N. 237 SENTENZA 22 ottobre - 13 novembre 2020
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Energia - Promozione dell'energia elettrica da fonti rinnovabili - Controlli e sanzioni - Impianti diversi da quelli eolici iscritti al registro EOLN-RG2012 - Errata indicazione della data del titolo autorizzativo in sede di registrazione - Influenza sulla graduatoria finale - Riammissione agli incentivi - Esclusione - Violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, art. 42, comma 4-sexies. - Costituzione, artt. 3, 97 e 117, primo comma; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, artt. 20 e 21.(GU n.47 del 18-11-2020 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Mario Rosario MORELLI;
Giudici :Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria
de PRETIS, Nicolo' ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANO', Luca
ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma
4-sexies, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione
della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da
fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), come inserito dall'art.
57-quater, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50
(Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore
degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da
eventi sismici e misure per lo sviluppo), convertito, con
modificazioni, nella legge 21 giugno 2017, n. 96, promossi dal
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza-ter,
con ordinanze del 24 settembre e dell'11 ottobre 2019, iscritte,
rispettivamente, ai numeri 237 e 246 del registro ordinanze 2019 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 1 e 3,
prima serie speciale, dell'anno 2020.
Visti gli atti di costituzione della Pica Immobiliare srl e della
Agri Energy srl, nonche' gli atti di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 21 ottobre 2020 il Giudice
relatore Giovanni Amoroso;
uditi l'avvocato Simona Viola per la Pica immobiliare srl,
l'avvocato Alberto Fantini per la Agri Energy srl e l'avvocato dello
Stato Giacomo Aiello per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 22 ottobre 2020.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 24 settembre 2019, iscritta al n. 237 del
registro ordinanze 2019, il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, sezione terza-ter, ha sollevato questioni incidentali di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 4-sexies, del decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva
2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), in riferimento agli artt. 3, 97 e
117 della Costituzione, quest'ultimo in relazione agli artt. 20 e 21
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE),
proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12
dicembre 2007, per violazione dei principi di uguaglianza e di
ragionevolezza, di imparzialita' e buon andamento della pubblica
amministrazione, nonche' di divieto di discriminazione di matrice
europea, nella parte in cui riserva ai soli impianti iscritti al
registro EOLN-RG2012 il beneficio della riammissione al meccanismo
incentivante di cui al d.lgs. n. 28 del 2011, escludendo da tale
beneficio gli impianti idroelettrici.
Il giudice rimettente riferisce che una societa' operante nel
settore idroelettrico, per accedere agli incentivi previsti dal
d.lgs. n. 28 del 2011 in favore di impianti alimentati da fonti
rinnovabili, presentava al Gestore dei servizi energetici - GSE spa
(d'ora in avanti: GSE spa o Gestore), richieste di iscrizione al
registro informatico, per gli anni 2013, 2014 e 2016, per un impianto
sito nel Comune di Limone Piemonte, dichiarando di essere titolare
del pertinente titolo concessorio dalla data del 7 febbraio 2012.
L'impresa era ammessa in graduatoria in posizione favorevole solo
per il registro del 2016 ma, avviato il procedimento di verifica, con
provvedimento del 15 maggio 2018, il GSE spa accertava che la
concessione era stata in realta' rilasciata dalla Provincia di Cuneo
in data 27 febbraio 2012 e, poiche' la data della concessione incide
sulla priorita' dell'iscrizione nel registro ai fini della formazione
della graduatoria, a fronte della dichiarazione non veritiera della
ricorrente, ne disponeva l'esclusione dalla graduatoria stessa, con
decadenza dal diritto agli incentivi.
La societa' impugnava tale provvedimento dinanzi al TAR Lazio con
plurimi motivi che venivano disattesi con la sentenza non definitiva
del 16 settembre 2019, n. 10996, dopo la pronuncia della quale il
collegio rimetteva il procedimento in istruttoria per sollevare le
questioni di legittimita' costituzionale, sollecitate in via
subordinata dalla medesima impresa nel proprio ricorso.
In punto di rilevanza, il giudice a quo sottolinea - ritenuto che
la disposizione censurata, stante la chiarezza della formulazione
letterale, non si presti a un'interpretazione costituzionalmente
orientata - che l'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale dell'art. 42, comma 4-sexies, del d.lgs. n. 28 del
2011, nella parte in cui esclude le imprese idroelettriche,
consentirebbe alla ricorrente di essere riammessa agli incentivi.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente
dubita della ragionevolezza della scelta del legislatore di non
consentire la riammissione agli incentivi ove nella domanda sia stata
indicata erroneamente, senza che cio' abbia influito sulla
graduatoria finale, la data della concessione per gli impianti
idroelettrici a fronte della previsione, di contro, di tale
riammissione per gli impianti eolici, in virtu' della ratio e
conseguente regolamentazione omogenea, sia in ambito unionale che
nazionale, degli incentivi previsti per favorire la diffusione di
energie rinnovabili.
Rileva, inoltre, il TAR Lazio che questa ingiustificata
disparita' di trattamento, suscettibile di violare l'art. 3 Cost.,
potrebbe porsi in contrasto anche con il principio di buon andamento
e imparzialita' dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost., nella
misura in cui la pubblica amministrazione e' tenuta a esprimere, a
fronte del dato normativo, valutazioni contrastanti su fattispecie
analoghe.
L'ordinanza di rimessione sottolinea, altresi', che la
disposizione censurata, costituendo il d.lgs. n. 28 del 2011
attuazione di una direttiva europea, potrebbe violare anche l'art.
117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 20 e 21 CDFUE, che
enunciano il principio di uguaglianza e il divieto di
discriminazione.
1.1.- Con memoria del 20 gennaio 2020, si e' costituita in
giudizio la societa' Pica Immobiliare srl deducendo la fondatezza
delle questioni di legittimita' costituzionale sollevate dal giudice
rimettente, specie in riferimento all'art. 3 Cost., in quanto la
circoscritta possibilita' di riammissione agli incentivi, contemplata
dalla previsione censurata per i soli impianti eolici iscritti al
registro EOLN-RG2012, costituirebbe un chiaro esempio di eccesso di
potere legislativo censurabile sul piano della ragionevolezza, tanto
piu' che lo stesso art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 limita
il diniego o la decadenza dei benefici accordati alle imprese e il
recupero delle somme gia' erogate alle sole ipotesi di violazioni
rilevanti ai fini dell'accesso agli incentivi.
L'indicazione di un dato erroneo che non abbia inciso sulla
formazione della graduatoria non potrebbe, peraltro, essere
annoverata tra le violazioni rilevanti.
1.2.- Con atto depositato il 22 gennaio 2020, e' intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo dichiararsi le
questioni manifestamente inammissibili e/o infondate.
La difesa statale eccepisce, in via pregiudiziale,
l'inammissibilita' delle questioni poiche' il TAR rimettente fonda le
proprie valutazioni sull'erroneo presupposto dell'assimilabilita' tra
la situazione giuridica nella quale versano gli impianti eolici
iscritti nel registro EOLN-RG2012 e gli impianti di produzione di
energia derivante da altre fonti rinnovabili, senza considerare ne'
la diversita' tra le stesse ne' la circostanza che le procedure per
l'installazione degli impianti sono differenti. Assume, poi, precipua
rilevanza, secondo la prospettazione del Presidente del Consiglio dei
ministri, la circostanza che gli impianti idroelettrici possono
essere installati in virtu' di una concessione a seguito di gara
pubblica, mentre per quelli eolici sono previste alcune procedure di
autorizzazione per le quali la disposizione censurata va a porre fine
alle incertezze che si erano determinate rispetto alla data di
conseguimento del titolo autorizzativo/abilitativo sino ai
chiarimenti forniti dal punto 2.2.7 delle procedure applicative del
decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 luglio 2012
(Attuazione dell'art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28,
recante incentivazione della produzione di energia elettrica da
impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici), adottate dal
GSE spa in data 24 agosto 2012.
