria, questione peraltro
irrilevante alla stregua della stessa prospettazione di Deca s.r.l.
e, quindi, palesemente dilatoria;
B. In subordine, conceda a questa difesa un termine per
replicare per iscritto;
C. In ogni caso, valuti la condotta processuale e difensiva
di Deca s.r.l., ai fini di una condanna, quantomeno, ai sensi
dell'art. 96, ultimo comma, del codice di procedura civile».
Motivi della decisione;
I. Sulla clausola compromissoria e sulla natura dell'arbitrato
La clausola compromissoria invocata dalla Deca, contenuta
nell'art. 32 della Convenzione, prevede che «ogni controversia che
dovesse insorgere tra le parti relativamente alla validita',
interpretazione, esecuzione, risoluzione del presente contratto,
sara' deferita alla competenza arbitrale, ai sensi degli articoli 241
e seguenti del decreto legislativo n. 163/2006».
La clausola risulta valida ed efficace, oltre che direttamente
applicabile alla presente controversia.
Rispetto a tale clausola non sono state sollevate eccezioni di
invalidita' o inefficacia, ne' le Parti hanno dedotto l'estraneita'
della controversia al perimetro di applicazione della clausola.
L'assenza nella clausola di ogni riferimento alla equita'
conferma che l'arbitrato e' secondo diritto. Inoltre, l'arbitrato e'
di natura rituale non riscontrandosi nella clausola compromissoria
alcun riferimento all'arbitrato irrituale. In assenza di una clausola
scritta che preveda l'arbitrato irrituale ai sensi dell'art. 808-ter,
primo comma, del codice di procedura civile, l'arbitrato si deve
infatti reputare di natura rituale.
II. Sull'asserita decadenza di Corap. Sull'istanza di Corap dell'8
maggio 2020
In ordine all'eccezione di Deca - formulata all'udienza dell'8
aprile 2020 e ribadita nelle «Note autorizzate» del 24 aprile 2020
nonche' nelle «Note di replica» del 7 maggio 2029 - di «intervenuta
decadenza, peraltro rilevabile d'ufficio, del Corap in ordine alle
facolta' assertorie e istruttorie, avendo quest'ultimo depositato
memorie e documenti e formulato istanze oltre i termini fissati dal
Collegio arbitrale con l'ordinanza del 24 ottobre 2019» (p. 9 delle
«Note autorizzate» del 24 aprile 2020), si osserva quanto segue.
Da parte, per ora, ogni considerazione in ordine
all'ammissibilita' delle domande ed eccezioni di Deca a dispetto
dell'intervento in giudizio - del Commissario liquidatore - oltre il
termine del 3 dicembre 2019 fissato dallo scrivente Collegio con
ordinanza del 24 ottobre 2019, occorre innanzitutto rilevare che
l'intervento nel giudizio arbitrale si deve reputare ammissibile
anche tardivamente. La sopravvenuta improseguibilita' del giudizio a
causa della procedura di liquidazione coatta amministrativa -
eccepita da Corap all'udienza dell'8 aprile 2020 - risulta inoltre
rilevabile d'ufficio come affermato da costante giurisprudenza
(Cassazione, sezione III, 9 marzo 2010, n. 5662; Cassazione, sezione
III., 20 marzo 2017, n. 7037). Pertanto, rispetto alla
improseguibilita' del giudizio - profilo a base della presente
ordinanza di sospensione - non hanno rilevanza ipotetiche decadenze
riferibili alla parte eventualmente intervenuta tardivamente.
Allo stesso modo, non riesce ammissibile ne' decisiva l'istanza
di Corap allo scrivente Collegio di non tenere «in considerazione le
deduzioni e la richiesta di controparte relativa alla pretesa
incostituzionalita' dell'art. 1, legge n. 47/2019 della regione
Calabria» (p. 3 della «Istanza» dell'8 maggio 2020). Anche qui e'
agevole osservare che il rilievo della non manifesta infondatezza
della questione di legittimita' costituzionale e la conseguente
remissione di tale questione alla Corte costituzionale prescindono
dall'impulso di parte. E' certamente nella competenza dell'organo
giudicante di rilevare d'ufficio tale questione, come chiaramente
stabilito dall'art. l della legge costituzionale n. 1 del 9 febbraio
1948.
III. Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale. La rilevanza
III.1. Si muova dall'osservare che la legittimazione del Collegio
arbitrale a rilevare la questione di legittimita' costituzionale,
rimettendola alla Corte costituzionale, e' espressamente prevista
dalla legge e, in particolare, dall'art. 819-bis del codice di
procedura civile (applicabile al presente procedimento anche in
ragione del rinvio contenuto nella disciplina speciale dei contratti
pubblici). Tale disposizione prevede la sospensione del procedimento
arbitrale «quando [gli arbitri] rimettano alla Corte costituzionale
una questione di legittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87» (primo comma, n. 3). La
legittimazione del collegio arbitrale a rimettere la questione trova
del resto conferma nella giurisprudenza della Corte costituzionale,
secondo cui arbitri rituali sono legittimati a sollevare
incidentalmente questione di legittimita' costituzionale delle norme
di legge che sono chiamati ad applicare» (ordinanza n. 123/2014, rel.
Tesauro; nella medesima linea sentenza n. 223/2014, rel. Mazzella;
sentenza n. 376/2001, relatore Marini).
III.2. Nella prospettiva di Corap, l'improcedibilita'
discenderebbe automaticamente dall'incardinarsi del procedimento di
liquidazione coatta amministrativa cui il Consorzio e' stato
sottoposto. Cio' in ragione dell'applicazione, anche alla procedura
di liquidazione coatta amministrativa, della disciplina contenuta
nell'art. 52 l. fall.
Tale disciplina pone il principio in base a cui ogni credito nei
confronti del soggetto sottoposto a procedura concorsuale deve essere
accertato all'interno del concorso.
Contro l'eccezione di improcedibilita', Deca ha dedotto
l'estraneita' del rapporto controverso alla procedura concorsuale e,
con essa, l'indifferenza del dell'eventuale accertamento del credito
in sede arbitrale rispetto alle vicende della liquidazione coatta
amministrativa, in quanto «il credito di Deca non incide in alcun
modo sulla liquidazione e/o comunque sulla procedura di liquidazione»
(p. 13 delle «Note autorizzate» del 24 aprile 2020).
Nella «Memoria di replica» del 7 maggio 2020 la Resistente ha
insistito per l'improcedibilita', contestando l'estraneita' del
rapporto alla procedura concorsuale.
Con le «Note di replica» del 7 maggio 2020, Deca ha ribadito la
estraneita' del rapporto dedotto in giudizio rispetto alla procedura
concorsuale, osservando che «l'esito della [azione], qualsiasi sia,
non riverberera' in alcuna misura sullo stato passivo del Corap, il
quale, attesa l'assenza di azione diretta da parte di Deca nei suoi
confronti, non ne rimarrebbe assolutamente pregiudicato» (p. 8). Ha
inoltre osservato che «... la domanda oggetto del presente giudizio
non e' strumentale alla procedura di liquidazione coatta
amministrativa e non ha incidenza sullo stato passivo, tent'e' vero
che la Deca s. r. l, nel riscontrare la comunicazione del Commissario
Liquidatore del Corap ex art. 207 del regio decreto n. 267/1942, ha
ribadito la propria estraneita' rispetto alla intervenuta procedura
di liquidazione coatta amministrativa ed alle sue vicende». (p. 9).
Infine, con le medesime «Note di replica» ha depositato la p.e.c. del
4 febbraio 2020 trasmessa al Commissario liquidatore di Corap.
III.3. Ad avviso dello scrivente Collegio, la pendenza della
liquidazione coatta amministrativa di Corap e' rilevante ai fini
della decisione del presente giudizio, in quanto tale procedura
appare suscettibile, in primo luogo, di determinare la cosi' detta
improseguibilita' del procedimento arbitrale.