Sottolinea, inoltre, il Presidente del Consiglio dei ministri che
la giurisprudenza costituzionale sul rapporto tra norme eccezionali,
in particolare di sanatoria, e principio di eguaglianza, e' orientata
nel senso che l'eccezionalita' di una disciplina non puo' essere
considerata un utile termine di raffronto ai fini del giudizio sulla
corretta osservanza del principio di eguaglianza (viene citata la
sentenza n. 208 del 2019).
L'Avvocatura generale dello Stato rileva l'infondatezza anche
delle ulteriori censure osservando, con specifico riguardo alla
violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., che la previsione di un
quadro comune per la promozione dell'energia da fonti rinnovabili
nella disciplina europea non impedisce agli Stati membri
l'introduzione di disposizioni specifiche volte a risolvere alcune
peculiari problematiche senza compromettere il generale obiettivo di
produzione di energia elettrica.
1.3.- Con memoria depositata in data 5 ottobre 2020, la societa'
Pica Immobiliare ha evidenziato, quanto alle deduzioni contenute
nell'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri,
che, in realta', anche per gli impianti idroelettrici sussistevano,
al momento dell'emanazione delle suddette procedure applicative da
parte del Gestore, questioni problematiche rispetto
all'individuazione della data di conseguimento del titolo
concessorio. La societa' ha sottolineato, inoltre, l'inconferenza del
richiamo alla giurisprudenza costituzionale sulla non estensibilita'
del trattamento derogatorio favorevole in una fattispecie come quella
in esame, nella quale la norma eccezionale e' essa stessa espressione
di un principio di proporzionalita' e ragionevolezza del sistema,
come sarebbe stato confermato dai recenti interventi normativi
sull'art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, realizzati dal decreto-legge
16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e
l'innovazione digitale), convertito, con modificazioni, in legge 11
settembre 2020, n. 120.
2.- Con ordinanza dell'11 ottobre 2019, iscritta al n. 246 del
registro ordinanze 2019, il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, sezione terza-ter, ha sollevato questioni incidentali di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 4-sexies, del d.lgs.
n. 28 del 2011, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., per
violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, di
imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione,
nonche' all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione al divieto di
discriminazione sancito dagli artt. 20 e 21 CDFUE, nella parte in cui
riserva ai soli impianti iscritti al registro EOLN-RG2012 il
beneficio della riammissione al meccanismo incentivante di cui al
d.lgs. n. 28 del 2011, escludendo da tale beneficio gli impianti
eolici che abbiano chiesto l'iscrizione nei registri per annualita'
diverse.
Il giudice rimettente riferisce che una societa' operante nel
settore eolico, per accedere agli incentivi previsti dal d.lgs. n. 28
del 2011 in favore di impianti alimentati da fonti rinnovabili,
presentava al GSE spa richieste di iscrizione al registro informatico
per un impianto sito in localita' Piano delle Vedove nel Comune di
Casalvecchio di Puglia e, non essendosi collocata in posizione utile
per l'anno 2014, inviava al Gestore richiesta di iscrizione al
successivo registro informatico REG_EOLON2016 per il riconoscimento
degli incentivi di cui al decreto del Ministro dello sviluppo
economico 23 giugno 2016 (Incentivazione dell'energia elettrica
prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico).
Dopo il preavviso di rigetto adottato ai sensi dell'art. 10-bis
della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi), il Gestore comunicava all'impresa, con provvedimento
del 22 febbraio 2018, la decadenza dalla graduatoria sia per l'anno
2014 che per quello 2016, in quanto la data di perfezionamento del
titolo abilitativo indicata in fase di iscrizione al registro non era
riconducibile a quella di effettivo conseguimento dell'autorizzazione
avvenuto, secondo la procedura amministrativa semplificata, avendo
riguardo ai chiarimenti contenuti nel paragrafo 2.2.7 delle gia'
richiamate procedure applicative del Gestore del 24 agosto 2012, ma
solo in data successiva.
La societa' impugnava tale provvedimento dinanzi al TAR Lazio con
plurimi motivi, che venivano disattesi con la sentenza non definitiva
del 2 ottobre 2019, n. 11502, dopo la pronuncia della quale il
collegio adito rimetteva il procedimento in istruttoria per sollevare
le questioni di legittimita' costituzionale, sollecitate in via
subordinata dalla medesima impresa nel proprio ricorso.
In punto di rilevanza, il giudice a quo sottolinea - ritenuto che
la disposizione censurata, stante la chiarezza della formulazione
letterale, non possa prestarsi a una interpretazione
costituzionalmente orientata - che l'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 4-sexies, del
d.lgs. n. 28 del 2011, nella parte in cui esclude gli impianti eolici
iscritti in altro registro informatico, consentirebbe alla ricorrente
di essere riammessa agli incentivi.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente
dubita della ragionevolezza della scelta del legislatore di non
consentire la riammissione agli incentivi ove nella domanda sia stata
indicata erroneamente, senza che cio' abbia influito sulla
graduatoria finale, a fronte della previsione, di contro, di tale
riammissione per i soli impianti eolici iscritti nel registro
EOLN-RG2012, non potendo ipotizzarsi alcuna giustificazione nella
considerazione di impianti di energia rinnovabile da fonti eoliche a
seconda della diversa data di iscrizione nel relativo registro
informatico.
Rileva, inoltre, il TAR Lazio che questa ingiustificata
disparita' di trattamento, suscettibile di violare l'art. 3 Cost.,
potrebbe porsi in contrasto anche con il principio di buon andamento
e di imparzialita' dell'azione amministrativa di cui all'art. 97
Cost., poiche', in base al dato normativo, l'amministrazione sarebbe
tenuta a esprimere differenti valutazioni su fattispecie pressoche'
identiche.
Sottolinea, inoltre, l'ordinanza di rimessione, che la
disposizione censurata, costituendo il d.lgs. n. 28 del 2011
attuazione di una direttiva europea, potrebbe comportare anche una
possibile violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione
agli artt. 20 e 21 CDFUE, che enunciano il principio di uguaglianza e
il divieto di discriminazione.
2.1.- Con atto depositato il 28 gennaio 2020, si e' costituita in
giudizio la societa' Agri Energy srl chiedendo l'accoglimento delle
questioni di legittimita' costituzionale sollevate dal TAR Lazio.
2.2.- Con atto del 22 gennaio 2020, e' intervenuto il Presidente
del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura,
chiedendo dichiararsi le questioni manifestamente inammissibili e/o
infondate.
La difesa statale deduce in via pregiudiziale l'inammissibilita'
delle questioni poiche' il TAR rimettente fonda le proprie
valutazioni sull'erroneo presupposto dell'assimilabilita' tra la
situazione giuridica dei titolari di impianti eolici iscritti nel
registro EOLN-RG2012 e quella dei titolari di altri impianti di
produzione di energia da fonti rinnovabili. In particolare, secondo
la prospettazione del Presidente del Consiglio dei ministri, la
disposizione censurata e' funzionale a rimediare alle conseguenze
delle incertezze che si erano determinate rispetto alla data di
conseguimento del titolo autorizzativo/abilitativo sino ai
chiarimenti forniti dal punto 2.2.7 delle procedure applicative
adottate dal GSE spa in data 24 agosto 2012.
Sottolinea, inoltre, il Presidente del Consiglio dei ministri che
la giurisprudenza costituzionale sul rapporto tra norme eccezionali,
in particolare di sanatoria, e principio di eguaglianza, e' orientata
nel senso che, proprio l'eccezionalita' di una disciplina, non puo'
essere considerata un utile termine di raffronto ai fini del giudizio
sulla corretta osservanza del principio di eguaglianza (e' citata la
sentenza n. 208 del 2019).
La difesa statale ritiene non fondate anche le censure afferenti
alla possibile violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., poiche'
la previsione di un quadro comune per la promozione dell'energia da
fonti rinnovabili da parte della direttiva 2009/28/CE e della
direttiva 2018/2001/UE, non impedisce agli Stati membri
l'introduzione di disposizioni specifiche volte a risolvere alcune
peculiari problematiche senza compromettere il generale obiettivo di
produzione di energia elettrica.
2.3.- Con successiva memoria del 4 febbraio 2020, la societa'
Agri Energy srl, a sostegno delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate dal TAR Lazio, ha richiamato la
giurisprudenza costituzionale che, per un verso, ha sottolineato
l'obiettivo di incentivare e promuovere la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili in luogo di quelle fossili e, per un
altro, ha evidenziato la necessita' che i poteri del Gestore siano
esercitati entro i rigidi limiti derivanti dai principi di
proporzionalita' e ragionevolezza (e' richiamata la sentenza n. 51
del 2017). In questa prospettiva si colloca, rileva la societa'
costituita, l'introduzione della disposizione censurata che,
tuttavia, nel consentire la riammissione a fronte di violazioni
formali irrilevanti ai fini della formazione della graduatoria quanto
alla data di conseguimento dell'autorizzazione all'impianto, ha
introdotto, in modo particolarmente discriminatorio e senza alcuna
giustificazione per l'esclusione degli impianti eolici iscritti in
registri successivi, tale possibilita' per i soli impianti eolici
iscritti nel registro EOLN-RG2012. La societa', a sostegno delle
proprie deduzioni, ha inoltre richiamato la consolidata
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea sul
principio di parita' di trattamento e non discriminazione sancito
dagli artt. 20 e 21 CDFUE (viene citata Corte di giustizia
dell'Unione europea, sentenza 26 settembre 2013, in causa C-195/12 12
Industrie du bois DE Vielsalm & Cie (IBV) SA contro Region wallonne).
La societa' Agri Energy srl ha anche evidenziato che la difesa
dello Stato sarebbe incorsa in un errore - errore che peraltro
avrebbe disvelato, al contempo, l'irragionevolezza intrinseca della
disposizione censurata, la quale ha limitato la possibilita' di
essere riammesse agli incentivi alle sole imprese del settore eolico
che avevano chiesto l'iscrizione nel registro per l'anno 2012 -
fondando il proprio atto di intervento, anche nel giudizio
incidentale promosso dal TAR Lazio con ordinanza n. 246 del 2019,
sulla volonta' del legislatore di tutelare la produzione da fonte di
energia eolica e non da altre fonti, come quella idroelettrica, dato
che la stessa Agri Energy opera nel settore dell'eolico on shore.
3.- Con memoria unica depositata per entrambi i procedimenti in
data 5 ottobre 2020, l'Avvocatura generale ha spiegato alcune
precisazioni rispetto alle deduzioni delle parti costituite.
Rispetto alla posizione della societa' Pica Immobiliare srl,
operante nel settore idroelettrico, il Presidente del Consiglio dei
ministri ha sottolineato che la norma censurata, laddove tutela la
produzione di energia eolica e non anche di quella idroelettrica,
deve essere individuata nella maggiore capacita' produttiva degli
impianti idroelettrici che, a differenza di quelli eolici, non
risentono delle variazioni metereologiche, con conseguente
insussistenza di una irragionevole discriminazione di trattamento.
Con riferimento, invece, alle deduzioni della societa' Agri
Energy srl, operante nel settore eolico, l'Avvocatura ha evidenziato
che la scelta del legislatore di riservare il trattamento piu'
favorevole, previsto dal comma 4-sexies dell'art. 42 del d.lgs. n. 28
del 2011, alle sole imprese che avevano chiesto l'iscrizione nei
registri per l'anno 2012 e' giustificata dalla circostanza che, nel
medesimo anno, con le procedure applicative del GSE spa in data 24
agosto 2012, sono stati forniti i necessari chiarimenti in ordine
alla data di perfezionamento del titolo e che, pertanto, non
sarebbero stati scusabili errori siffatti negli anni successivi.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 24 settembre 2019, il Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza-ter, ha
sollevato questioni incidentali di legittimita' costituzionale
dell'art. 42, comma 4-sexies, del decreto legislativo 3 marzo 2011,
n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione
dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e
successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), in
riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo comma, della Costituzione;
quest'ultimo in relazione agli artt. 20 e 21 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.
Il giudice rimettente dubita innanzi tutto della ragionevolezza
della scelta del legislatore di non consentire la riammissione agli
incentivi a fronte di una domanda nella quale sia stata indicata
erroneamente, senza che cio' abbia influito sulla graduatoria finale,
la data della concessione per gli impianti idroelettrici rispetto
alla previsione, di contro, di tale riammissione per gli impianti
eolici, in virtu' della ratio comune e della conseguente
regolamentazione omogenea, sia in ambito europeo che nazionale, degli
incentivi previsti per favorire la diffusione di energie rinnovabili.
Rileva, inoltre, il TAR Lazio che questa ingiustificata
disparita' di trattamento, suscettibile di violare l'art. 3 Cost., si
pone in contrasto anche con il principio di imparzialita' e buon
andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost., poiche'
impone alla pubblica amministrazione di trattare in modo diverso
situazioni analoghe.
L'ordinanza di rimessione assume che la disposizione censurata,
costituendo il d.lgs. n. 28 del 2011 attuazione di una direttiva
europea, potrebbe altresi' comportare una violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost., in relazione agli artt. 20 e 21 CDFUE, che
enunciano il principio di uguaglianza e il divieto di
discriminazione.
2.- Con successiva ordinanza dell'11 ottobre 2019, il medesimo
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza-ter,
ha sollevato analoghe questioni incidentali di legittimita'
costituzionale dell'art. 42, comma 4-sexies, del d.lgs. n. 28 del
2011, in riferimento ugualmente agli artt. 3, 97 e 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione agli artt. 20 e 21 della CDFUE.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Collegio rimettente
dubita della ragionevolezza della scelta del legislatore di non
consentire la riammissione agli incentivi a fronte di una domanda
nella quale sia stata indicata erroneamente la data di rilascio
dell'autorizzazione all'esercizio dei impianti, senza che cio' abbia
influito sulla graduatoria finale, rispetto alla previsione, di
contro, di tale riammissione per impianti produttivi di energia
elettrica, anch'essi da fonte eolica, che avevano chiesto
l'iscrizione nel registro EOLN-RG2012, ossia quello per l'anno 2012,
non potendo ipotizzarsi una differenziazione tra le fonti eoliche a
seconda della data di iscrizione nel relativo registro informatico.
Rileva, inoltre, il TAR Lazio che questa ingiustificata
disparita' di trattamento, suscettibile di violare l'art. 3 Cost.,
potrebbe porsi in contrasto anche con il principio di imparzialita' e
buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost., poiche'
impone alla PA di trattare in modo diverso situazioni analoghe.
Anche questa ordinanza di rimessione, come gia' quella
precedente, assume che la disposizione censurata, costituendo il
d.lgs. n. 28 del 2011 attuazione di una direttiva europea, potrebbe
altresi' comportare una violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.,
in relazione agli artt. 20 e 21 CDFUE, che enunciano il principio di
uguaglianza e il divieto di discriminazione.
3.- I giudizi devono essere riuniti in ragione della loro
connessione oggettiva, per essere trattati congiuntamente e decisi
con un'unica pronuncia.
4.- Sussistono le condizioni di ammissibilita' delle sollevate
questioni di legittimita' costituzionale, dovendo il giudice
rimettente pronunciarsi in ordine alla deduzione delle parti
ricorrenti, le quali chiedono che la disposizione censurata sia
applicabile anche a esse al fine di accedere - previa "riammissione"
in graduatoria - ai previsti incentivi in favore dei produttori di
energia elettrica da fonti rinnovabili.