Ai sensi dell'art. 52 1. fall. «ogni credito, anche se munito di
diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'art. 111, primo comma,
n. 1), nonche' ogni diritto reale o personale, mobiliare o
immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal
Capo V, salvo diverse disposizioni della legge», vale a dire in base
alle norme che descrivono l'accertamento concorsuale del passivo.
L'applicabilita' dell'art. 52 l. fall. al caso della liquidazione
coatta amministrativa non e' controversa tra le parti; ne' essa e' da
revocare in dubbio, in ragione del rinvio che a tale disposizione
svolge l'art. 201, primo comma, l. fall. («alla data del
provvedimento che ordina la liquidazione si applicano le disposizioni
del titolo II, capo III, sezione II e sezione IV...» tra le quali,
appunto, l'art. 52 l. fall.).
Per l'applicazione dell'art. 52 1. fall. alla procedura di
liquidazione coatta amministrativa depone inoltre un univoco
indirizzo di giurisprudenza, secondo cui tale procedura non sfugge al
principio di esclusivita' dell'accertamento endo-concorsuale
(Cassazione, sezione I, 9 gennaio 2013, n. 339; Cassazione, sezione
I, 30 maggio 2001, n. 7347; Cassazione civile, sezione I, 17 gennaio
2001, n. 553; Cassazione civile, sezione I, 30 agosto 1994, n. 7583).
Come insegna la Cassazione, «a seguito della sottoposizione a
liquidazione coatta amministrativa di una societa' si determina, per
un verso, la perdita della capacita' (anche) processuale degli organi
societari, e, per altro verso, la temporanea improcedibilita', fino
alla conclusione della fase amministrativa di accertamento dello
stato passivo davanti agli organi della procedura ai sensi degli
articoli 201 e seguenti L.F., della domanda azionata in sede di
cognizione ordinaria, rilevabile anche d'ufficio anche nella fase di
Cassazione. Ne consegue che qualsiasi credito nei confronti di
un'impresa posta in liquidazione coatta amministrativa deve essere
fatto valere in sede concorsuale, nell'ambito del procedimento di
verifica affidato al commissario liquidatore, mentre il giudice puo'
conoscerne in sede ordinaria solo in un momento successivo, sulle
opposizioni od impugnazioni dello stato passivo formato in detta
sede, cosi determinandosi una situazione di improponibilita', o, se
proposta, di improseguibilita' della domanda, che concerne sia le
domande di condanna che quelle di mero accertamento del credito,
sicche' la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria diventa
improcedibile in virtu' di norme inderogabilmente poste a tutela del
principia dellapar condicio creditorum» (Cassazione, sezione III., 20
marzo 2017, n. 7037/2017).
Come rilevato nella decisione appena indicata nonche' come
reputato nella prevalente giurisprudenza, la improseguibilita'
concerne anche le domande che siano di mero accertamento del credito
(T. Venezia, 26 aprile 2019; Cassazione, sez. lav., 30 marzo 2018, n.
7990 [ordinanza]; T. Milano, 26 gennaio 2017; T. Bologna, 16 gennaio
1995; Cassazione, Sezione I, 18 ottobre 1991, n. 11038).
La improseguibilita' di tali domande e' connessa all'esigenza,
caratteristica delle procedure concorsuali, che tutti i crediti siano
scrutinati nell'ambito di un caratteristico procedimento volto a
provocare l'intervento di ogni creditore. Gli accertamenti svolti al
di fuori di tale ambito non danno luogo a pretese sul patrimonio del
soggetto sottoposto a procedura, giacche' tale patrimonio e'
ripartito esclusivamente tra i creditori che siano stati previamente
ammessi nello stato passivo.
L'eccezione pregiudiziale di improseguibilita' della domanda,
formulata da Corap ma rilevabile d'ufficio, rende quindi rilevante la
questione della legittimita' costituzionale dell'art. l della legge
regionale n. 47/2019 della Regione Calabria.