In entrambi i giudizi a quibus si fa questione di spettanza, o
no, degli incentivi alla produzione di energia da fonti rinnovabili
(nella specie, rispettivamente idroelettrica ed eolica) in favore di
nuovi impianti (o ricostruiti o potenziati) entrati in esercizio dopo
il 31 dicembre 2012.
Il thema disputatum ha ad oggetto proprio la sussistenza della
"violazione rilevante", consistente nella presentazione al Gestore
dei servizi energetici GSE spa (d'ora in avanti: GSE spa o Gestore),
di «dati non veritieri»; cio' che e' stata causa del provvedimento di
rigetto del Gestore. In particolare, si dibatte in ordine al
requisito rappresentato dalla non "veridicita'" della data del titolo
autorizzatorio o concessorio, quale dichiarata dal titolare
dell'impianto, che ha chiesto l'incentivo con l'iscrizione al
registro informatico di competenza, di cui all'art. 9 del decreto del
Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012 (Attuazione dell'art.
24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante
incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a
fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici).
Nel primo giudizio (r.o. n. 237 del 2019) la societa' ricorrente
presso il TAR rimettente, che produce energia idroelettrica e che e'
stata utilmente collocata nella graduatoria del registro informatico
del 2016 per tale tipologia di fonte alternativa (registro
IDRO_RG2016 - produzione di energia idroelettrica), ha dichiarato che
la data del suo titolo (concessorio) era il 7 febbraio 2012, data di
sottoscrizione del disciplinare di concessione. Invece, secondo il
GSE spa, la data "esatta" e' quella della concessione di derivazione
d'acqua a uso energetico, rilasciata dalla Provincia con atto del 27
febbraio 2012 (di venti giorni successiva a quella indicata dal
richiedente).
Nel secondo giudizio (r.o. n. 246 del 2019) la societa'
ricorrente presso il TAR rimettente, che produce energia eolica e che
anch'essa e' utilmente collocata nella graduatoria del registro
informatico del 2016 (registro EOLN_RG2016 - produzione di energia
eolica) per tale tipologia di fonte alternativa, ha indicato, quale
data del titolo autorizzatorio, quella di presentazione della
richiesta relativa alla PAS (Procedura abilitativa semplificata,
prevista dall'art. 6 del d.lgs. n. 28 del 2011). Invece - secondo il
GSE spa - rileva la data di scadenza del termine di trenta giorni per
l'esercizio dei poteri inibitori dell'amministrazione (quindi, e' di
trenta giorni successiva a quella indicata dal richiedente).
In entrambe le ipotesi si ha che di fatto l'inesattezza della
data e' comunque ininfluente, nella specie, ai fini della posizione
nella graduatoria delle due societa', posizione che rimane la stessa
anche postergando (rispettivamente di venti e di trenta giorni) la
data del titolo concessorio e autorizzatorio. Cio' non e' messo in
dubbio dal TAR rimettente ed e' pacifico tra le parti.
Si tratta, quindi, in entrambi i casi, di una indicazione si'
erronea, ma ininfluente al fine della collocazione in graduatoria e
che in quanto tale - secondo la disposizione censurata - consente la
"riammissione" agli incentivi, ma limitatamente a una sola fonte di
energia rinnovabile (quella eolica) e con esclusivo riferimento agli
impianti iscritti nel registro informatico EOLN-RG2012.
4.1.- Il TAR rimettente ha, poi, plausibilmente escluso la
possibilita' di una interpretazione adeguatrice, ovvero di
un'interpretazione che neghi che il presupposto del rigetto
dall'istanza di accesso agli incentivi ovvero di decadenza dagli
stessi possa essere integrato dalla violazione in questione - ossia
dalla mera erronea indicazione della data del titolo autorizzatorio o
concessorio - perche' la stessa non sarebbe tale da potersi
qualificare come "rilevante" ai sensi dell'art. 42, comma 3, del
d.lgs. n. 28 del 2011.
Secondo il piu' recente orientamento di questa Corte in tema di
interpretazione adeguatrice, orientata alla conformita' a
Costituzione (cosiddetta interpretazione conforme), e' sufficiente
che il giudice rimettente l'abbia plausibilmente esclusa anche sol
perche' «improbabile o difficile»; in tale evenienza la questione
deve essere scrutinata nel merito dalla Corte stessa (ex multis,
sentenze n. 168 del 2020 e n. 42 del 2017).
In ogni caso e' proprio la disposizione censurata a validare il
presupposto interpretativo dal quale muove il TAR rimettente perche'
l'aver previsto la "riammissione" agli incentivi ove sia stato negato
l'accesso agli stessi, a causa della errata indicazione della data
del titolo autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto al
relativo registro informatico, non puo' che significare che, in
assenza di tale "riammissione", la normativa (art. 42, comma 3, del
d.lgs. n. 28 del 2011) prevede proprio il rigetto dell'istanza
stessa.
4.2.- Inoltre, per quanto attiene in particolare all'ordinanza di
rimessione n. 237 del 2019, l'Avvocatura generale dello Stato deduce
che il giudice a quo ha argomentato, nel ritenere possibile una
disparita' di trattamento, muovendo da un presupposto interpretativo
erroneo, in quanto le situazioni poste in comparazione non potrebbero
essere assimilate, perche' quella degli impianti eolici, cui si
indirizza la disposizione censurata, e' diversa da quella degli
impianti idroelettrici.
L'eccezione non puo' essere accolta, poiche' il profilo attiene,
piuttosto, al merito, della censura avente ad oggetto la violazione
del principio di ragionevolezza (sentenza n. 35 del 2017) e sara'
quindi esaminato in seguito.
5.- Passando al merito delle questioni, e' opportuno prima
ricostruire sommariamente il comune quadro normativo di riferimento
nel quale si collocano gli incidenti di legittimita' costituzionale
promossi dal TAR Lazio.
La norma censurata - ossia il comma 4-sexies dell'art. 42 del
d.lgs. n. 28 del 2011, aggiunto dall'art. 57-quater del decreto-legge
24 aprile 2017, n. 50 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria,
iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per
le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo),
convertito, con modificazioni, in legge 21 giugno 2017, n. 96 -
prevede che, «[a]l fine di salvaguardare la produzione di energia
elettrica derivante da impianti eolici, tutti gli impianti eolici
gia' iscritti in posizione utile nel registro EOLN-RG2012, ai quali
e' stato negato l'accesso agli incentivi di cui al decreto del
Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012, pubblicato nel
supplemento ordinario n. 143 alla Gazzetta Ufficiale n. 159 del 10
luglio 2012, a causa della errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto al registro
EOLN-RG2012, sono riammessi agli incentivi previsti dalla normativa
per tale registro. La riammissione avviene a condizione che l'errata
indicazione della data del titolo autorizzativo non abbia
effettivamente portato all'impianto un vantaggio in relazione alla
sua posizione in graduatoria».
Giova ricordare che le fonti energetiche rinnovabili, anche
definite alternative, sono quelle forme di energia che per loro
caratteristica intrinseca si rigenerano o non sono "esauribili" nella
scala dei tempi "umani" e, per estensione, il cui utilizzo non
pregiudica le risorse naturali per le generazioni future.
Il sistema di sostegno alle fonti di energia rinnovabile e'
funzionale al raggiungimento di una pluralita' di obiettivi, tra i
quali la tutela dell'ambiente e la realizzazione di meccanismi di
risparmio ed efficienza energetica diffusi a tutti i livelli, che
consentono di conseguire lo sviluppo sostenibile della societa' con
un minore impiego di energia, cosi' soddisfacendo le esigenze delle
generazioni attuali senza compromettere la qualita' della vita e le
possibilita' delle generazioni future.