E' noto, peraltro, che la questione di legittimita'
costituzionale concernente la legge regionale in esame e' stata gia'
promossa in via principale da parte della Presidenza del Consiglio
dei ministri (Ricorso n. 4/2020 in Gazzetta Ufficiale del 12 febbraio
2020). Sicche', indipendentemente dal tema della improseguibilita'
della domanda di Deca, l'eventuale accoglimento della impugnazione
principale determinerebbe il venire meno della capacita' processuale
del Commissario della liquidazione coatta amministrativa. Difatti,
l'eventuale declaratoria di incostituzionalita' dell'art. l della
legge regionale della Regione Calabria n. 47/2019 provocherebbe,
dapprima, il venir meno con efficacia ex tunc dei presupposti in
forza dei quali e' stata disposta, con la delibera di Giunta della
Regione Calabria del 23 dicembre 2019, la messa in liquidazione
coatta amministrativa del Corap; e successivamente, per necessario
corollario, il ritorno in bonis del Consorzio. In altri termini,
l'eventuale accoglimento dell'impugnazione principale avrebbe
influenza sul presente procedimento poiche' trarrebbe con se' la
decadenza dell'ufficio commissariale intervenuto in giudizio.
Pertanto, ad avviso dello scrivente Collegio, la questione di
costituzionalita' concernente la legge regionale costitutiva della
liquidazione coatta amministrativa di Corap risulta rilevante ai fini
della decisione del presente giudizio sotto vari punti di vista.
IV. (segue). Profili di incostituzionalita' dell'art. 1 della legge
regionale della Regione Calabria n. 47 del 25 novembre 2019
IV.1. L'art. 1 della legge della Regione Calabria n. 47 del 25
novembre 2019 (1) - modificando la precedente legge regionale n. 24
del 2013 - ha stabilito la liquidazione coatta amministrativa del
Corap al ricorrere di certi presupposti.
Tale disciplina urta contro l'art. 117 della ove riserva alla
potesta' esclusiva dello Stato il potere di legiferare in materia di
«giurisdizione e norme processuali, ordinamento civile e penale,
giustizia amministrativa» (secondo comma, lettera l).
Come noto, la liquidazione coatta amministrativa e' una procedura
concorsuale regolata all'interno della legge fallimentare, in altre
leggi statali e, infine, nel codice della crisi d'impresa e della
insolvenza.
Le disposizioni relative alle procedure concorsuali rifluiscono
al contempo sia tra le norme processuali sia tra le norme
dell'ordinamento civile. Esse, infatti, descrivono un peculiare
procedimento di liquidazione del patrimonio, al fine di distribuire
tra creditori beni presenti e futuri nel rispetto dell'ordine legale
delle prelazioni e nel contraddittorio dei creditori.
Per questa via, le procedure concorsuali implicano rilevanti
effetti sia sul piano sostanziale sia sul piano processuale: dal
divieto di procedere al pagamento dei debiti precedenti fuori di un
riparto al divieto di azioni esecutive individuali; dalla sospensione
del corso degli interessi alla eventuale esdebitazione del debitore
pur in difetto dell'integrale soddisfazione dei creditori; infine, ai
reati che postulano la dichiarazione di insolvenza.
La peculiare gravita' degli effetti che discendono da simili
procedure e, tra queste, dalla liquidazione coatta amministrativa
depongono per la competenza esclusiva della potesta' statale ai sensi
dell'art. 117 della Costituzione.
IV.2. Il contrasto rispetto alla Carta fondamentale si manifesta
anche sotto un ulteriore profilo.
Gli enti pubblici costituiti dalle Regioni parrebbero sottratti
al regime delle procedure concorsuali: tanto alla procedura di
fallimento ai sensi dell'art. 1, primo comma, 1. fall., il quale
espressamente esclude il fallimento degli enti pubblici; tanto alla
procedura di liquidazione coatta amministrativa che l'art. 15, primo
comma, del decreto legge n. 98 del 6 luglio 2011, restringe ai soli
enti pubblici sottoposti alla vigilanza dello Stato. Non essendo
Corap sussumibile in quest'ultima categoria, la legge regionale ha
l'effetto di determinare un ampliamento del perimetro di applicazione
della procedura di liquidazione coatta amministrativa posta dalla
legge statale. Cio' senza individuare una categoria generale ed
astratta, ma limitandosi ad estendere la disciplina comune di fonte
statale a un soggetto storicamente determinato.
Da questa angolazione, la legge regionale urta contro il
principio di uguaglianza, stabilito nell'art. 3, secondo comma, della
Costituzione, avendo posto esclusivamente per Corap il regime
concorsuale che la legge statale riserva ad altra categoria di enti
pubblici.
IV.3. Infine, la inconciliabilita' della legge alla Costituzione
si coglie anche avendo riguardo alla tecnica utilizzata dal
legislatore regionale. Il quale, anziche' svolgere un rinvio generale
alle norme statali che disciplinano la procedura concorsuale della
liquidazione coatta amministrativa, richiama selettivamente
l'applicazione di talune disposizioni del regio decreto del 16 marzo
1942, n. 267. Tanto che, mediante legge regionale, viene forgiata una
procedura di liquidazione coatta amministrativa sui generis, la quale
reca dei tratti eccentrici rispetto a quelli tipici della legge
fallimentare.
Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alle disposizioni
della legge regionale che pongono uno statuto di disciplina
differente rispetto a quello descritto, per la liquidazione coatta
amministrativa, negli articoli 194 e seguenti del regio decreto n.
267/1942; e cosi':
l'art. 1, sesto comma, della legge regionale stabilisce che
«alla eventuale prosecuzione in via provvisoria delle attivita'
svolte dal Corap troveranno integrate applicazione anche le
disposizioni di cui agli articoli 104 e 104-bis del regio decreto n.
267/1912, sostituiti il tribunale e il giudice delegato con
l'autorita' di vigilanza, il curatore con il commissario liquidatore
e il comitato dei creditori con il comitato di sorveglianza»; mentre
gli articoli 194 e seguenti 1. fall. non recano alcun rinvio agli
articoli 104 e 104-bis 1. fall.
l'art. 1, settimo comma, della legge regionale stabilisce che
«il decreta di assoggettamento alla procedura di liquidazione coatta
amministrativa non determina lo scioglimento automatico dei contratti
pendenti e relativamente ai contratti di appalto in corso si applica
l'art. 110, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici»; mentre gli articoli 194 e seguenti
l. fall. non prevedono alcuna generale esclusione dell'effetto dello
scioglimento automatico e bensi' rinviano agli articoli 72 e seguenti
1. fall., entro cui si collocano varie disposizioni che stabiliscono
l'automatico scioglimento dei rapporti pendenti (ad esempio articoli
76, 77, 78).
l'art. 1, ottavo comma, della legge regionale stabilisce che
«ai processi in corso si applica l'art. 43, terzo e quarto comma, del
regio decreto n. 267/1942» - disposizione riguardante, peraltro,
l'interruzione dei giudizi in corso - in contraddizione rispetto
all'art. 200 1. fall., il quale non svolge alcun richiamo all'art. 43
1. fall.
Evidente come la legge regionale costituisca uno statuto di
disciplina esclusivo per il Corap, statuto assai peculiare
soprattutto in materia processuale. Basti notare che, mentre i
giudizi pendenti contro tutti gli altri soggetti sottoposti a
liquidazione coatta amministrativa proseguono senza interruzione
nonostante l'incardinarsi della procedura concorsuale, (soltanto)
quelli in cui sia parte Corap sono sottoposti ad interruzione ai
sensi dell'art. 43 1. fall.
Anche da questa angolazione risulta palese la violazione del
principio di uguaglianza contenuto nell'art. 3 della Costituzione,
oltre che la violazione dell'art. 117, secondo comma, che riserva la
materia processuale civile alla fonte legislativa statale.