Come ha sottolineato questa Corte, la normativa internazionale
(Protocollo di Kyoto addizionale alla Convenzione-quadro delle
Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, adottato l'11 dicembre 1997,
ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120; Statuto
dell'Agenzia internazionale per le energie rinnovabili IRENA, fatto a
Bonn il 26 gennaio 2009, ratificato e reso esecutivo con legge 5
aprile 2012, n. 48) e quella comunitaria manifestano un deciso favor
per le fonti energetiche rinnovabili al fine di eliminare la
dipendenza dai carburanti fossili (sentenze n. 148 del 2019 e n. 85
del 2012).
L'art. 2, lettera a), della direttiva 2009/28/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, sulla promozione
dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e
successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE (Testo
rilevante ai fini del SEE), stabilisce che l'energia proveniente da
fonti rinnovabili e' quella derivante dallo sfruttamento delle fonti
eolica, solare, aerotermica, geotermica, idrotermica e oceanica,
idraulica, biomassa, gas di discarica, gas residuati dai processi di
depurazione e biogas.
Nella normativa interna, l'art. 2, lettera a), del d.lgs. n. 28
del 2011, definisce a propria volta energia da fonti rinnovabili
quella «proveniente da fonti rinnovabili non fossili, vale a dire
energia eolica, solare, aerotermica, geotermica, idrotermica e
oceanica, idraulica, biomassa, gas di discarica, gas residuati dai
processi di depurazione e biogas».
Le forme di incentivazione economica alle imprese che operano
nella produzione di energie alternative hanno l'obiettivo di tendere
ad una equiparazione delle capacita' di reddito dei relativi impianti
rispetto a quelli tradizionali, cosi' favorendo gli investimenti nel
settore.
Nel sistema italiano - che gia' conosceva le misure di
incentivazione introdotte dal decreto legislativo 29 dicembre 2003,
n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla
promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche
rinnovabili nel mercato interno dell'elettricita') - e' centrale
l'emanazione del d.lgs. n. 28 del 2011, che, recependo la direttiva
28/2009/CE, nell'esercizio della delega di cui alla legge 4 giugno
2010, n. 96 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee - Legge
comunitaria 2009), ha riordinato il sistema degli incentivi nel
rispetto, in particolare, del criterio direttivo di «adeguare e
potenziare il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili»
(art. 17, comma 1, lettera h, della legge di delega), perseguendo,
tra l'altro, l'obiettivo indicato dallo stesso decreto legislativo di
raggiungere nel 2020 la quota complessiva di energia da fonti
rinnovabili sul consumo finale lordo di energia pari al 17 per cento
(art. 3, comma 1).
In particolare, sulla base dei criteri indicati dall'art. 24 del
d.lgs. n. 28 del 2011, la disciplina di dettaglio e' rinviata a una
fonte secondaria - inizialmente il d.m. 6 luglio 2012 - che, come
precisato dall'art. 3, comma 1, individua «le modalita' di
incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti,
alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare
fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto
di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non
inferiore a 1 kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31
dicembre 2012», prevedendo un costo annuale massimo, con esclusione
del fotovoltaico, di 5,8 miliardi di euro.
Gli artt. 9 e seguenti dello stesso d.m. 6 luglio 2012 prevedono
l'istituzione e la tenuta di un registro informatico presso il
Gestore, registro nel quale ogni nuovo impianto deve essere iscritto
secondo l'ordine prefissato da una serie di criteri. L'art. 10
stabilisce, in particolare, al comma 3, che il Gestore forma le
graduatorie degli impianti iscritti a ciascun registro secondo i
seguenti criteri di priorita', da applicare in ordine gerarchico: «a)
impianti di proprieta' di aziende agricole, singole o associate,
alimentati da biomasse e biogas di cui all'articolo 8, comma 4,
lettere a) e b), con potenza non superiore a 600 kW; b) per gli
impianti a biomassa e biogas: impianti alimentati dalla tipologia di
cui all'articolo 8, comma 4, lettera b); c) per impianti alimentati
dalle biomasse di cui all'articolo 8, comma 4, lettere c) e d):
dichiarazione dell'Autorita' competente attestante, nell'ambito della
pianificazione regionale in materia di rifiuti, la funzione
dell'impianto ai fini della corretta gestione del ciclo dei rifiuti;
d) per gli impianti geotermoelettrici: impianti con totale
reiniezione del fluido geotermico nelle stesse formazioni di
provenienza, ovvero che rispettano i requisiti di cui all'articolo
27, comma 1, lettera c); e) per gli impianti idroelettrici,
nell'ordine: i. realizzati su canali o condotte esistenti, senza
incremento di portata derivata; ii. che utilizzano acque di
restituzioni o di scarico; iii. che utilizzano salti su briglie o
traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione
di risorsa; iv. che utilizzano una quota parte del DMV senza
sottensione di alveo naturale; v. che utilizzano salti su briglie o
traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione
di risorsa; f) impianti iscritti al precedente registro che, pur
avendo presentato domanda completa ed idonea per l'accesso ai
meccanismi incentivanti di cui al presente decreto, siano risultati
in posizione tale da non rientrare nel limite di potenza previsto; g)
minor potenza degli impianti; h) anteriorita' del titolo
autorizzativo; i) precedenza della data della richiesta di iscrizione
al registro».
Il comma 4 precisa, poi, che «[n]el caso in cui l'applicazione di
uno dei criteri di priorita' di cui al comma 3 comporti il
superamento del contingente disponibile, si procede alla formazione
della graduatoria applicando, in ordine gerarchico, i criteri
successivi».
L'iscrizione nei registri e' resa possibile, alle condizioni
previste, fino al raggiungimento del plafond annuo (cosiddetto limite
di costo degli incentivi).
Pertanto, la data dell'autorizzazione o, piu' ampiamente, di
abilitazione - considerata la necessita' della concessione per alcuni
impianti come quelli idroelettrici - all'esercizio dell'impianto e',
di norma, rilevante ai fini della collocazione in graduatoria di
un'impresa produttrice di energie rinnovabili rispetto all'ammissione
agli incentivi in un determinato anno (art. 10, comma 3, lettera h,
citato).
La disciplina primaria di riferimento, quanto all'autorizzazione
alla costruzione e all'esercizio di impianti di produzione di energia
da fonti rinnovabili, si fonda sui principi enunciati dall'art. 4 del
d.lgs. n. 28 del 2011, per il quale «la costruzione e l'esercizio di
impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili sono
disciplinati secondo speciali procedure amministrative semplificate,
accelerate, proporzionate e adeguate, sulla base delle specifiche
caratteristiche di ogni singola applicazione».
In particolare, il d.lgs. n. 28 del 2011 ha sinora contemplato,
in linea con i predetti canoni di proporzionalita' e adeguatezza, in
ragione delle dimensioni dell'impianto, tre procedure abilitative: a)
l'autorizzazione unica di cui all'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003,
come modificato dall'art. 5 dello stesso d.lgs. n. 28 del 2011; b) la
procedura abilitativa semplificata (PAS), ex art. 6 di quest'ultimo
decreto; c) la comunicazione relativa alle attivita' in edilizia
libera ai sensi dell'art. 6, comma 11, del medesimo d.lgs. n. 28 del
2011.
Per quel che rileva maggiormente ai fini della decisione, occorre
evidenziare che la procedura abilitativa semplificata, disciplinata
dall'art. 6 del d.lgs. n. 28 del 2011, si caratterizza in quanto il
proponente, almeno trenta giorni prima di iniziare i lavori, deve
presentare al Comune una dichiarazione accompagnata dalla dettagliata
relazione di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati
progettuali, attestanti la compatibilita' del progetto con gli
strumenti urbanistici approvati ed i regolamenti edilizi vigenti e la
non contrarieta' agli strumenti urbanistici adottati, nonche' il
rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. Se
il Comune riscontra l'assenza di una o piu' delle condizioni
stabilite, vieta l'esecuzione della denuncia di inizio di attivita'
e, in caso di falsa attestazione del professionista incaricato, ne
informa l'autorita' giudiziaria ed il consiglio dell'ordine.
Di qui il dubbio - secondo la prospettazione difensiva
dell'Avvocatura - sulla data di perfezionamento del titolo abitativo,
id est se debba essere individuata in quella della presentazione
della dichiarazione al Comune ovvero decorsi 30 giorni dalla data di
presentazione della relativa documentazione all'ente comunale
competente senza che siano intervenuti espliciti dinieghi; in
quest'ultimo senso e' stato il paragrafo 2.2.7 delle procedure
applicative del Gestore del 24 agosto 2012.
Di recente, i regimi autorizzativi sono stati ulteriormente
modificati - sempre in un'ottica di progressiva semplificazione in
armonia con il principio di massima diffusione delle energie
rinnovabili - dall'art. 56 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76
(Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale),
convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020, n. 120,
che, tra l'altro, ha introdotto, con l'art. 6-bis del d.lgs. n. 28
del 2011, la nuova procedura di dichiarazione di inizio lavori
asseverata.
6.- Il controllo sulla spettanza degli incentivi e' espressamente
demandato dal d.lgs. n. 28 del 2011 al Gestore, soggetto privato che
svolge pubbliche funzioni, sia per la partecipazione pubblica
totalitaria da parte del Ministero dell'economia e delle finanze, sia
per la natura dei poteri esercitati (Consiglio di Stato, adunanza
plenaria, sentenza 3 settembre 2019, n. 9). Gli incentivi sono
assegnati tramite contratti di diritto privato fra il GSE spa e il
soggetto responsabile dell'impianto (art. 24, comma 2, lettera d, del
d.lgs. n. 28 del 2011).
Ai sensi dell'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011,
qualora nell'ambito dei controlli eseguiti vengano riscontrate
violazioni rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il
Gestore ha il potere di disporre il rigetto della relativa istanza
ovvero la decadenza dagli incentivi (con il recupero, in questo caso,
delle somme gia' erogate).
Il comma 5 dell'art. 42 ha demandato ad un successivo decreto del
Ministero dello sviluppo economico, adottato con decreto 31 gennaio
2014 (Attuazione dell'articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo
2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in
materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore
dei Servizi Energetici GSE S.p.a.), la definizione di una disciplina
organica dei controlli che, in conformita' ai principi di efficienza,
efficacia e proporzionalita', doveva stabilire le procedure per lo
svolgimento dei controlli sugli impianti di competenza del Gestore e
la definizione delle violazioni "rilevanti" ai fini dell'erogazione
degli incentivi.
Tali violazioni sono state individuate dall'Allegato 1 del
medesimo d.m. 31 gennaio 2014: tra esse la lettera a) contempla anche
la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi,
mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi,
ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini
della verifica della ammissibilita' agli incentivi».
7.- In assenza di precise indicazioni normative circa la
disciplina applicabile ai provvedimenti emessi dal Gestore ai sensi
dell'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, la giurisprudenza
amministrativa ha espresso orientamenti di particolare rigore.
Sotto un primo profilo, il Consiglio di Stato ha affermato che
l'atto emesso dal GSE spa ai sensi dell'art. 42 del d.lgs. n. 28 del
2011 non e' manifestazione di un potere di autotutela, bensi'
espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo. Tale
potere ha natura doverosa ed esito vincolato, in quanto volto non a
riesaminare la legittimita' di una precedente decisione
amministrativa di carattere provvedimentale, bensi' al controllo
circa la veridicita' delle dichiarazioni formulate da un privato
nell'ambito di una procedura avente lo scopo di attribuire
sovvenzioni pubbliche. Ne deriva, secondo questa impostazione,
l'inapplicabilita' delle disposizioni dell'art. 21-nonies della legge
7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
in tema di limiti all'esercizio dell'autotutela amministrativa (tra
le altre, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 12 dicembre
2019, n. 8442).
Nella medesima prospettiva di rigore, poi, la giurisprudenza
amministrativa ha escluso nell'ipotesi in esame, pur riconoscendo la
valenza generale della stessa, l'operativita' della disciplina del
cosiddetto soccorso istruttorio di cui all'art. 6, comma 1, lettera
b), della legge n. 241 del 1990 - in virtu' del quale il responsabile
del procedimento puo' chiedere la rettifica di dichiarazioni o
istanze erronee o incomplete e ordinare esibizioni documentali -
poiche' la stessa rientra nelle procedure che pongono oneri specifici
a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse
finanziarie pubbliche d'incentivo alle fonti d'energia rinnovabili,
procedure nelle quali si configurano in capo al singolo obblighi di
correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della
buona fede, della solidarieta' e dell'autoresponsabilita', che
rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., e
che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di
cooperazione, quale appunto e' il dovere di fornire informazioni non
reticenti e complete sin dall'inizio (Consiglio di Stato, sezione
quinta, sentenza 12 gennaio 2017, n. 51).
Questi orientamenti hanno trovato avallo in una recente pronuncia
dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha
sottolineato che i provvedimenti di decadenza emessi dal Gestore ai
sensi dell'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 non sono
pienamente assimilabili a quelli di autotutela amministrativa, in
quanto la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex
tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di
vantaggio, e' un istituto che, pur presentando tratti comuni con il
piu' ampio genus dell'autotutela, ne deve essere differenziato in
virtu' di una serie di fattori, quali: a) l'espressa e specifica
previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di
decadenza, una norma generale come quella prevista dall'art.
21-nonies della legge n. 241 del 1990 che ne disciplini presupposti,
condizioni ed effetti; b) la tipologia del vizio, di solito
individuato nella falsita' o non veridicita' degli stati e delle
condizioni dichiarate dall'istante, o nella violazione di
prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante
godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti
di idoneita' per la costituzione e la continuazione del rapporto; c)
il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere
dei presupposti (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 11
settembre 2020, n. 18).
8.- Occorre, tuttavia, considerare che il legislatore ordinario -
anche a seguito della sentenza n. 51 del 2017 di questa Corte che,
nel dichiarare l'illegittimita' costituzionale degli artt. 23, comma
3, e 43, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2011, con riferimento al
diverso settore del fotovoltaico, ha sottolineato l'eccessivo rigore
di alcune misure demandate al Gestore, con conseguente violazione dei
principi di proporzionalita' e adeguatezza posti dal legislatore
delegante - e' intervenuto sull'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28
del 2011, rimodulando e graduando le conseguenze delle violazioni in
ragione della gravita' delle stesse. In particolare, sono stati
aggiunti ulteriori periodi al comma 3 del predetto art. 42 - ad
opera, prima dell'art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27
dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno
finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020) e,
in seguito, dell'art. 13-bis, comma 1, lettera a), del decreto-legge
3 settembre 2019, n. 101 (Disposizioni urgenti per la tutela del
lavoro e per la risoluzione di crisi aziendali), convertito, con
modificazioni, in legge 2 novembre 2019, n. 128 - secondo cui, «[i]n
deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione
di energia da fonti rinnovabili [...] degli impianti che al momento
dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE
dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 10
e il 50 per cento in ragione dell'entita' della violazione. Nel caso
in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto
responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo
le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della meta'».
Pertanto, nel sistema attuale non tutte le violazioni, sebbene
"rilevanti", determinano l'impossibilita' di accedere agli incentivi
ovvero la decadenza dagli stessi, ma soltanto quelle connotate da
maggiore gravita'.
9.- Da ultimo, successivamente alla promozione da parte del
giudice rimettente dei presenti giudizi incidentali di legittimita'
costituzionale, il legislatore e' intervenuto, mediante l'art. 56,
comma 7, lettera a), del d.l. n. 76 del 2020, come convertito, sul
comma 3 dell'art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, precisando che il
Gestore puo' rigettare la domanda di concessione degli incentivi o
disporne la decadenza solo ove ricorrano i presupposti a cui l'art.
21-nonies della legge n. 241 del 1990 subordina l'esercizio del
potere di autotutela da parte della PA.