IV.4. Giova rammentare che la Corte costituzionale ha dichiarato
la illegittimita' costituzionale (per violazione della competenza
esclusiva dello Stato in materia di giurisdizione, norme processuali
e di ordinamento civile) di analoghe disposizioni legislative con cui
la Regione Puglia ha esteso la procedura di liquidazione coatta
amministrativa nei confronti delle Usl in gestione liquidatoria.
In tale vicenda, il Giudice delle leggi ha rilevato che «quando
l'art. 2 della legge fallimentare prevede che a determinare le
imprese assoggettabili a tale procedura concorsuale sia "la legge",
tale espressione non puo' che essere intesa nel senso di legge idonea
ad incidere - perche' emanata da chi ha la relativa potesta' - sul
regime, sostanziale e processuale, delle situazioni soggettive
coinvolte nella procedura ... La circostanza che la liquidazione
coatta amministrativa abbia natura amministrativa non rileva sotto
alcun profilo, dal momento che fin dalla sua apertura tale procedura
amministrativa comporta rilevanti effetti sulla tutela
giurisdizionale dei crediti ed effetti, altresi', di diritto
sostanziale (articoli 55 e seguenti della legge fallimentare):
sicche' e in relazione all'idoneita' a produrre tali effetti - di
natura sostanziale e processuale - che va determinata la spettanza
della potesta' legislativa ai sensi dell'art. 117 della Costituzione
e va, conseguentemente, negata - con assorbimento di ogni altro
profilo - quella della Regione» (cfr. Corte costituzionale, sentenza
n. 25 del 6 febbraio 2007).
V. La rimessione della questione e la sospensione del presente
giudizio.
Come osservato sopra (§III.3), avverso l'art. 1 della legge
regionale n. 47/2019, e' stato gia' proposto ricorso principale per
la dichiarazione di incostituzionalita' da parte della Presidenza del
Consiglio dei ministri (Ricorso n. 4/2020, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 12 febbraio 2020, n. 7).
Quantunque sia gia' incardinato un giudizio di legittimita'
costituzionale, la questione deve essere rimessa anche dallo
scrivente Collegio, non potendo il procedimento essere sospeso in
ragione della mera esistenza di altro giudizio di legittimita'
costituzionale avente ad oggetto la medesima legge.
Cio', innanzitutto, a causa del tenore letterale dell'art.
819-bis, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile, secondo
cui la sospensione del procedimento arbitrale deve disporsi
allorquando gli arbitri «rimettono» alla Corte costituzionale una
questione di legittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87.
La ordinanza di rimessione dipende, inoltre, dalla necessita' di
assicurare il contraddittorio, in favore delle parti del presente
giudizio, consentendo di intervenire nel giudizio costituzionale. Su
questa linea la Corte di Cassazione, la quale ha reputato ammissibile
il ricorso ex art. 111 della Costituzione avverso una ordinanza che
aveva sospeso il giudizio per la pendenza della questione di
costituzionalita' sollevata in altro processo. In particolare, il
Supremo Collegio ha affermato che, una volta accertata la rilevanza
della questione, sia necessario investire la Corte costituzionale:
«ai sensi della legge n. 87 del 1953, art. 23, quando in un giudizio
civile pendente si pone una questione di costituzionalita', anche
qualora penda, in quanto sollevata in altro giudizio, la medesima
questione avanti la Corte costituzionale il giudice e' tenuto,
qualora ritenga la questione rilevante, a investire a sua volta la
Carte costituzionale ed e' soltanto in tale ipotesi che e' prevista
la sospensione del giudizio (v. in particolare Cassazione n. 9813 del
1999); ....... in altri termini, la sospensione del giudizio come
conseguenza della detta pregiudiziale presuppone necessariamente che
venga sollevata la relativa questione senza che possa valere per
giustificare una sospensione l'efficacia "erga omnes" della decisione
eventuale di dichiarazione di illegittimita' costituzionale» (cfr.
Cassazione civile, sezione II, 24 novembre 2006, n. 24946). Nella
medesima direzione, altra precedente decisione la quale ha reputato
«abnorme il provvedimento di sospensione del giudizio non
accompagnato dalla rituale rimessione della questione alla Corte
costituzionale, prevedendosi, quale rimedio, l'immediato ricorso per
Cassazione» (Cassazione Penale, sezione III, 23 marzo 1982).
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere
sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1
della legge regionale della Regione Calabria n. 47 del 25 novembre
2019, recante «Modifiche alla legge regionale n. 24/2013», per
contrasto con gli articoli 117, comma 2, lett. 1) e 3 della
Costituzione. Di conseguenza, deve essere sospeso il procedimento
arbitrale nelle more della definizione della questione da parte della
Corte costituzionale cui, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, sono trasmessi gli atti.
(1) Di seguito il testo: Dopo l'art. 6 della legge regionale 16
maggio 2013, n. 24 (Riordina enti, aziende regionali, fondazioni,
agenzie regionali, societa' e consorzi comunque denominati, con
esclusione del settore sanita'), e' inserito il seguente: Art.
6-bis (Liquidazione coatto amministrativa) 1. In caso di gravi
perdite di esercizio per due esercizi finanziari consecutivi o di
impossibilita' di assicurare la sostenibilita' e l'assolvimento
delle funzioni indispensabili o di impossibilita' di pagamento di
debiti liquidi ed esigibili nei confronti di terzi, il Presidente
della Giunta regionale, previa deliberazione della Giunta
regionale, adottata su proposta dei dipartimenti competenti,
dispone con decreto la messa in liquidazione coatta
amministrativa del Corap. 2. Con il provvedimento che ordina la
liquidazione o con altro successivo viene nominata un commissario
liquidatore e un comitato di sorveglianza, composto di tre o
cinque membri scelti fra persone particolarmente esperte nel ramo
di attivita' esercitato dal Consorzio, possibilmente fra i
creditori. 3. Dalla data che ordina la liquidazione coatta
amministrativa cessano le funzioni degli organi del Consorzio,
salvo per il caso previsto dall'art. 214 del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione
coatta amministrativa). 4. Il commissario liquidatore provvede
alla liquidazione del Consorzio e all'estinzione dei debiti
esclusivamente nei limiti delle risorse disponibili alla data
della liquidazione ovvero di quelle che si ricavano dalla
liquidazione del patrimonio del Consorzio medesimo. Il
commissario liquidatore, nell'esecuzione delle funzioni
attribuite, e' autorizzato a porre in essere ogni atto funzionale
alla liquidazione, alla gestione e alla salvaguardia del
patrimonio del Consorzio. 5. Con il decreto che dispone la messa
in liquidazione coatta amministrativa si puo' stabilire, tenuto
conto delle funzioni e delle attivita' istituzionali del
Consorzio e ricorrendone presupposti anche di carattere economico
finanziario, la prosecuzione in via provvisoria delle attivita'
svolte dal Corap, assicurando nel relativo periodo le funzioni
previste dall'art. 36, comma 5, della legge 5 ottobre 1991, n.
317 (Interventi per l'innovazione e lo sviluppo delle piccole
imprese), della legge regionale n. 38/2001 e dalla presente
legge. 6. Alla eventuale prosecuzione in via provvisoria delle
attivita' svolte dal Corap troveranno integrale applicazione
anche le disposizioni di cui agli articoli 104 e 704-bis del
regio decreto 267/1942, sostituiti il tribunale e il giudice
delegato con l'autorita' di vigilanza, il curatore con il
commissario liquidatore o il comitato dei creditori con il
comitato di sorvegliava, 7. Il decreto di assoggettamento alla
procedura di liquidazione coatta amministrativa non determina lo
scioglimento automatico dei contratti pendenti e relativamente ai
contratti di appalto in corso si applica l'art. 110, comma 3, del
decreto legislativo 18 aprile 2014 n. 50 (Codice dei contratti
pubblici). 8. Ai processi in corso si applica l'art. 43, terzo e
quarto comma, del regio decreto n. 267/ 1942. 9. Fermi restando
il rispetto e l'attuazione della normativa di legge e
amministrativa, durante l'esercizio provvisorio e' perseguita,
anche con il ricorso agli strumenti di legge consentiti, e nel
rispetto della sostenibilita' economico finanziaria e dei
principi generali vigenti, la salvaguardia dei livelli
occupazionali e il mantenimento delle posizioni giuridiche ed
economiche del personale di ruolo in dotazione al Corap. 10. La
procedura liquidatoria persegue soluzioni che, nel prioritario
rispetto dell'interesse pubblico, degli equilibri del bilancio e
delle ragioni del ceto ereditario, siano altresi' coerenti con la
salvaguardia dei livelli occupazionali, anche tramite il
trasferimento di funzioni e di personale ai sensi delle vigenti
leggi nazionali e regionali. 11. Se il commissario liquidatore
subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica
deve pagare integralmente il prezzo delle consegne avvenute e dei
servizi erogati dopo l'apertura della procedura della
liquidazione coatta amministrativa. Il credito maturato per le
consegne avvenute e per i servizi erogati prima dell'apertura
della liquidazione coatta amministrativa e' trattato come credito
concorsuale. 12. Il commissario liquidatore presenta alla Giunta
regionale, entro sessanta giorni dalla nomina, il programma della
liquidazione in esecuzione delle funzioni attribuite, precisando
i tempi di realizzazione. Il programma e' approvato dalla Giunta
regionale che ne monitora l'attuazione anche sulla base della
presentazione, da parte del commissario liquidatore, di relazioni
semestrali. 13. Al commissario liquidatore spetta un compenso per
come determinato dal decreto del Ministro dello sviluppo
economico 3 novembre 2016 (Criteri per la determinazione e
liquidazione dei compensi spettanti ai commissari liquidatori e
ai membri dei comitati di sorveglianza delle procedure di
liquidazione coatta amministrativa). Gli oneri derivanti dal
presente comma sono a carico della gestione del Consorzio.
Qualora il Consorzio non presenti disponibilita' liquide
sufficienti al pagamento delle spese di procedura, il compenso
del commissario liquidatore e' posto a carico della Regione, che
lo determina tenendo conto dell'impegno richiesto. In tale ultimo
caso, il compenso del commissario liquidatore non puo' essere
comunque superiore a 2.500,00 euro, onnicomprensivi. 14.
L'ammontare del compenso spettante ai componenti del comitato
sorveglianza e' a carico della gestione del Consorzio, e'
onnicomprensivo di qualsiasi ulteriore spesa sostenuta ed e'
determinato ai sensi dell'art. 7 del decreto del Ministro dello
sviluppo economico del 3 novembre 2016. Qualora il Consorzio non
presenti disponibilita' liquide sufficienti al pagamento delle
spese di procedura, il compenso dei componenti del comitato di
sorveglianza posto a carico della Regione, che lo determina
tenendo conto dell'impegno richiesto. In tale ultimo caso, il
compenso dei componenti del comitato di sorveglianza non puo'
essere comunque superiore a 500,00 euro, onnicomprensivo per
tutta la durata della procedura. 15. II Presidente della Giunta
regionale, previa delibera della Giunta regionale, approva
bilancio finale di liquidazione
P. Q. M.
1) Rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1 della legge regionale della Regione
Calabria, n. 47 del 25 novembre 2019, ordinando l'immediata
trasmissione degli atti;
2) Sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 819-bis,
primo comma, n. 3, del codice di procedura civile;
3) Manda al Segretario per i provvedimenti di legge e, in
particolare, per la notificazione alle parti, al Presidente della
Giunta regionale e al Presidente del Consiglio regionale della
Regione Calabria.
Roma, 8 luglio 2020
Il Presidente: Onorato
Avv. Izzo
Dott. Sergi