Ne' puo' trascurarsi che al lume delle condizioni di legittimita'
contemplate da tale norma - in punto di sussistenza di un interesse
pubblico concreto prevalente e di intervento del provvedimento entro
un termine ragionevole ed in ogni caso non superiore a diciotto mesi
dall'emanazione di quello precedente, se vantaggioso per i privati -
potranno, su richiesta degli interessati, essere riesaminate anche le
posizioni degli impianti che abbiano subito un provvedimento di
diniego ovvero di decadenza dagli incentivi non ancora definitivo,
anche perche' impugnato in sede giurisdizionale, secondo quanto
espressamente previsto dall'art. 56, comma 8, del predetto d.l. n. 76
del 2020, come convertito.
Tuttavia, sebbene in virtu' di questa regolamentazione
transitoria la nuova disposizione potrebbe incidere indirettamente
sulla situazione delle stesse imprese ricorrenti nel giudizio
principale, non deve essere disposta la restituzione agli atti al TAR
rimettente - restituzione che e' giustificata, come chiarito anche di
recente da questa Corte, solo quando dal mutamento del quadro
normativo di riferimento derivi l'esigenza di una rivalutazione dei
presupposti della rilevanza e della non manifesta infondatezza
(sentenza n. 125 del 2018) -, perche' la norma censurata continua a
prevedere una disciplina di maggiore favore rispetto al risultato
che, solo eventualmente, le stesse imprese potrebbero ottenere, su
richiesta, dall'applicazione della disciplina sopravvenuta.
10.- Tutto cio' premesso, puo' ora esaminarsi la denunciata
violazione del principio di eguaglianza e di ragionevolezza (art. 3
Cost.).
La questione e' fondata, con assorbimento della censura di
violazione del principio di imparzialita' e buon andamento
dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) e di quella afferente alla
denunciata violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione
agli artt. 20 e 21 CDFUE sul parallelo principio di eguaglianza e non
discriminazione.
11.- E' violato il principio di eguaglianza e di ragionevolezza,
espresso dall'art. 3 Cost., in quanto la norma censurata, sotto un
duplice aspetto, determina un'illegittima disparita' di trattamento
tra situazioni simili, laddove - a parita' di condizioni, ossia sul
comune presupposto che l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo non abbia effettivamente portato all'impianto alcun
vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria - non
contempla la "riammissione" agli incentivi per impianti di produzione
di energia da fonti rinnovabili, diversi da quelli che producono
energia eolica (primo profilo), ovvero per impianti eolici iscritti
in registri differenti da quello (EOLN-RG2012) relativo all'anno 2012
(secondo profilo).
12.- In relazione al primo profilo, occorre evidenziare che il
comma 4-sexies dell'art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 mira
dichiaratamente a incentivare la produzione di energia eolica,
facendo quindi riferimento, in particolare, a una delle fonti di
energia rinnovabile tra quelle contemplate dal d.m. 6 luglio 2012,
pur richiamato dalla disposizione stessa.
Il legislatore, nel prevedere la riammissione agli incentivi
quando l'erronea indicazione della data del titolo autorizzativo e'
stata ininfluente ove «non abbia effettivamente portato all'impianto
un vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria», ha
voluto evitare la perdita del beneficio degli incentivi proprio per
sostenere, in particolare, la produzione di energia eolica.
E' ben vero che l'«errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto» - come anche
quella del titolo concessorio, espressamente previsto, unitamente a
quello autorizzativo, dall'art. 10, comma 3, lettera h), del decreto
del Ministro dello sviluppo economico del 23 giugno 2016
(Incentivazione dell'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili
diverse dal fotovoltaico) - non sia di per se' circostanza di poco
conto, perche' incide sulla rapidita' ed efficienza dell'attivita'
amministrativa del Gestore.
Ma, d'altro canto la norma su «[c]ontrolli e sanzioni in materia
di incentivi», di cui all'art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28,
recava, nella originaria formulazione del suo comma 3, un'accentuata
rigidita' dal momento che il Gestore, una volta riscontrata una
violazione "rilevante" (e tale era anche l'errata indicazione della
data del titolo autorizzativo in quanto dato non veritiero ai sensi
del d.m. 31 gennaio 2014, che all'art. 11 definisce le violazioni
"rilevanti" per gli effetti di cui al citato art. 42), doveva
disporre «il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli
incentivi» (comma 3) anche ove l'errata indicazione della data del
titolo autorizzativo non avesse effettivamente portato all'impianto
un vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria (in tal
senso e' anche la gia' richiamata sentenza n. 51 del 2017).
Il legislatore - prima che tale comma 3 dell'art. 42 fosse
novellato nei termini di cui ora si dira', in modo da rendere piu'
flessibile l'azione del Gestore e subito dopo che questa Corte aveva
dichiarato l'illegittimita' costituzionale della disciplina
sanzionatoria prevista dal successivo art. 43, comma 1, per il
parallelo settore dell'energia fotovoltaica (sentenza n. 51 del 2017)
- si e' reso conto che la primaria esigenza di «adeguare e potenziare
il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili», specifico
criterio direttivo posto dal legislatore delegante (art. 17, comma 1,
lettera h, della legge n. 96 del 2010), risultava frustrata e
penalizzata in misura sproporzionata rispetto alla gravita' dell'
"errore" commesso da chi, pur in possesso di tutti gli altri
requisiti per aver accesso agli incentivi, avesse pero' indicato in
modo inesatto la data del titolo autorizzatorio, legittimante la
produzione stessa, senza che cio' avesse comportato alcun "vantaggio"
al produttore che aveva proposto l'istanza.
Di qui la speciale "riammissione" agli incentivi prevista dalla
disposizione censurata, la quale pero', nel contesto emergenziale
della conversione in legge della disciplina dettata dal d.l. n. 50
del 2017, ha considerato solo l'energia da impianti eolici e non
anche le altre fonti rinnovabili indicate nel citato d.m. 6 luglio
2012, pur richiamato dalla disposizione stessa.
12.1.- Ma in realta' non si rinvengono, ne' nel decreto
legislativo n. 28 del 2011, ne' nelle direttive europee delle quali
lo stesso costituisce attuazione, differenze significative nella
considerazione delle fonti energetiche rinnovabili, la cui massima
diffusione, secondo una finalita' piu' volte evidenziata da questa
Corte (sentenze n. 148 del 2019, n. 177 del 2018 e n. 275 del 2012),
tali normative si propongono di incentivare.
E' pertanto priva di giustificazione l'esclusione dal trattamento
piu' favorevole contemplato dalla norma censurata per impianti che
producono energia elettrica da fonti rinnovabili diverse da quelle
eoliche, come quelle operanti nel settore idroelettrico, l'una e
l'altra ricadenti nel catalogo del d.m. 6 luglio 2012, al quale fa
riferimento la stessa disposizione censurata.
La previsione appare vieppiu' irragionevole alla luce della
descritta evoluzione del quadro normativo di riferimento, orientata,
sin dalle modifiche che hanno investito l'art. 42, comma 3, del
d.lgs. n. 28 del 2011, a partire dalle sopra richiamate leggi n. 205
del 2017 e n. 128 del 2019, culminate infine nel recente d.l. n. 76
del 2020, come convertito, a rendere maggiormente flessibili, in
conformita' con il principio di adeguatezza e proporzionalita', le
conseguenze derivanti dalle violazioni, poste in essere dagli
operatori economici, tenendo conto dell'effettiva gravita' delle
stesse, si' da consentire al Gestore di rigettare l'istanza di
ammissione agli incentivi o dichiarare la decadenza dal relativo
diritto solo nelle ipotesi di violazioni "rilevanti" di maggiore
gravita' e sempreche' sussistano le condizioni richieste dall'art.
21-nonies della legge n. 241 del 1990 per l'annullamento d'ufficio.
Cio' il legislatore ha costantemente fatto (nel 2017, nel 2019 e da
ultimo nel 2020) senza limitare all'eolico questa nuova flessibilita'
della risposta "sanzionatoria", in senso lato, del Gestore, bensi'
facendo riferimento a tutte le fonti rinnovabili di energia
disciplinate dall'art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e catalogate nel
d.m. 6 luglio 2012.
Si ha quindi che - con riferimento, indistinto e non gia'
selettivo, a tutte tali fonti rinnovabili di energia - nelle ipotesi
in cui le violazioni riscontrate, pur "rilevanti", non siano gravi,
il Gestore possa limitarsi ad una decurtazione degli incentivi, in
una misura ricompresa tra il 10 ed il 50 per cento; decurtazione
ulteriormente ridotta nel caso di spontanea "denuncia" al Gestore
della violazione (che puo', come nei casi esaminati, concretarsi
anche in un mero errore in ordine alla data del titolo autorizzativo
o concessorio, rettificato dallo stesso produttore che abbia fatto
istanza di accesso ai benefici).
In questo contesto anche la ratio della disposizione censurata
puo' ricondursi a una finalita' comune di sostegno e promozione di
tutte le forme di energia da fonti rinnovabili, sicche' la testuale
limitazione al solo eolico della "riammissione" agli incentivi
risulta essere ingiustificatamente discriminatoria rispetto alle
altre fonti rinnovabili di energia, a parita' della prevista
condizione che l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo o concessorio non abbia effettivamente portato
all'impianto un vantaggio in relazione alla sua posizione in
graduatoria.
13.- Anche sotto l'altro indicato profilo (quello diacronico) la
norma censurata viola l'art. 3 Cost., nella parte in cui limita
irragionevolmente la propria portata agli impianti (eolici) iscritti
nel registro dell'anno 2012.
Tale limitazione sarebbe giustificata, secondo la difesa
dell'Avvocatura, in ragione di alcune discrasie o incertezze
interpretative che si erano verificate in sede di prima applicazione
del d.lgs. n. 28 del 2011 quanto alla data di rilascio
dell'autorizzazione mediante la PAS e alla lettura del punto 2.2.7
del protocollo applicativo del Gestore del 24 agosto 2012. Ci si
chiedeva, in sostanza, se dovesse a tal fine considerarsi la data di
comunicazione al Comune ovvero attendere il decorso di 30 giorni
dalla data di presentazione della relativa documentazione all'ente
comunale competente senza che fossero intervenuti espliciti dinieghi.
Tuttavia di questa assunta, piu' specifica, ratio della
limitazione non vi e' traccia nei lavori preparatori relativi alla
disposizione censurata, ne' essa traspare dal suo dato testuale.
Invece, nel nostro ordinamento la disciplina degli impianti di
produzione di energia rinnovabile continua a caratterizzarsi per la
peculiare complessita', dovuta sia alle fonti normative di diversa
origine che la regolano (operanti nei vari livelli di decisione:
europei e nazionali, primari e secondari, e finanche devoluti alle
"procedure applicative" del Gestore), sia all'impatto della messa in
esercizio degli impianti sull'ambiente e sul paesaggio.
Cio' e' confermato dalla circostanza che anche nei Regolamenti
operativi per l'iscrizione nei registri emessi negli anni successivi
al 2012 e sino all'attualita', con il «Regolamento Operativo per
l'iscrizione ai Registri e alle Aste del D.M. 4 luglio 2019»,
pubblicato in data 30 settembre 2020, il Gestore abbia continuato a
fornire chiarimenti su aspetti afferenti il perfezionamento sia
dell'autorizzazione (anche in ragione delle differenti modalita'
attraverso le quali la stessa puo' essere ottenuta), sia del titolo
concessorio (affrontando, tra l'altro, questioni come quelle del
disciplinare di concessione e della voltura del titolo).
Appare, quindi, discriminatoria, a fronte delle permanenti
difficolta' interpretative su una materia multilivello e in continua
evoluzione sul piano normativo, come quella dei titoli abilitativi in
questione, la limitazione della "riammissione" agli incentivi,
contemplata dalla previsione censurata, solo agli impianti (eolici)
che avevano richiesto l'iscrizione nel registro per l'anno 2012
(EOLN-RG2012), a parita' della verificata condizione che l'errata
indicazione della data del titolo autorizzativo non abbia
effettivamente portato all'impianto un vantaggio in relazione alla
sua posizione in graduatoria.
14.- Rispetto a quanto sinora osservato con riferimento alla
violazione dell'art. 3 Cost., sotto il duplice profilo esaminato, non
viene in rilievo il principio, pur ripetutamente enunciato nella
giurisprudenza costituzionale, secondo cui, in presenza di norme
generali e di norme derogatorie, in tanto puo' porsi una questione di
legittimita' costituzionale per violazione del principio di
eguaglianza, in quanto si assuma che queste ultime, poste in
relazione alle prime, siano in contrasto con tale principio, mentre
quando si adotti come tertium comparationis la norma derogatrice, la
funzione del giudizio di legittimita' costituzionale non puo' essere
se non il ripristino della disciplina generale, ingiustificatamente
derogata da quella particolare, non gia' l'estensione ad altri casi
di quest'ultima (ex plurimis, sentenze n. 208 del 2019, n. 298 del
1994 e n. 383 del 1992; ordinanze n. 666 e n. 582 del 1988).
Invero, il complessivo assetto normativo descritto, e in
particolare la ripetuta rimodulazione, in termini generali e non gia'
settoriali, della prescrizione del comma 3 dell'art. 42 citato sul
rigetto dell'istanza e sulla decadenza dagli incentivi in caso di
violazioni "rilevanti", dimostrano che la disposizione censurata e'
riconducibile ad una piu' ampia ratio di sostegno della produzione di
energia da fonti rinnovabili, comune a tutte quelle alle quali tale
prescrizione si riferisce e non gia' peculiare del solo settore
eolico con riferimento esclusivo al registro EOLN-RG2012.
Quindi, opera il principio, anch'esso affermato da tempo nella
giurisprudenza di questa Corte, secondo cui «[i]l legislatore, [...]
una volta riconosciuta l'esigenza di un'eccezione rispetto a una
normativa piu' generale, non potrebbe, in mancanza di un giustificato
motivo, esimersi dal realizzarne integralmente la ratio, senza per
cio' stesso peccare di irrazionalita'» (sentenza n. 416 del 1996).
Nel compiere tale valutazione non puo' del resto trascurarsi il
preminente rilievo, costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza
di questa Corte, del principio della massima diffusione delle energie
rinnovabili, che comporta un'esigenza di semplificazione dei
procedimenti autorizzatori (sentenze n. 148 del 2019, n. 177 del 2018
e n. 275 del 2012).
15.- Va, pertanto, dichiarata l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 42, comma 4-sexies, del d.lgs. n. 28 del 2011, nella parte
in cui non prevede la riammissione agli incentivi in favore anche di
altri impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili di cui al medesimo d.m. 6 luglio 2012, collocati
utilmente nella graduatoria relativa ad altro registro informatico, a
condizione che l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo o concessorio, quale unica causa del diniego di accesso
agli incentivi, non abbia effettivamente portato all'impianto alcun
vantaggio in relazione alla posizione in graduatoria.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma
4-sexies, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione
della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da
fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), nella parte in cui non prevede la
riammissione agli incentivi in favore anche di altri impianti di
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili di cui al
medesimo decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012
(Attuazione dell'art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28,
recante incentivazione della produzione di energia elettrica da
impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici), collocati
utilmente nella graduatoria relativa ad altro registro informatico, a
condizione che l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo o concessorio, quale unica causa del diniego di accesso
agli incentivi, non abbia effettivamente portato all'impianto alcun
vantaggio in relazione alla loro posizione in graduatoria.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2020.
F.to:
Mario Rosario MORELLI, Presidente
Giovanni AMOROSO, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 13 novembre 2020.
Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE